ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN [L]a Sala limitará su estudio a las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del contrato con base en la nulidad del acto de adjudicación, puesto que, debido a la caducidad de la acción frente a las pretensiones de restablecimiento del derecho, no es posible considerarlas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad en la acción contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CAPACIDAD DE CONTRATACIÓN DEL OFERENTE / PROVEEDOR / NORMA VIGENTE En relación con la fórmula utilizada por la perito, que es la correspondiente a lo expresado en el artículo 20 del decreto 92 de 1998, se advierte que este artículo fue modificado por el 19 del decreto 393 de 2002, el cual varió la forma de calcular la capacidad máxima de contratación para los proveedores, modificación que entró a regir a partir del 23 de mayo de 2002 […].

FUENTE FORMAL: DECRETO 393 DE 2002 – ARTÍCULO 19 ESTADOS FINANCIEROS / FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA / REVISOR FISCAL Revisado el balance al que se refiere la nota de la evaluación, encuentra la Sala que, en efecto, carece de la firma del representante legal; sin embargo, se considera que este aspecto no era suficiente para rechazar la propuesta […], pues, con base en los mismos documentos de la propuesta, es posible entender subsanada esta falencia meramente formal, sin que, en manera alguna, se altere el contenido de la información contable de esta sociedad y lo mismo se predica en relación con las notas a los estados financieros, pues, si bien no están suscritas por el representante legal, éste las aceptó y/o avaló al presentar la propuesta a la que se adjuntaron, a lo cual se suma que sí suscribió el resto de los documentos que componen los estados financieros y, dentro de éstos, suscribió el balance general de 2000 y 2001, donde se puede constatar que la información del primero de tales años es la misma reportada en el balance que no se suscribió. […] Adicionalmente, aunque así no se exigió en el pliego de condiciones, los estados financieros que presentó [la sociedad] fueron dictaminados por el revisor fiscal, lo cual, según ha dicho esta Subsección, “le otorga seguridad y credibilidad a la información que los estados financieros revelan, en tanto proviene de un profesional en la disciplina contable y en la auditoria de la información financiera, a quien la Ley 43 de 1990 dotó de la potestad de otorgar fe pública y respecto del cual se exige su independencia”.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la veracidad que el dictamen del revisor fiscal otorga a los estados financieros, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de noviembre de 2017, rad. 53793, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico. LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE [L]as entidades estatales no están facultadas para introducir en los pliegos de condiciones restricciones, causales de exclusión o de rechazo de las ofertas que impidan la libre concurrencia a los procesos de selección, distintas de aquéllas expresamente previstas en la ley o a las exigencias mínimas que deben satisfacer los proponentes y que la propia ley califica hoy como requisitos habilitantes.

En relación con lo último, se debe tener presente que la ley 80 de 1993 reguló de manera expresa cuáles podrían ser las causas válidas para el rechazo o exclusión de las ofertas […]. […] Ahora bien, la ley 80 de 1993, en el inciso final del numeral 5 de su artículo 24, previó la sanción de ineficacia de pleno derecho respecto de las estipulaciones de los pliegos de condiciones que vulneren las pautas establecidas por el legislador en ese numeral, entre ellas la que señala que “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 15 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en veintisiete mil ochocientos treinta y ocho millones quinientos diecinueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($27.838’519.832), mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación (7 de octubre de 2009) para que el proceso tuviera doble instancia, era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda (24 de mayo de 2004), ascendía a ciento setenta y nueve millones de pesos ($179’000.000).

REQUISITOS DEL CONSORCIO / PLAZO [L]a mera posibilidad de terminar el consorcio antes de que éste cumpla con la finalidad para la cual fue creado vulnera la ley, pues, según lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, esta figura asociativa tiene por objeto la participación en un proceso de selección, la celebración y ejecución del contrato, es decir, su razón de ser, por disposición legal, gira en torno a la actividad contractual.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 7 FALSA MOTIVACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Al analizar el cargo de falsa motivación, la Sala constató que el rechazo de la propuesta del consorcio […] se fundamentó en el análisis jurídico de las propuestas y, además, no encuentra en el expediente prueba alguna que permita establecer que los motivos que llevaron a la administración a adoptar la referida determinación hubieren sido unos diferentes a los que deben guiar la contratación estatal, esto es, “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”; por tanto, el cargo de falsa desviación de poder que se sustenta en este mismo aspecto no puede prosperar.

DESVIACIÓN DE PODER / INEXISTENCIA DE LA DESVIACIÓN DE PODER / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA [Q]ue no se hubiera realizado la adjudicación en audiencia no prueba la deviación de poder […]. Así las cosas, como por las anteriores razones no puede tenerse por acreditada la causal de desviación de poder alegada en la demanda en contra del acto de adjudicación y del contrato demandados, tampoco por este aspecto prospera la pretensión de nulidad formulada en contra de aquéllos CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 66001-23-31-000-2004-00668 02(37862) Actor: REPRESENTACIONES CONTINENTAL Y OTROS Demandado: COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se despacharon negativamente las súplicas de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda[1] El 25 de mayo de 2004[2], los integrantes del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda (Representaciones Continental S.A., Planet Corp S.A., José Albeiro Gómez Hoyos y Mario Aristizábal Muñoz), por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción contractual dirigida en contra del departamento de Risaralda, de la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda (por ser sucesora de los derechos y obligaciones derivados de los contratos celebrados por el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda) y de Escobar y Arias S.A., solicitaron que, previa citación de la parte demandada y del Ministerio Público, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe como obra en la demanda): “PRETENSIONES DECLARATIVAS: “PRIMERA: Que se declare que la Resolución No. 038 del 5 de agosto de 2002, proferida por la Dirección del Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda (Departamento de Risaralda), mediante la cual se adjudicó la Licitación Pública FRL-001-2002 a la empresa ESCOBAR Y ARIAS S.A. para la celebración del Contrato de Comercialización y Venta de los productos de la Empresa Licorera de Caldas en el Departamento de Risaralda es nula, por haberse proferido en violación de lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en la Ley 80 de 1993.

“SEGUNDA: Que se declare que el Contrato celebrado entre el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda (Departamento de Risaralda) y la sociedad ESCOBAR Y ARIAS S.A. para la Comercialización y Venta de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Risaralda el día 15 de agosto de 2002 adolece de nulidad absoluta.

“TERCERA: Que se declare que el DEPARTAMENTO DE RISARALDA y la COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA están obligados al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados al Consorcio Distribuidora Cristal Risaralda por haber sido privado injusta e ilegalmente de la adjudicación de la Licitación Pública No. FRL-2002, pese a que habían presentado la mejor propuesta y que consisten en los siguientes: “a) El daño emergente, correspondiente a todos aquellos gastos directamente incurridos con ocasión de la elaboración y presentación de la propuesta, incluyendo el valor del Pliego, la póliza, gastos de asesores y funcionarios de los miembros del consorcio y demás costos y gastos incurridos, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso.

“b) El lucro cesante, correspondiente al valor total de la utilidad que habría de recibir la parte demandante en caso de resultar adjudicataria, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso. “CUARTA: Que se declare que el DEPARTAMENTO DE RISARALDA y la COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA están obligados al pago de las costas del proceso.

“PRETENSIONES CONSECUENCIALES O DE CONDENA: “Que como consecuencia de la declaratoria solicitada en las pretensiones anteriores, se proceda a efectuar las siguientes o similares condenas en contra de DEPARTAMENTO DE RISARALDA y la COMERCIALIZADORA E INSTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA y a favor de la parte que represento: “PRIMERA: Que se condene al DEPARTAMENTO DE RISARALDA y a la COMERCIALIZADORA E INSTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA al pago de los perjuicios materiales, causados al Consorcio Distribuidora Cristal de Risaralda por haber sido privado injusta e ilegalmente de la adjudicación de la Licitación No.FRL-001-002, pese a que había presentado la mejor propuesta y que consisten en los siguientes: “a) El daño emergente, correspondiente a todos aquellos gastos directamente incurridos con ocasión de la elaboración y presentación de la propuesta, incluyendo el valor del Pliego, la póliza, gastos de asesores y funcionarios de los miembros del consorcio y demás costos y gastos incurridos, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso.

“b) El lucro cesante, correspondiente al valor total de la utilidad que habría de recibir la parte demandante en caso de resultar adjudicataria, y cuyo monto exacto se probará dentro del proceso. “SEGUNDA: Que se condene al DEPARTAMENTO DE RISARALDA y la COMERCIALIZADORA E INTRODUCTORA DE LICORES DE RISARALDA al pago de las costas del proceso”[3]. 1.1.

Hechos Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora narró que, el 29 de noviembre de 2001, la Asamblea Departamental de Risaralda expidió la ordenanza 57, por medio de la cual autorizó pro-tempore a la Gobernadora del departamento para ceder la exclusividad de la comercialización, en el departamento de Risaralda, de los licores producidos por la Industria Licorera de Caldas y que, mediante decreto 926 del 8 de mayo de 2012, el departamento delegó en la Directora del Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda la facultad de realizar el proceso de selección del contratista y de celebrar el respectivo contrato.

Relató la parte demandante que, el 29 de mayo de 2002, el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda expidió la resolución 25, a través de la cual dispuso la apertura de la licitación FRL-001-002, para la selección del contratista que realizaría la comercialización y venta de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el departamento de Risaralda.

Contó que el pliego de condiciones fue adquirido por Escobar y Arias S.A., por ASECO Ltda., por COLDECOM LTDA., por Franco Hermanos Ltda., por Raúl Gómez Cruz y por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda y que, el 24 de junio de 2002, abrió el proceso de selección y se dispuso su cierre para el 2 de julio del mismo año. Expresó la parte demandante que, en el curso del proceso de selección, la entidad contratante incurrió en varias irregularidades que afectaron los principios de transparencia y selección objetiva, relacionadas con la expedición de los adendos 1, 2 y 3, por medio de los cuales se habrían introducido modificaciones al pliego de condiciones, las cuales habrían favorecido al proponente que resultó adjudicatario.

Frente al adendo 1, dijo que, sin que mediara ninguna justificación, éste amplió el cierre de la licitación pública hasta el 5 de julio de 2002 y cambió en el numeral 1.8 del pliego de condiciones la expresión proponente, por la de proponente adjudicatario, con lo cual eliminaron unas prohibiciones que se habían establecido inicialmente y que consistían en que el proponente no podía ser: i) distribuidor, introductor, comercializador, vendedor, agente o representante en el departamento de Risaralda de aguardientes, rones o licores de otras fábricas productoras (inciso primero del numeral 1.8), ii) socio de persona jurídica, miembro de unión temporal o consorcio que fuera distribuidor, vendedor o comercializador en el departamento de Risaralda de aguardientes, rones o licores de otras fábricas productoras (inciso segundo del numeral 1.8) y iii) introductor, distribuidor, agente, representante, comercializador o vendedor de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el alguno de los departamentos limítrofes con el departamento de Risaralda (inciso tercero del numeral 1.8).

Aseveró que dichas prohibiciones ofrecían una garantía de transparencia en el recaudo de los impuestos departamentales y que, además, estaban encaminadas a evitar que hubiera un conflicto de intereses en el proponente, “porque una misma persona pudiera tener la distribución de los productos objeto de la licitación y al mismo tiempo de otros licores competencia directa de los primeros”[4].

Agregó que, si bien a través del adendo 1 se suprimió –como ya se dijo- la prohibición contenida en el inciso tercero del numeral 1.8 del pliego de condiciones, a menos de 24 horas del cierre de la licitación, el 4 de julio de 2002 la demandada expidió el adendo 2, a través del cual incluyó nuevamente el inciso tercero del numeral 1.8 del pliego de condiciones, pero que, al igual que en los incisos primero y segundo, cambió la expresión proponente, por la de proponente adjudicatario.

Destacó que, con las modificaciones que en ese sentido se introdujeron al pliego de condiciones, las propuestas ya no tenían las restricciones originales del pliego, “pues el texto se había modificado y solo se generaba la inhabilidad para contratar respecto de los proponentes- adjudicatarios”[5]. Enseguida, la parte actora afirmó que, durante la etapa previa a la adjudicación del contrato e, incluso, con posterioridad a ella, Escobar y Arias S.A. (adjudicataria) tenía vigente un vínculo contractual con la Industria Licorera de Caldas para la distribución de licores en el departamento del Tolima (contrato 2552 del 5 de noviembre de 1996), por lo cual incumplía lo dispuesto en el numeral 1.8 del pliego de condiciones, modificado a través del adendo 2.

Señaló, además, que el 8 de agosto de 2002 (7 días antes de la celebración del contrato) la adjudicataria cedió el contrato 2552, que había celebrado con la Industria Licorera de Caldas, a Interamericana de Licores S.C.A., la cual estaba representada legalmente por la misma persona que representaba a Escobar y Arias S.A. En lo que concierne al adendo 3, la demandante manifestó que la demandada lo expidió el mismo día de cierre de la licitación, a las 10:27 a.m. y que a través de él realizó importantes modificaciones al pliego de condiciones, así: a.- En relación con los documentos que se debían adjuntar a la propuesta, modificó la obligación de presentar la información comparativa entre lo presupuestado en ventas en los últimos 5 años y lo realmente ejecutado y también la obligación de informar las ventas de 1997, puesto que pasó a exigir la información de sólo los últimos 4 años. b.- En cuanto a las condiciones de pago a la entidad contratante, inicialmente el pliego de condiciones estableció que el plazo para el pago de los productos debía ser de máximo 30 días calendario siguientes a la entrega de los productos en la Industria Licorera de Caldas, pero, con el adendo, el plazo pasó a ser de 40 días calendario. c.- Adicionó el numeral 3.1.4.5, denominado “derogatoria del régimen de monopolio”, en el que dispuso que, en caso de que el régimen de monopolio fuera derogado, se efectuaría la revisión del contrato para mantener su equilibrio económico. d.- Modificó el numeral 3.3 –inciso décimo-, sobre la posibilidad de que el Gobernador concediera al contratista una disminución en el impuesto de participación departamental. e.- Varió la cláusula décimo octava de la minuta del contrato, para disminuir el monto de la cláusula penal de un 20% a un 5%.

Indicó la parte actora que la licitación pública FRL-001-2001 se cerró el 5 de julio de 2002 a las 4:00 p.m. y que presentaron propuestas Escobar y Arias S.A., Coldecom Ltda. y el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda. Dijo que también se presentaron irregularidades en la evaluación jurídica, porque, el día en el que ésta se realizó (el 18 de julio de 2002), el comité de evaluación no estaba integrado, pues dos de sus miembros –los designados por la Industria Licorera de Caldas- habían presentado su renuncia y, por ello, la evaluación sólo la firmó una persona, la cual concluyó que la propuesta presentada por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda no se ajustaba a los aspectos legales del pliego de condiciones y que, por tanto, no podía ser evaluada económica ni técnicamente.

Aseveró la demandante que la descalificación de su propuesta fue completamente arbitraria y que se usó como pretexto para adjudicarle el contrato a un proponente que no ofrecía las mejores condiciones para la entidad contratante. Manifestó, además, que se presentaron irregularidades en la evaluación financiera y contable, porque se consideró que Escobar y Arias S.A. había cumplido satisfactoriamente las condiciones exigidas en los pliegos de condiciones, a pesar de que presentó sin firma del representante legal el balance comparativo de los años 1999 y 2000 y las notas a los estados financieros, mientras que, según el comité, el Consorcio Distribuidora Cristal Risaralda cumplió satisfactoriamente los requisitos contables y financieros exigidos en el pliego de condiciones.

Igualmente, adujo que existieron irregularidades en la evaluación económica y técnica, toda vez que el 25 de julio el comité evaluador concluyó que la propuesta presentada por Escobar y Arias S.A. no se ajustaba a las condiciones establecidas en el pliego y, en consecuencia, “la rechazó”; sin embargo, al día siguiente, el comité se reunió nuevamente para realizar el análisis de las evaluaciones jurídica, financiera, contable, económica y técnica y en esta ocasión dos de los miembros que recomendaron declarar desierta la licitación y los otros dos -quienes habían presentado su renuncia con anterioridad-, consideraron que Escobar y Arias S.A. podía subsanar el incumplimiento técnico y financiero, por lo cual recomendaron que el contrato le fuera adjudicado a esa sociedad.

Contó la parte demandante que, dentro del término oportuno, el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda presentó sus observaciones al informe de evaluación. Relató también que, ante las irregularidades que se habían presentado, el 5 de agosto de 2002, a las 11:10 a.m., el representante del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda presentó ante la Contraloría de General de Risaralda un escrito por medio del cual solicitó que la adjudicación del contrato se realizara en audiencia pública y que ese mismo día, a las 5:05 p.m., la Contraloría solicitó por escrito a la Directora del Fondo Rotatorio de Licores del departamento de Risaralda la celebración de la audiencia pública, pero esta funcionaria se negó a realizarla, pues para la fecha y hora en que se recibió la solicitud ya se había proyectado, proferido, suscrito y emitido el acto administrativo de adjudicación. Indicó que, mediante resolución 38 del 5 de agosto de 2002, el contrato para la comercialización y venta de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el departamento de Risaralda se adjudicó a Escobar y Arias S.A., decisión que le fue comunicada al consorcio Distribuidora Cristal Risaralda mediante oficio del 6 de agosto de 2002.

Aseveró la parte demandante que la propuesta presentada por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda era la mejor. Finalmente, expresó la parte actora que la resolución 38 del 5 de agosto de 2002 está viciada de nulidad absoluta, por ser abiertamente contraria a la ley y al pliego de condiciones y, en consecuencia, el contrato celebrado entre el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda y Escobar y Arias S.A. también lo está. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación[6] Dijo la parte actora que la resolución de adjudicación (la 38 del 5 de agosto de 2002) está viciada de nulidad, por violar las prohibiciones contenidas en el pliego de condiciones y los artículos 23, 25 y 29 de la ley 80 de 1993, específicamente, por haber desconocido el deber de selección objetiva y que, por consiguiente, el contrato celebrado el 15 de agosto de 2012 también está afectado de nulidad.

Señaló que se violaron la ley y los pliegos de condiciones, porque la propuesta de la sociedad a la que se le adjudicó el contrato incumplió los requisitos exigidos en ese pliego en relación con la compra del inventario, porque no cumplió con la capacidad de contratación exigida, porque no acreditó el cumplimiento de contratos anteriores, porque incurrió en la prohibición de ser distribuidor de productos de la Industria Licorera de Caldas en departamentos limítrofes con Risaralda y, además, porque la descalificación de la propuesta del consorcio demandante fue ilegal.

En relación con la compra del inventario, señaló la demandante que en el pliego de condiciones –numeral 3.1.1- se exigió adquirir el que tuviera el Fondo de Licores al momento de suscribir el contrato, el cual ascendía a 408,872 unidades, aproximadamente, con un costo de cerca de $4.000’000.000 y que, según el plan de compras, la primera debía hacerse un mes después de legalizado el contrato y correspondía a la adquisición de todo el inventario existente al momento de suscribirlo –numeral 3.1.2.1-; sin embargo, la sociedad adjudicataria ofreció comprar sólo 100.000 unidades en el primer mes.

Agregó que, según lo previsto en el pliego de condiciones, se debía pagar de contado el valor total de los impuestos causados por la venta de la totalidad del inventario (IVA e impuesto al consumo o participación) –numeral 3.1.4.1-, exigencia que tampoco cumplió Escobar y Arias S.A., puesto que su oferta únicamente incluyó 100.000 unidades para el primer mes y, posteriormente, otras tres compras mensuales.

Aseveró que, por lo anterior, se recomendó rechazar la propuesta de Escobar y Arias S.A. en la evaluación económica y técnica, pero que, a pesar de ello, resultó finalmente favorecida con la adjudicación del contrato. Afirmó también la parte actora que su propuesta sí cumplió con estas exigencias. Respecto del incumplimiento de la capacidad de contratación exigida, expresó que en el pliego de condiciones se estableció que los proponentes debían acreditar una superior a 39.000 SMLMV –numeral 1.7- y, además, que las propuestas que no cumplieran con ese capacidad serían rechazadas –numeral 5.1-, pero, Escobar y Arias S.A. tampoco satisfizo este requisito, pues, si bien aportó un certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes que indicaba que tenía una capacidad máxima de contratación de 62.598 SMLMV, en realidad, según lo dispuesto en el decreto 92 de 1998 (artículo 20), su capacidad sólo llegaba a 38.725,35 SMLMV, por lo cual su propuesta debió ser rechazada.

Agregó que, “de manera extraña”[7], el certificado de inscripción en el registro único de proponentes presentado por Escobar y Arias S.A. estaba incompleto, pues no incluía información relacionada con el activo corriente, el pasivo corriente, el pasivo total, los ingresos operacionales, ni el cumplimiento de contratos anteriores, pese a lo cual el comité evaluador nunca solicitó información, aunque de tales falencias fue advertido por la demandante.

En lo concerniente a la inobservancia de la acreditación del cumplimiento de contratos anteriores, dijo que en el punto 15 del numeral 2.3 de pliego de condiciones se dispuso que a la propuesta debían anexarse las certificaciones exigidas por la Industria Licorera de Caldas u otras empresas, entidades y demás, de las cuales el oferente hubiera sido distribuidor, comercializador o vendedor de sus productos y que en ella debían constar “la experiencia (productos, cantidades), el tiempo en que se desarrolló (sic), el tiempo en que se ha desarrollado la labor distribución, mercadeo, comercialización o venta, el cumplimiento del contratista en relación con las obligaciones asumidas.

Indicando además, cual (sic) fue el nivel de compras y ventas, frente a lo proyectado, cual (sic) fue el porcentaje obtenido, negativo o positivo, años 1998, 1999, 2000 y 2001”[8] y agregó que, en el numeral 5.1 del pliego de condiciones, se estableció entre las causales de rechazo el incumplimiento de contratos de distribución, comercialización y/o introducción con la Industria Licorera de Caldas o cualquiera otra.

Aseveró que la sociedad que resultó adjudicataria tampoco cumplió estas exigencias, puesto que presentó un certificado expedido por la Fábrica de Licores de Tolima en el que consta el tiempo de experiencia, pero no menciona nada en relación con los productos y las cantidades distribuidas y también una respuesta dada por esa licorera que no especifica el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Escobar y Arias S.A., el nivel de compras y ventas frente a lo proyecto y tampoco el cumplimiento en los años 1998, 1999 y 2001.

Afirmó que Escobar y Arias S.A. no podía obtener la certificación exigida en el pliego de condiciones, porque no cumplía esa condición, pues era parte en un proceso contractual en el que la Fábrica Licorera del Tolima controvertía el cumplimiento de las obligaciones que esa sociedad había asumido con la licorera, por lo cual su propuesta debió ser rechazada, pero no lo fue, a pesar de que sí se rechazó la propuesta de Coldecom Ltda., con fundamento en que en la certificación expedida por la Industria Licorera de Caldas no se indicó si el cumplimiento del contratista había sido satisfactorio.

Advirtió que, en el caso de Coldecom, el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda solicitó aclaración a la Industria Licorera de Caldas; pero, en el caso de Escobar y Arias S.A, se abstuvo de confirmar la información, pese a que fue advertida por la demandante frente al estado del contrato que la adjudicataria suscribió con la Fábrica de Licores del Tolima.

En cuanto al incumplimiento de la prohibición establecida en los pliegos de condiciones de ser introductor, distribuidor, agente, representante, comercializador o vendedor de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el alguno de los departamentos limítrofes con el departamento de Risaralda, manifestó la parte actora que Escobar y Arias S.A., durante el proceso de selección e, incluso, con posterioridad a la adjudicación, tenía un contrato vigente con la Industria Licorera de Caldas para la distribución de licores en el departamento del Tolima –el contrato 2552 del 5 de noviembre de 1996-, que cedió el 8 de agosto de 2002 a Interamericana de Licores S.C.A. y aseveró que “esta cesión no era mas (sic) que una simulación”[9], porque ambas sociedades estaban representadas legalmente por la misma persona y, a su vez, en el caso de Escobar y Arias S.A., el representante legal también era socio gestor.

Por último, en lo que respecta a la descalificación de la propuesta del consorcio demandante, adujo que la calificación jurídica fue emitida de manera irregular por uno solo de los integrantes del comité evaluador, que en ella se concluyó que dicha propuesta no se ajustó a los pliegos de condiciones y que, por ello, no podía ser evaluada económica ni técnicamente, por incumplimiento de los siguientes requisitos: i) el acuerdo consorcial no cumplía con el término de duración exigido en los pliegos, pues se planteó la posibilidad de constituir una sociedad dentro de los tres meses siguientes a la constitución del consorcio, ii) no se garantizó la responsabilidad solidaria de los integrantes del consorcio, pues la posibilidad de constituir una sociedad lo limitaba y iii) no se aportó información respecto de todos los integrantes del consorcio.

Al respecto, aseveró que los reparos de la evaluación jurídica eran infundados, pues: i) el consorcio se constituyó con una duración suficiente y ajustada a lo exigido en el pliego de condiciones, ii) la responsabilidad de los integrantes del consorcio está regulada por la ley 80 de 1993, que establece que es solidaria ante la entidad contratante y el hecho de que los consorciados pudieran constituir una sociedad no implicaba que estuvieran limitando su responsabilidad, pues la sociedad debía ser de “responsabilidad solidaria”[10] y nunca se mencionó que la posible sociedad fuera de responsabilidad limitada y iii) se aportó toda la información de los integrantes del consorcio; sin embargo, advirtió que, según oficio del 28 de junio de 2002 suscrito por la Directora del Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda, en el caso de los consorcios y uniones temporales, lo exigido en el pliego de condiciones en relación con la inscripción, calificación y clasificación en el RUP, así como respecto de la experiencia como proveedor, distribuidor y comercializador de licores o productos de consumo masivo, podía ser acreditado por uno solo de sus integrantes.

Finalmente, afirmó que “la descalificación jurídica del demandante fue empleada como un mero pretexto para poder adjudicar a ESCOBAR Y ARIAS S.A. el Contrato (sic), pese a que su propuesta no era la más conveniente para le entidad en términos económicos y financieros”[11]. 2. Actuación procesal La demanda fue admitida por auto del 22 de junio de 2004[12], notificada al Ministerio Público el 24 de junio de 2004[13], al departamento de Risaralda el 13 de agosto de 2004[14], a la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda el 17 de agosto de 2004[15] y a Escobar y Arias S.A. el 23 de estos mismos mes y año[16]. 3.

La contestación de la demanda 3.1. Escobar y Arias S.A. contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó unos, negó otros, dijo que no le constaban otros, que varios eran apreciaciones de la parte demandante y, respecto de otros, expuso algunas precisiones. Como razones de su defensa, manifestó que el numeral 4 del artículo 30 la ley 80 de 1993 permite a las entidades públicas realizar las modificaciones pertinentes al pliego de condiciones cuando sean convenientes y resulten de lo debatido en la audiencia de aclaración de pliegos, así como realizar prórrogas a los plazos establecidos, si fuera necesario, y dijo que, en este caso, eso fue justamente lo que ocurrió y lo que dio lugar a que se expidieran los adendos.

Dijo que, dentro del plazo contemplado en el pliego de condiciones y dando estricto cumplimiento al artículo 29 de la ley 80 de 1993, la entidad estatal adjudicó el contrato al proponente que ofreció las condiciones más favorables para los fines que se buscaban, por lo cual concluyó que se trató de una selección objetiva del contratista. Adujo que en el pliego de condiciones se estableció que se asignaría puntaje a la capacidad financiera y a la experiencia como comercializador, por lo cual el análisis de la parte económica y de la técnica de las propuestas no se contempló como susceptible de ponderación para la adjudicación. Por último, afirmó que su propuesta fue seleccionada como la más favorable para los intereses de la entidad contratante, por sujetarse a todos y cada uno de los puntos del pliego de condiciones y que, en consecuencia, no le asiste razón a la parte actora para pretender la nulidad absoluta del contrato y la indemnización de perjuicios, pues no se configura irregularidad alguna que encuadre dentro de las causales de nulidad establecidas en la ley y, además, porque no existe razón que permita concluir que la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda era la más favorable para la administración[17]. 3.2.

El departamento de Risaralda y la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda contestaron la demanda de manera extemporánea[18]. 3.3. El Ministerio Público no se pronunció. 4. La sentencia impugnada Mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, señaló que no era de recibo el argumento expresado por la parte demandante en cuanto a que, por haber sido suscrita por una sola persona, existió irregularidad en la evaluación jurídica de su propuesta, pues en el numeral 6.1 del pliego de condiciones se señaló que el análisis jurídico de las propuestas estaría a cargo de la Secretaría Jurídica del departamento de Risaralda, que fue la que lo realizó. Indicó que, en el análisis realizado por la Secretaría Jurídica, ésta advirtió que el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda no cumplió la condición prevista en el pliego de condiciones consistente en que la persona jurídica, consorcio o unión temporal debía constituirse por el término de ejecución del contrato y un año más, puesto que, en el documento de constitución, los integrantes señalaron que tendrían un plazo de tres meses para conformar una sociedad y, además, en la cláusula sexta pactaron “que la responsabilidad de los miembros del consorcio se dará durante el tiempo que éste subsista y (sic) luego (sic) que las actuaciones, hechos y omisiones afectan a las ‘tres partes que conforman el CONSORCIO…’”[19], con fundamento en lo cual el referido análisis concluyó que “solo tres de los cuatro miembros del consorcio aceptaron la responsabilidad (sic) contrariando el numeral 1 del artículo 7 de la ley 80”[20].

Consideró el tribunal que, si bien la facultad de constituirse como una sociedad no contraría ninguna norma, en este caso los integrantes del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda mencionaron en el acto de constitución que tendrían tres meses para conformar una sociedad comercial si así lo desearan, pero no dijeron el tipo de sociedad que constituirían, lo cual generó una incertidumbre en la administración, puesto que la ley contempla varios tipos de sociedad, cada una de ellas con un grado de responsabilidad diferente, raciocinio con base en el cual concluyó el a quo que la descalificación de la propuesta se ajustó a derecho.

Destacó que, en la cláusula sexta del acto de constitución del consorcio, sus integrantes pactaron que “la responsabilidad de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato objeto de Licitación (sic) Pública (sic) FRL-001-2002 será solidaria mientras subsista el consorcio, es decir, antes de la Constitución (sic) de la Sociedad (sic) Comercial (sic), en el evento en que los Consorciados (sic) opten por esta”[21] y dijo que esa estipulación es contraria a los intereses de la entidad pública licitante, puesto que los consorciados limitaron su responsabilidad solidaria a la subsistencia del consorcio, la cual, según lo acordado por ellos mismos, podía ser de 10 años o de 3 meses y que, por ese motivo, la propuesta presentada por Distribuidora Cristal Risaralda no ofrecía al Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda la garantía de estar constituido por el tiempo de duración del contrato y un año más, como se exigió en el pliego de condiciones.

Expresó que, en la misma cláusula, los consorciados señalaron que “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a las tres partes que conforman el CONSORCIO DISTRIBUIDORA CRISTAL DE (sic) RISARALDA”[22], lo cual también iba en detrimento de los intereses de la administración, pues limitar la responsabilidad en tres de los cuatro consorciados, sumado a la posibilidad de convertir el consorcio en cualquier tipo de sociedad, no garantizaba conocer el tipo de persona jurídica a la que eventualmente se le adjudicaría el contrato.

Adicionalmente, señaló que la administración no tenía certeza acerca de cuál de los cuatro consorciados se abstendría de responder solidariamente en caso de que resolvieran constituir una sociedad comercial, lo cual generaba una desventaja en su contra, pues, según la distribución de los porcentajes de participación, Representaciones Continental S.A. asumió el 49% y el 51% restante se distribuyó entre el resto de los integrantes del consorcio.

Dijo también el tribunal que en el pliego de condiciones no se autorizó la participación de sociedades futuras en el proceso de selección, pero que si -en gracia de discusión- se aceptara lo contrario y, en ese supuesto, se aceptara también que el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda se presentó a la licitación bajo la figura de sociedad futura, lo cierto es que el documento de constitución no satisfacía los requisitos establecidos en la ley para la sociedad futura.

Con base en todo lo anterior, concluyó el tribunal que fue acertado el análisis jurídico de la propuesta presentada por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda, dadas las falencias y vacíos jurídicos de los que adolecía el documento de su constitución, los cuales no le permitían a la administración tener certeza acerca de la permanencia del proponente como consorcio por el tiempo exigido en el pliego de condiciones y, por tanto, coligió también que la descalificación de la propuesta fue legal[23]. 5.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y, como sustento de su oposición, señaló que los fundamentos de la providencia “son erróneos”, por las siguientes razones: 5.1. No existe incertidumbre respecto del régimen de responsabilidad aplicable, ya que lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 7 de la ley 80 de 1993 en relación con la responsabilidad que se predica de los consorcios no puede ser derogado por la voluntad privada, en tanto que se trata de una norma de orden público y, por ello, el hecho de que en el documento constitutivo del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda se hubiera previsto la posibilidad de constituir una sociedad comercial, sin establecer su tipo, no podía generar duda sobre la responsabilidad de los integrantes del consorcio, puesto que, por disposición del referido artículo 7, aunque se hubiere constituido cualquier tipo de sociedad, los integrantes del consorcio no dejarían de ser responsables solidariamente.

Agregó que estos últimos sí garantizaron que el consorcio tendría una vigencia igual a la duración del contrato y un año más, puesto que convinieron que su duración sería de diez años y mencionó que, en todo caso, ese requisito era “por completo inocuo”[24], ya que, en caso de incumplimiento, debían responder solidariamente los consorciados individualmente considerados y no el consorcio como tal.

Expresó que, si para la entidad no era claro que lo dispuesto por la ley frente a la responsabilidad de los integrantes de un consorcio no puede ser derogado por la voluntad de las partes, ella debió solicitar la subsanación del supuesto error, el que podía ser corregido mediante un otrosí al documento de constitución, en el que se estableciera de manera expresa que la responsabilidad de aquéllos era solidaria y que su duración sería la del tiempo del contrato y un año más. 5.2.

Era irrelevante el error mecanográfico que quedó consignado en la propuesta en el sentido de que serían tres y no cuatro los integrantes del consorcio que responderían por un eventual incumplimiento del contrato, pues, según lo previsto en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, quienes forman parte de él responden de manera solidaria, sin que valga ninguna estipulación en contrario y, con base en ese análisis, es “completamente absurdo”[25] el argumento del a quo según el cual, al no especificar en la propuesta cuál de los miembros no respondería por las obligaciones del contrato, se generó incertidumbre en la entidad licitante. 5.3.

Los demandantes no se presentaron al proceso de selección como promesa de sociedad futura, sino que lo hicieron bajo la modalidad de consorcio, en los términos del artículo 7 de la ley 80 de 1993 y el tribunal no debió interpretar las cláusulas 4 y 6 del documento de constitución en aquel sentido. Si las iba a interpretar, debió entender que la ley prevalece sobre la voluntad de la partes y, por ello, que los integrantes del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda serían responsables solidariamente por las obligaciones emanadas del contrato, sin importar el contenido de las referidas cláusulas respecto de la posibilidad de constituir una sociedad comercial y el error de redacción de la cláusula sexta que hizo referencia a tres y no a cuatro consorciados. 5.4.

La propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda fue la mejor, pues: i) garantizaba que el departamento recibiera ingresos superiores a los ofrecidos por los demás proponentes por concepto de impuestos y ii) acreditó más de 83’000.000 de unidades vendidas durante los cuatro años anteriores a la licitación, mientras que Escobar y Arias S.A. acreditó solamente 5’719.000; además, las bondades de la propuesta fueron demostradas con prueba testimonial. 5.5.

Si bien el tribunal señaló que se debía analizar si el acto de adjudicación fue contrario al ordenamiento jurídico, no realizó ningún pronunciamiento de fondo respecto de las irregularidades que se presentaron en la licitación pública y se acreditaron en el curso de la primera instancia y que reiteró en esta otra. 5.6. Aunque fue una pretensión de la demanda y a pesar de que, según la ley, la nulidad del contrato puede, incluso, ser declarada de oficio, el tribunal se reusó a estudiar las irregularidades que precedieron a la expedición del acto administrativo que se cuestiona, pues se centró únicamente en argumentar la razones por las cuales, a su juicio, el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda no cumplió con el pliego de condiciones; en consecuencia, pidió al Consejo de Estado abordar el estudio de este tema[26]. 6.

Actuación en segunda instancia Mediante auto del 18 de febrero de 2010 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Risaralda[27]. A través de proveído del 18 de marzo de 2010 se corrió traslado a las partes, para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público, para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo[28]. 6.1.

Escobar y Arias S.A. solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, con base en que el análisis desarrollado por el a quo fue acertado y en que la evaluación jurídica realizada por el comité evaluador también lo fue; además, manifestó que: i) en su escrito de apelación, la parte actora reconoció que el documento de constitución del consorcio se prestó para confusiones, al admitir que podía ser modificado mediante otrosí, en cuanto a la responsabilidad de los integrantes y al tiempo de duración, ii) la apelante reconoció la existencia de un error mecanográfico en el mismo documento y aceptó la posibilidad de constituir una sociedad comercial y iii) la propuesta del consorcio no podía ser evaluada, porque solo uno de los integrantes satisfacía los requerimientos de experiencia e información financiera, exigencias que debían ser acreditadas por todos los integrantes[29]. 6.2.

La parte demandante se pronunció para insistir en los argumentos que sustentan sus pretensiones[30]. 6.3. El departamento de Risaralda, la Comercializadora e Introductora de Licores de Risaralda y el Ministerio Público no se pronunciaron. II. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. 1.

Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en un proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, dado que la pretensión mayor se estimó en la demanda en veintisiete mil ochocientos treinta y ocho millones quinientos diecinueve mil ochocientos treinta y dos pesos ($27.838’519.832), mientras que el monto exigido al momento de la interposición del recurso de apelación (7 de octubre de 2009) para que el proceso tuviera doble instancia, era de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que, según el salario mínimo mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda (24 de mayo de 2004)[31], ascendía a ciento setenta y nueve millones de pesos ($179’000.000). 2.

Acción ejercida y oportunidad de la misma De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[32] y hasta el 2 de julio de 2012[33], la procedencia y oportunidad para el ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal se seguían por las siguiente disposición del C.C.A.: "Artículo 87.

(Modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998) De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes” (se subraya). Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C -1048 de 2001, al estudiar la exequibilidad del artículo transcrito, acerca de la caducidad de las acciones procedentes contra el acto previo a la celebración del contrato estatal indicó lo siguiente: “La Corte estima que la norma ha sido objeto de dos interpretaciones diversas, pero que ninguna de ellas responde a la verdadera intención del legislador: según una (sic) la primera, la celebración del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad y en consecuencia impide acudir posteriormente a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos previos, con lo cual quedan desprotegidos los intereses de terceros no contratantes, especialmente de quienes participaron en el proceso de licitación; según una segunda, tal celebración no extingue dicho plazo, pues la norma no lo dice expresamente, por lo cual, a pesar de haberse celebrado el contrato, sigue corriendo el término de caducidad;

(sic) a juicio de la Corte las anteriores interpretaciones no consultan la verdadera intención del legislador, la cual puede extraerse de la lectura armónica de los incisos segundo y tercero de la disposición acusada, interpretación armónica que la demanda, las intervenciones y la vista fiscal han omitido hacer. “En efecto, la segunda interpretación referida es contraria al tenor literal de la disposición, pues es clara la intención legislativa de impedir la interposición de las acciones  no contractuales con posterioridad a la celebración del contrato.

La expresión, ‘(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato’, a juicio de la Corte es indicativa de la voluntad del legislador de fijar un límite a la separabilidad de los actos previos, definiendo que a partir de la firma del contrato tales actos se hacen inseparables del mismo.

“De su parte, la interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.

La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo” (subrayas adicionales).

A su vez, la Subsección A precisó el sentido en el que la Sección Tercera ha reconocido la aplicación del término de caducidad de las diferentes acciones procedentes contra los actos previos del contrato; para el efecto, señaló: “- La primera hipótesis se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, cuestión ésta que de ordinario se concreta en el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el acto nulo y la consiguiente condena para repararlos.

“- Una segunda hipótesis dice relación con aquellos casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual priva definitivamente al interesado de la posibilidad de revivir ese plazo y/o de acudir en una nueva oportunidad ante la Jurisdicción en procura de obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo.

“… “- La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos[34], pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.

“Ahora bien, si en el marco de esta tercera eventualidad se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, necesariamente habrá de concluirse de nuevo que en este específico contexto las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serán (sic) aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que resulte posible para el Juez (sic) de lo Contencioso (sic) Administrativo (sic) considerar y menos aún estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no (sic) adjudicación del contrato estatal correspondiente[35]”[36] (negrillas del original, subrayas adicionales).

De conformidad con lo anterior, se encuentra que el sub júdice se enmarca dentro de la tercera hipótesis, esto es, haberse celebrado el contrato antes del vencimiento de los 30 días de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el proponente vencido hubiere interpuesto la correspondiente acción. En efecto, consta en el proceso que la demandada resolución 38 de 2002, por medio de la cual se adjudicó a Escobar y Arias S.A. el contrato de comercialización y venta de los productos de la Industria Licorera de Caldas en el departamento de Risaralda, se profirió el 5 de agosto de 2002[37], que ésta fue comunicada al consorcio Distribuidora Cristal Risaralda el 6 de agosto de ese mismo año[38], que el contrato se celebró el 15 de agosto de 2002[39] y que la demanda se presentó el 25 de mayo de 2004[40], lo que demuestra que el contrato se celebró antes del vencimiento de los 30 días a que se refiere el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo atrás transcrito y también que la demanda se interpuso por fuera de ese plazo, lo que, en el marco de la jurisprudencia acabada de citar, implica que las pretensiones resarcitorias están caducadas.

Así las cosas, la Sala limitará su estudio a las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del contrato con base en la nulidad del acto de adjudicación, puesto que, debido a la caducidad de la acción frente a las pretensiones de restablecimiento del derecho, no es posible considerarlas. 3. La nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la parte actora considera que la resolución 38 del 5 de agosto de 2002 está viciada de nulidad, porque, a su juicio: i) al haberse adjudicado el contrato a Escobar y Arias S.A. se vulneró la ley y el pliego de condiciones, ii) contrario a lo considerado por el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda, la propuesta del consorcio demandante era la mejor para los intereses de la administración (falsa motivación) y, además, iii) según afirmó, las modificaciones al pliego de condiciones y la descalificación de la propuesta del consorcio demandante se hicieron con el propósito de favorecer los intereses de la sociedad que finalmente resultó adjudicataria (desviación de poder). 3.1.

Violación de la ley y de los pliegos de condiciones A juicio de la parte demandante, con la adjudicación del contrato a favor de Escobar y Arias S.A. se desconocieron los pliegos de condiciones en lo concerniente a la capacidad de contratación, la presentación de los estados financieros, las prohibiciones, la adquisición de inventarios y el cumplimiento de contratos anteriores.

La Sala procede a estudiar estos aspectos, en el orden acabado de mencionar. a) La capacidad de contratación (K) En relación con este aspecto, en el numeral 1.7 del pliego de condiciones se previó, entre otras cosas (se transcribe como obra en el pliego): “1.7. PARTICIPANTES Y CONDICIONES GENERALES PARA PROPONER “(…) “Los oferentes deben estar inscritos, clasificados y calificados en el Registro único de Proponentes de la Cámara de Comercio en la categoría de proveedor, especialidad 04, grupo 07.

Deberán anexar certificado del Registro único de Proponentes, expedido con una antelación no mayor a treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de apertura de la licitación. “Los proponentes para participar deberán acreditar una capacidad de contratación (K) igual o superior a treinta y nueve mil (39.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, antes de la fecha de apertura de la licitación”[41].

En el numeral 5.1.7 del mismo documento se dispuso, entre otras causales de rechazo de las propuestas, “No poseer la capacidad de contratación exigida en el pliego de condiciones, igual o superior a (K) 39.000 salario mínimos legales mensuales”[42]. Según lo alegado por la parte actora, la sociedad que resultó favorecida con el acto de adjudicación no cumplió con la capacidad de contratación exigida en el pliego de condiciones, pues, según afirmó, aunque presentó un certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes que indicaba que tenía una capacidad máxima de contratación de 62.598 SMLMV, en realidad, según lo establecido por el decreto 92 de 1998, su capacidad sólo la tenía de 38.725,35 SMLMV, por lo cual su propuesta debió ser rechazada.

Al respecto, en el proceso se acreditó que, junto con su propuesta, Escobar y Arias S.A. (adjudicataria) presentó un certificado de inscripción, clasificación y calificación en el registro de proponentes[43], con anotación de renovación del 26 de junio de 2002, en el que se indicó que, en relación con la información financiera, se reportaron los datos relacionados con el patrimonio, el patrimonio neto y el activo total, pero no los relacionados con el activo corriente, el pasivo corriente, el pasivo total y los ingresos operacionales y se certificó que esta sociedad tenía una capacidad máxima de contratación como proveedor de 62.598 S.M.M.L.V., según la fórmula K= Co 1+ (E+CF)/1000, discriminada así: experiencia (E) 100 puntos, capacidad de organización (Co) 51,310.0000 SMLMV y capacidad financiera (Cf) 120.00 puntos.

Se acreditó también que, en la etapa de evaluación jurídica de las propuestas, se consideró que la de Escobar y Arias S.A. cumplió con la capacidad máxima de contratación exigida en el pliego de condiciones[44], esto es, igual o superior a 39.000 S.M.M.L.V., pues en el certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes que aportó se reportó una capacidad de 62.598 S.M.M.L.V. Igualmente, se demostró que, en el término de observaciones, el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda objetó la evaluación jurídica de la propuesta de Escobar y Arias S.A., pues, según dijo, pese a la información reportada en el certificado acabado de mencionar, la capacidad de contratación real era de solo 38.725,35S.M.L.M.V. Para sustentar su afirmación, la demandante adjuntó a la observación un documento en el que realizó el cálculo respectivo[45]; sin embargo, la observación no fue acogida por la parte demandada, con fundamento en que “El cálculo que incluye el objetante no consulta la posibilidad legal de promediar aritméticamente los dos años de mayor facturación entre los últimos cinco años, sino que toma aleatoriamente los últimos períodos, razón por la cual se considera que la propuesta sí cumple con la exigencia legal”[46].

La Cámara de Comercio de Honda, Tolima, en cumplimiento de lo ordenado por el a quo, certificó la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A. para los años 1997 a 2002, así: 1997: K = 54.512.26, 1998: K = 67.576, 1999 K = 64.472, 2000 K = 63.423, 2001 K = 63.948 y 2002 K = 62.598[47]. Advierte la Sala que, si bien la capacidad máxima de contratación reportada en el certificado de inscripción, clasificación y calificación que Escobar y Arias S.A. -62.598- aportó al proceso de selección no fue impugnada[48] y, por tanto, según lo dispuesto en el artículo 15 del decreto 856 de 1994[49] ésta no puede entenderse enervada[50], tal circunstancia no impide que en el presente proceso se mire la capacidad real de contratación de esa sociedad, pues, para la época en que se adelantó el proceso de selección, el RUP no constituía plena prueba de la información en él registrada[51] y, además, según lo previsto en el numeral 22.3 del artículo 22 de la ley 80 de 1993, vigente para la época en que se adelantó el proceso de selección[52], se reservó a las entidades públicas la facultad de verificar la información contenida en el certificado expedido por la Cámara de Comercio y en el formulario de clasificación y calificación. Pues bien, con el objeto de determinar la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A. al momento de presentación de su propuesta, se rindió un dictamen pericial en el que se concluyó que era de 38.539,79 SMLMV, esto es, menor a la exigida en el pliego de condiciones (39.000 SMMLV).

A través de auto del 16 de agosto de 2007, se corrió traslado del dictamen pericial a las partes[53] y ninguna se pronunció. No obstante, la Sala no puede acoger las conclusiones a las que arribó la perito en el mencionado dictamen, pues, además de que la fórmula que utilizó para calcular la capacidad máxima de contratación de los proveedores no era la vigente al momento de apertura de la licitación -24 de junio de 2002-[54], la capacidad de organización no se calculó en los términos dispuestos en el numeral 4 del artículo 19 del decreto 92 de 1998, que fue la norma que aplicó y que coincide con la que, según el certificado de inscripción, clasificación y calificación, se adoptó para determinar la capacidad que se certificó en ese documento.

En relación con la fórmula utilizada por la perito, que es la correspondiente a lo expresado en el artículo 20 del decreto 92 de 1998, se advierte que este artículo fue modificado por el 19 del decreto 393 de 2002, el cual varió la forma de calcular la capacidad máxima de contratación para los proveedores, modificación que entró a regir a partir del 23 de mayo de 2002[55], esto es, un mes antes de la fecha de apertura de la licitación -24 de junio de 2002- y también de la fecha en que Escobar y Arias S.A renovó su RUP -26 de junio de 2002-[56].

Además, advierte la Sala que no cuenta con la información necesaria para calcular la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A. a la luz de lo previsto en el mencionado artículo 19 del decreto 393 de 2002, por lo cual no es posible determinar que la que acreditó en el proceso de selección no es la que en efecto le correspondía, como aseveró la parte demandante.

Sin embargo, como la fórmula que utilizó la perito para calcular la capacidad máxima de contratación (la cual corresponde a lo previsto en el decreto 92 de 1998) coincide con la que, según el certificado de inscripción, clasificación y calificación, se adoptó para determinar la capacidad de contratación que se certificó en ese documento, la Sala procedió a estudiar si lo determinado por la experta se ajustó a lo previsto en el decreto 92 de 1998 y encontró que ello no ocurrió en relación con la capacidad de organización, lo cual alteró considerablemente el resultado obtenido en el dictamen respecto de la capacidad máxima de contratación de Escobar y Arias S.A. Pues bien, el artículo 19 del decreto 92 de 1998 reguló el procedimiento para la calificación de los proveedores[57] y dispuso que “Los proveedores se autocalificarán mediante la evaluación de los factores de Experiencia (E), Capacidad financiera (Cf) y Capacidad de organización (Co), con base en los cuales se establecerá el monto máximo de contratación (K) para un año en términos de S.M.M.L.V”.

En el numeral 2 de ese mismo artículo se estableció que la experiencia (E) se determina “para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido su actividad de proveedor y para las personas naturales se determinará por el tiempo que hayan desarrollado la profesión u oficio”, en el numeral 3 se previó que la capacidad financiera (Cf) se establece “con fundamento en el patrimonio, la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente, y el índice de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance comercial, o balance de apertura para aquellas personas naturales o jurídicas que iniciaron operaciones en el último año. Para efectos de actualización se tomará el último balance comercial” y, en el numeral 4, se dijo que la capacidad de organización se determina “por los ingresos brutos operacionales relacionados exclusivamente con la actividad de proveedor, en términos de S.M.M.L.V, calculado con base en el valor del S.M.M.L.V. al momento de causación, de acuerdo a (sic) la declaración de renta correspondiente o balance comercial según el caso.

Para el cálculo de los ingresos brutos operacionales se tomará el promedio aritmético de los dos años de mayor facturación que haya obtenido la firma o persona natural en los últimos cinco años incluyendo el de la inscripción; si el proponente acredita un período de actividad inferior a 24 meses se tomará el mayor ingreso obtenido en un período continuo de un año” (destaca la Sala).

La Sala no tiene reparos en cuanto a los cálculos realizados por la perito respecto de los factores de experiencia (E) y capacidad financiera (Cf); sin embargo, en lo que concierne a la capacidad de organización (Co), observa que no se consideraron los dos años de mayor facturación de Escobar y Arias S.A. en los últimos cinco años y que el salario mínimo que se adoptó no fue el del “momento de la causación”, como expresamente señala la norma, sino uno diferente.

En efecto, en el dictamen se indicó que los últimos cinco años comprenden 2002 a 1998; sin embargo, si se considera que la fecha de apertura de la licitación fue el 24 de junio de 2002, los últimos cinco años a tener en cuenta para el cálculo de la capacidad de organización corresponden al período comprendido entre 2001 y 1997 y no entre 2002 y 1998 como estimó la perito.

Además, de los cinco años que consideró la perito (2000 - 1998) para rendir el dictamen, la mayor facturación[58] corresponde a 1998 ($9.699.703.982)[59] y a 2000 ($8.825.303.047)[60]; sin embargo, para convertir las cifras a salarios mínimos la experta no tuvo en cuenta el salario mínimo del año de su causación (2000 y 1998, respectivamente), sino el de 2001, lo que arrojó una capacidad de organización de 32.386.38[61], la cual, aplicada a la fórmula dispuesta en el decreto 92 de 1998 para determinar la capacidad máxima de contratación, implicó que ésta arrojara un resultado de 38.539,79 SMMLV.

Adicionalmente, según lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 4 del artículo 19 del decreto 92 de 1998, “Para el cálculo de los ingresos brutos operacionales se tomará el promedio aritmético de los dos años de mayor facturación que haya obtenido la firma o persona natural en los últimos cinco años incluyendo el de la inscripción” y como el inciso primero dice que esos valores deben considerarse en términos de SMMLV al momento de su causación, lo procedente, antes de promediar los valores de los dos años de mayor facturación, es convertir tales valores a SMLMV del año de su causación y luego sí proceder a la obtención del promedio de esos años; sin embargo, la perito calculó el promedio de los ingresos brutos operacionales de los dos años de mayor facturación en los últimos cinco años sin antes convertirlos a salarios mínimos del momento de su causación, conversión que hizo después, pero sobre la cifra total promediada con el SMLMV de 2001.

Encuentra la Sala que, al apartarse la perito de lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 del decreto 92 de 1998 para calcular la capacidad de organización (Co), el resultado de la capacidad máxima de contratación de Escobar y Arias S.A. se alteró considerablemente, puesto que, al aplicar el artículo en forma adecuada, la capacidad de organización que se obtiene es de 52.554,11 SMMLV y no de 32.386,38 SMMLV como dictaminó aquélla y, en consecuencia, la capacidad máxima de contratación tampoco es de 38.539,79 SMMLV, sino que asciende a 62.539,39 SMMLV, valga anotar, muy cercana a la que aparece en el certificado de inscripción, calificación y clasificación que Escobar y Arias S.A. aportó al proceso de selección – 62.598 SMMLV-.

En efecto, al tomar los dos años de mayor facturación, esto es 1997 y 1998, convertir las cifras correspondientes a SMMLV del momento de su causación y sacar el promedio aritmético de esos dos años se tiene que: Año 1998: 9.699.703.982[62]/203.000[63] = 47.781,79 Año 1997: 9.860.435.000[64]/172.005[65] = 57.326,44 Promedio 105.118,23 / 2 Total Co: 52.554,11 Ahora, la fórmula para calcular la capacidad máxima de contratación es[66]: K= Co x [1+ (E + Cf)] 1000 Remplazando, se tiene: K = 52.554,11 x [1+ (100[67] + 90[68])] 1000 K = 62.539,39 Adicionalmente, si se considerara que los últimos cinco años a tener en cuenta para el cálculo de la capacidad de organización no corresponden al período comprendido entre 2001 y 1997, sino entre 2002 y 1998, como lo estimó la perito, encuentra igualmente la Sala que, en este escenario, la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A., aunque sería menor a la acabada de obtener, en todo caso superaría la exigida en el pliego de condiciones, pues los dos años a tener en cuenta para determinar la capacidad de organización serían, como lo indicó la perito, 2000 y 1998, con los cuales, al realizar las operaciones pertinentes, se obtiene una capacidad de organización de 40.856,10 SMMLV, cifra que, aplicada a la fórmula para calcular la capacidad máxima de contratación, arroja un resultado de 48.618,75 SMMLV.

Así las cosas, este cargo de la demanda no está llamado a prosperar, pues la parte actora no acreditó que Escobar y Arias S.A. no hubiera cumplido con la capacidad de contratación exigida en el pliego de condiciones. b) La presentación de los estados financieros En relación con este aspecto, en el numeral 2.3 del pliego de condiciones se dispuso (se transcribe como obra en pliego): “2.3 DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ADJUNTAR A LA PROPUESTA “(…) “18.

Fotocopia de los Estados financieros comparativos, Balance general y estados de resultados con corte a 31 de diciembre de 1999-2000-2001; flujos de caja históricos y proyectados, de los últimos tres (3) años y lo corrido del 2002, hasta un mes antes de la apertura de la licitación. “19. Fotocopias de las notas correspondientes a los estados financieros de los mismos años de los estados financieros, debidamente firmados por el representante legal, contador y revisor fiscal.

“20. Fotocopia de la matrícula del contador. “22. Fotocopia de las últimas tres (3) declaraciones de renta y complementarios. La información de los estados financieros debe coincidir con la consignada en la declaración de renta, lo cual se demostrará, además, con la conciliación entre lo contable y lo fiscal, debidamente certificado por contador”.

Además, en el acápite 6.2.3 del pliego se previó (se transcribe como obra en el documento): “6.2.3 CAPACIDAD FINANCIERA “MÁXIMO DE TREINTA (30) PUNTOS, “La cual se deducirá de la documentación solicitada para evaluar este factor. “La capacidad financiera se establecerá con fundamento en el patrimonio, la liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente y el índice de endeudamiento medido como pasivo total sobre activo total, con base en la documentación solicitada para evaluar este factor.

“Para la calificación de este factor se asignará el puntaje de la siguiente forma: “-Patrimonio … “Liquidez … “Capacidad de endeudamiento …”[69]. Adicionalmente, en el numeral 5.1.5 se previó que procedía el rechazo de la propuesta “En el evento en que EL FONDO ROTATORIO DE LICORES verifique que existe irregularidad en alguno de los documentos presentados y/o inconsistencias en los Estados Financieros”[70].

Considera la parte demandante que la propuesta de Escobar y Arias S.A. debió ser rechazada, porque presentó el balance general de los años 1999 y 2000 y las notas a los estados financieros sin firma del representante legal. En relación con este aspecto, en el proceso se acreditó que, en la evaluación financiera y contable, el comité evaluador señaló que Escobar y Arias S.A. cumplió con lo exigido en el numeral 18 del numeral 2.3 del pliego de condiciones; no obstante, hizo la siguiente observación: “En el folio (sic) 185 y 186 se encuentra el Balance (sic) comparativo años 1999 y 2000 sin firma del representante legal, pero se encuentra habilitado por el Revisor Fiscal; sin embargo, la misma información correspondiente al año 2000 se encuentra con (sic) el folio 189 en el cual se presenta el Balance (sic) comparativo años 2000 y 2001 y la información es coincidente”[71].

Revisado el balance al que se refiere la nota de la evaluación, encuentra la Sala que, en efecto, carece de la firma del representante legal; sin embargo, se considera que este aspecto no era suficiente para rechazar la propuesta de Escobar y Arias S.A., pues, con base en los mismos documentos de la propuesta, es posible entender subsanada esta falencia meramente formal, sin que, en manera alguna, se altere el contenido de la información contable de esta sociedad[72] y lo mismo se predica en relación con las notas a los estados financieros, pues, si bien no están suscritas por el representante legal, éste las aceptó y/o avaló al presentar la propuesta a la que se adjuntaron, a lo cual se suma que sí suscribió el resto de los documentos que componen los estados financieros y, dentro de éstos, suscribió el balance general de 2000 y 2001, donde se puede constatar que la información del primero de tales años es la misma reportada en el balance que no se suscribió. En cuanto a 1999, con su propuesta Escobar y Arias S.A. presentó el balance correspondiente, debidamente firmado por el representante legal.

Adicionalmente, aunque así no se exigió en el pliego de condiciones, los estados financieros que presentó Escobar y Arias S.A. fueron dictaminados por el revisor fiscal, lo cual, según ha dicho esta Subsección, “le otorga seguridad y credibilidad a la información que los estados financieros revelan, en tanto proviene de un profesional en la disciplina contable y en la auditoria de la información financiera, a quien la Ley 43 de 1990 dotó de la potestad de otorgar fe pública[73] y respecto del cual se exige su independencia[74]”[75].

Así las cosas, las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y, consecuencialmente, la del contrato que se basaron en este aspecto no prosperan, pues, como se acaba de explicar, los estados financieros que presentó Escobar y Arias S.A. contaban con el aval de su representante legal. c) El incumplimiento de la prohibición establecida en los pliegos de condiciones de ser distribuidor en departamentos limítrofes con Risaralda En relación con este aspecto, en el pliego de condiciones se dispuso que (se transcribe como obra en el documento): “1.8 PROHIBICIONES PARA PARTICIPAR EN LA PRESENTE LICITACIÓN “El proponente persona natural o jurídica, los miembros de los consorcios o uniones temporales y los socios de las personas jurídicas NO PODRÁN SER en la actualidad distribuidores, introductores, comercializadores, vendedores, agentes o representantes en el Departamento de Risaralda de aguardientes, rones o licores de otras fábricas productoras.

“El proponente persona natural o jurídica, los miembros de los consorcios o uniones temporales y los socios de las personas jurídicas NO PODRÁN SER socio de persona jurídica, miembro de unión temporal o consorcio que efectúe distribución, venta o comercialización en el Departamento de Risaralda, de aguardientes, rones o licores de otras fábricas productoras.

“El proponente persona natural o jurídica, los miembros de los consorcios o uniones temporales y los socios de las personas jurídicas NO PODRÁN SER introductor, distribuidor, agente, representante, comercializador o vendedor de los productos de la Industria Licorera de Caldas en alguno de los Departamentos limítrofes con el departamento de Risaralda”[76].

Posteriormente, en consideración a las observaciones que Escobar y Arias S.A. presentó en la audiencia de aclaración de pliegos[77] en relación con este aspecto[78], se expidió el adendo 1[79], por medio del cual, entre otras cosas, se remplazó del numeral 1.8 del pliego de condiciones la frase “PROHIBICIONES PARA PARTICIPAR EN LA PRESENTE LICITACIÓN” por la de “EXCLUSIVIDAD DEL PROPONENTE ADJUDICATARIO DE LA PRESENTE LICITACIÓN”, en los incisos primero y segundo se agregó, enseguida de la palabra “proponente” la de “adjudicatario” y se eliminó el inciso tercero de ese mismo numeral; luego, a través del adendo 2, se incorporó nuevamente al numeral 1.8 el inciso tercero, con la expresión “proponente adjudicatario”[80].

A juicio de la parte actora, la propuesta de Escobar y Arias S.A. no podía ser beneficiada con la adjudicación del contrato, porque estaba incursa en la prohibición contenida en el inciso tercero del numeral 1.8 del pliego de condiciones, ya que durante el proceso de selección e, incluso, con posterioridad a la adjudicación tenía un contrato vigente con la Industria Licorera de Caldas para la distribución de licores en el departamento del Tolima –el 2552 del 5 de noviembre de 1996-, el cual cedió el 8 de agosto de 2002 a Interamericana de Licores S.C.A. y aseveró que “esta cesión no era mas (sic) que una simulación”[81], porque ambas sociedades estaban representadas legalmente por la misma persona quien, a su vez, era socio gestor de Escobar y Arias S.A. De entrada, advierte la Sala que, a pesar de los cambios que se introdujeron al numeral 1.8 del pliego de condiciones, las prohibiciones que inicialmente fueron establecidas en él se conservaron, pues, aunque podría entenderse que con tales modificaciones no habría limitación para participar en el proceso de selección, lo cierto es que las restricciones contenidas en ese numeral serían aplicadas al momento de la adjudicación y, por tanto, tenían la virtualidad de impedirle acceder al contrato al proponente que mejor oferta presentara, en caso de estar incurso en alguna de ellas, lo cual afecta palmariamente la participación efectiva en el proceso de selección[82].

La Sala debe advertir, como lo hizo en sentencia del 14 de marzo de 2013[83], acerca de la “imposibilidad de determinar válidamente, en el pliego de condiciones, prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades respecto de los oferentes o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas … en cuanto tales causales determinen la configuración de circunstancias diferentes a las previstas expresamente por el legislador con ese mismo propósito”, pues, como en aquélla oportunidad lo expresó: “Al avanzar en el análisis relacionado con los límites que deben respetarse en la configuración de los pliegos de condiciones que han de regir en cada procedimiento administrativo de selección contractual, hay lugar a precisar que las entidades estatales contratantes no cuentan con facultades para establecer, consagrar o crear prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades no previstas en la Constitución Política o en la ley para impedir la participación de interesados que desean o deciden intervenir en los correspondientes procedimientos administrativos de selección o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas respectivas que tampoco correspondan a previsiones previamente consagradas en normas de jerarquía superior a la de los pliegos de condiciones.

“De ahí que las entidades estatales contratantes deban ser extremadamente cuidadosas y transparentes al exigir a los oferentes el cumplimiento de requisitos razonables y proporcionales cuya inobservancia, a la vez, determina que tales entidades no pueden seleccionar entonces las ofertas que se encuentren en circunstancias de incumplimiento de requisitos esenciales o indispensables establecidos en el correspondiente pliego de condiciones –lo cual incluye aquellos que hoy la propia ley denomina ‘requisitos habilitantes’[84]–, por lo cual no será válido que tras la apariencia de tales exigencias en realidad se disfracen u oculten inhabilidades o incompatibilidades distintas a las previstas en la Constitución o en la ley para impedir la participación de ciertos interesados en los respectivos procedimientos administrativos de selección contractual” (destaca la Sala).

Los fundamentos que sustentan lo acabado de transcribir fueron amplia y suficientemente explicados en la misma providencia, a cuyo contenido recurre la Sala, dada su claridad y, además, su pertinencia con el cargo de nulidad que ahora se analiza: - Principio de legalidad: “… las autoridades públicas no pueden ejercer sino aquellas funciones o desplegar las atribuciones que les hubieren sido expresamente asignadas o conferidas por la Constitución Política o las leyes de la República”[85] y, por ello, “si bien la normativa legal que rige la contratación pública, autoriza y confiere a las entidades estatales contratantes un amplio margen al momento de definir en los respectivos pliegos de condiciones, siempre de manera razonable y proporcional, cuáles son los requisitos y las exigencias que deben satisfacer las ofertas que se presenten en el curso de un determinado procedimiento administrativo de selección contractual y así poder identificar entonces de manera objetiva cuál de tales ofrecimientos resulta ser el más favorable”[86], lo cierto es que “no existen disposiciones que faculten, autoricen y menos impongan a las entidades estatales contratantes el deber de crear y/o de consignar prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades distintas a las establecidas en la Constitución Política o en la ley para efectos de limitar o de excluir la participación de algunos interesados en los procedimientos de selección de contratistas”[87]. - “Principio general de la Igualdad”[88]: “… la LIBERTAD y su protección efectiva constituyen la regla general que debe orientar la actuación de todas las autoridades públicas en Colombia y dado que de esa regla general forman parte tanto el principio de libre concurrencia, como las modalidades de libre contratación y, naturalmente, de libre acceso a la contratación estatal, debe tenerse por sentado entonces que las prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades que restringen o impiden la participación en los procedimientos administrativos de selección contractual, únicamente pueden venir dadas o establecidas –en cuanto excepciones a la referida regla general–, por normas de rango Constitucional o legal, sin que le sea dado a las autoridades administrativas consagrarlas o establecerlas”[89]. - Prohibición expresa del artículo 84 de la Constitución Política de 1991: a las autoridades públicas les está vedada “la posibilidad de establecer o de exigir permisos, licencias o requisitos adicionales –lo cual incluye también la posibilidad de consagrar inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones o causales de exclusión de las ofertas– cuando se trate de derechos o actividades que se encuentren reglamentados de manera general, por manera que sólo podrán exigirse los permisos, licencias o requisitos que se encuentren plasmados en la respectiva reglamentación general o que dicha regulación autorice requerir.

“Así pues, en cuanto la actividad contractual de las entidades estatales –lo cual comprende el acceso de los particulares a la misma– se encuentra regulada de manera general a través de las normas legales que integran el Estatuto de Contratación Estatal, disposiciones expedidas en virtud de los mandatos consagrados en el inciso final del artículo 150[90] de la Constitución Política, resulta evidente entonces que tales autoridades no pueden, sin contrariar los dictados del citado artículo 84 de la Carta, establecer nuevas o diferentes prohibiciones que impidan acceder a ella”[91]. - Prohibición contenida en el literal a) del numeral 1 de artículo 8 de la ley 80 de 1993, según el cual: “únicamente podrán tenerse como inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales, aquellas personas que se encuentren inhabilitadas para contratar por mandato de la Constitución Política o de las leyes de la República, disposición que lejos de constituir una tautología permite resaltar que de ninguna manera podrán tenerse como inhábiles para contratar con las entidades estatales a quienes quisieren tenerse como tales por mandato o disposición de normas de inferior jerarquía a las antes mencionadas”[92].

Así las cosas, queda claro que las entidades estatales no están facultadas para introducir en los pliegos de condiciones restricciones, causales de exclusión o de rechazo de las ofertas que impidan la libre concurrencia a los procesos de selección, distintas de aquéllas expresamente previstas en la ley o a las exigencias mínimas que deben satisfacer los proponentes y que la propia ley califica hoy como requisitos habilitantes[93] En relación con lo último, se debe tener presente que la ley 80 de 1993 reguló de manera expresa cuáles podrían ser las causas válidas para el rechazo o exclusión de las ofertas; en efecto, en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 –vigente para la época en que se adelantó la licitación pública FRL 001-2002- determinó que: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.

Ahora bien, la ley 80 de 1993, en el inciso final del numeral 5 de su artículo 24, previó la sanción de ineficacia de pleno derecho respecto de las estipulaciones de los pliegos de condiciones que vulneren las pautas establecidas por el legislador en ese numeral, entre ellas la que señala que “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”.

Considera la Sala que, como lo dispuesto en el numeral 1.8 del pliego de condiciones no constituye un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección, su inclusión en el pliego de condiciones vulnera lo dispuesto en el literal a) que acaba de transcribirse y, por tanto, a dicho numeral 1.8 debe aplicarse la sanción de ineficacia de pleno derecho consagrada en el el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

En consecuencia, como en razón de la ineficacia de pleno derecho que se predica respecto de la referida previsión del pliego de condiciones ésta no produce efectos de ninguna naturaleza, aun si Escobar y Arias S.A. hubiera estado incursa en la prohibición a la que se refiere la demanda ello no constituiría impedimento alguno para que le fuera adjudicado el contrato, por lo cual, este cargo de la demanda tampoco prospera. d) Adquisición de inventarios En relación con este aspecto, en el pliego de condiciones se previó (se transcribe como obra en el pliego): “Sección III.

REQUISITOS “3.1 CONTENIDO DE LAS PROPUETAS “La oferta deberá ser presentada teniendo en cuenta los requisitos contenidos en el presente pliego de condiciones, adjuntando los documentos e información solicitados. “Y deberá contener de manera expresa y clara lo siguiente: “3.1.1 La valoración de los inventarios debe hacerse al costo de adquisición en la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, más los gastos en los cuales haya incurrido el FONDO ROTATORIO DE LICORES, tales como transporte, fletes, seguros y el valor de la reserva que en este caso es de $100 por botella, más el valor de la participación porcentual respectiva más IVA a que haya lugar([94]).

“(…) “3.1.2.1 CONDICIONES DE COMPRA “Los oferentes deberán adjuntar a la propuesta planes anuales y mensuales de compras de licor al FONDO ROTATORIO DE LICORES, y la forma de pago. “(…) “La primera compra sobre el plan de compras estipulado, deberá hacerse un mes después de legalizado el contrato, para lo cual se entiende por primera compra a la que se realice al FONDO DE LICORES para adquirir los inventarios que este posea en el momento de suscribir el respectivo contrato y las próximas compras deberán hacerse mes a mes sin que estas sean inferiores a 150.000 unidades de botellas teniendo en cuenta que al final del primer año deberá haber cumplido con los 3.000.000 de unidades de botellas y así sucesivamente para los posteriores períodos([95]).

“(…) “3.1.4 PROPUESTA ECONÓMICA “3.1.4.1 El proponente deberá presentar PROPUESTA ECONÓMICA DE COMPRA de los ACTUALES INVENTARIOS del FONDO ROTATORIO DE LICORES y PROPUESTA DE FORMA DE PAGO de los mismos. “El oferente deberá acatar la forma de pago de los inventarios que se señalan en el presente pliego de condiciones, pero dentro de otras alternativas, podrá ofrecer nuevas condiciones de pago, siempre y cuando éstas sean favorables a los intereses del Departamento de Risaralda.

“CONDICIONES OFRECIDAS POR EL FONDO ROTATORIO DE LICORES. El inventario de productos que posee el Fondo se venderá en las mismas condiciones que se le vende a un mayorista, con una diferencia en la forma de pago. El pago de la participación – Impuesto al consumo y de IVA será de contado. El valor restante diferido a un plazo no superior a doce (12) meses, con amortizaciones mensuales, se cobrará un interés del DTF.

Este valor restante, cuyo pago se difiere, deberá estar amparado por una póliza de cumplimiento, expedida por una compañía de seguros establecida legalmente en el país con domicilio en la ciudad de Pereira. “3.1.4.2 PROPUESTA DE COMPRAS MÍNIMAS ANUALES en sus diferentes presentaciones, por el término de seis (6) años. “3.1.4.3 El proponente deberá presentar un plan de compras anual por períodos mensualizados, para lo cual el proponente tendrá la flexibilidad de efectuar los cálculos de acuerdo a la estacionalidad del mercado, basado en su experiencia Y los registros históricos de ventas, en todo caso el valor mínimo a comprar en cualquier mes del primer año no podrá ser inferior a 150.000 unidades de botellas reducidas a 750 c.c., y deberá cumplir con la cuota mínima fijada.

La primera compra de licor sobre el plan de compras estipulado deberá hacerse 30 días después de legalizado el contrato, para lo cual se entiende por primera compra la que se realice al FONDO ROTATORIO para adquirir los inventarios que este posea en el momento de suscribir el respetivo contrato([96])”[97]. En lo que concierne a este aspecto, señaló la parte demandante que Escobar y Arias S.A. no cumplió con lo dispuesto en los numerales 3.1.1 y 3.1.2.1 del pliego de condiciones, pues los inventarios del FONDO ascendían a 408.872 unidades, con un costo aproximado de $4.000’000.000, pero esa sociedad sólo ofreció comprar en el primer mes 100.000 unidades y, por esta misma razón, según dijo, la propuesta de la adjudicataria tampoco se ajustó a lo dispuesto en el numeral 3.1.4.1 del pliego.

La Sala encuentra probado que, en relación con la adquisición de los inventarios, Escobar y Arias S.A. ofreció comprar en agosto 100.000 unidades, hacer otras dos compras de igual cantidad en octubre y noviembre y comprar el excedente en diciembre; además, señaló que “acepta y comprará al fondo rotatorio los productos de su inventarios a los precios fijados por el DEPARTAMENTO DE Risaralda … Cancelando el valor correspondiente al IVA de contado, y el saldo restante a 30 días mas (sic) un interés del DTF vigente a la fecha del pago …”[98].

Asimismo, se acreditó que en la evaluación económica el comité evaluador consideró que Escobar y Arias S.A. no cumplió con lo previsto en los numeral 3.1.4.1 y 3.1.4.2 del pliego de condiciones, puesto que “La propuesta económica presentada para la adquisición de los INVENTARIOS no se ajusta a las condiciones del pliego, pues … establece compras mensuales de las unidades en inventario, lo cual no está de acuerdo con las condiciones enumeradas en el pliego, pues (sic) allí se establece que se le venderán en las mismas condiciones que se le venden a un mayorista, es decir, entrega inmediata de la mercancía, afectándose negativamente la intención del negocio propuesto, no siendo benéfico para la administración departamental y aparándose en forma sustancial de las condiciones económicas de pliego, por lo tanto se rechaza la propuesta de Escobar y Arias CIA (sic)”[99].

Se demostró también que, al presentar observaciones a la evaluación de las propuestas, frente a este punto, Escobar y Arias S.A. señaló que en la suya indicó expresamente que adquiriría la totalidad del inventario que posee el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda, “cancelando de contado en la fecha de la primera compra el valor total de la participación y el valor total del IVA según la tabla de proyección de ventas en inventario anexa en el pliego de condiciones de la licitación y en segundo término el precio base, la reserva y la publicidad de este inventario se cancelará en cuatro pagos que correspondan a las unidades descritas, ello a treinta días”[100] y afirmó que, en esas condiciones, su oferta mejoraba lo ofrecido en el pliego, porque, además de pagar de contado el valor de la participación departamental y el valor total del IVA, “el valor restante se cancela en un plazo MUY INFERIOR A SEIS MESES Y NO HA (sic) DOCE MESES COMO LO PLANTEA LA LICITACIÓN, pudiendo afirmarse en consecuencia que en un término de seis meses el fondo rotatorio habrá vendido la totalidad de su inventario con lo cual están beneficiándose claramente las rentas departamentales, por cuanto se reducirán (sic) en seis meses el plazo para financiar al distribuidor elegido”[101].

Adicionalmente, afirmó que “en repetidas ocasiones y a lo largo de nuestra propuesta se ha manifestado que la firma ESCOBAR Y ARIAS S.A. acepta las condiciones planteadas en la licitación pública y suscribirá los documentos que contractualmente se exijan”[102]. En la resolución de adjudicación se lee: “Se observa que la propuesta relativa a las condiciones de compra de los actuales inventarios del Fondo, satisface las exigencias del pliego y permiten a la contratante vender con mayor celeridad los productos y en consecuencia recuperar los fondos invertidos y percibir los ingresos complementarios.

Razón por la cual se acepta la aclaración y se declara que por este concepto la propuesta cumple”[103]. Pues bien, para resolver si, por no ajustarse estrictamente a lo dispuesto en los numerales 3.1.1, 3.1.2.1, 3.1.4.1, 3.1.4.2 y 3.1.4.3, la propuesta de Escobar y Arias S.A. no podía ser beneficiada con la adjudicación del contrato es necesario tener en cuenta que en el numeral 2.6 del pliego de condiciones se previó la posibilidad de presentar propuestas alternativas, bajo las siguientes condiciones (se transcribe como obra en el pliego): “2.6 OTRAS ALTERNATIVAS “Si el oferente considera importante para el DEPARAMENTO DE RISARALDA – FONDO ROTATORIO DE LICORES presentar una o más ofertas que se aparten en forma sustancial de las condiciones técnicas o comerciales establecidas en este pliego mejorando éstas, se tendrá en cuenta las siguientes condiciones: “2.6.1.

El proponente presentará una oferta básica que se ajuste en todos los aspectos a las condiciones de la invitación. “2.6.2. Las demás ofertas que en concepto del proponente presenten mejoras, se presentarán como ‘ALTERNATIVA 1’, ‘ALTERNATIVA 2’, etc., las cuales contendrán toda la información pertinente que permita identificar claramente sus diferencias con la oferta básica.

“2.6.3. El oferente deberá indicar claramente en su propuesta los puntos en los cuales se considera necesario o aconsejable desviarse de las especificaciones. Cuando el oferente no haga ninguna observación a las especificaciones, se entenderá que las acepta y que está estrictamente de acuerdo con ellas y no tendrá por lo tanto derecho a reclamar compensación o indemnización alguna y de resultar favorecido con la adjudicación estará obligado a expedir las pólizas estrictamente de acuerdo a (sic) lo requerido en este pliego”[104] (destaca la Sala).

Adicionalmente, como antes se transcribió, en el inciso segundo del numeral 3.1.4.1 del pliego de condiciones también se dijo que el proponente debía acatar la forma de pago de los inventarios según lo dispuesto en el pliego, pero que, dentro de otras alternativas, podía ofrecer nuevas condiciones, siempre que éstas fueran favorables para la administración. Considera la Sala que, si bien la propuesta de Escobar y Arias S.A. no se ajustó estrictamente, en lo que a la adquisición de inventarios concierne, a lo previsto en el pliego de condiciones, ni se presentó formalmente como una propuesta alternativa bajo las condiciones que se establecieron para estas ofertas en el numeral 2.6 de ese mismo documento, lo cierto es que, por no tratarse de un factor de ponderación, ese defecto meramente formal era pasible de ser subsanado y, en efecto, lo fue.

Al respecto, la Sala destaca que, al regular el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda las condiciones bajo las cuales se debían presentar las propuestas alternativas, previó que si el proponente no hacía ninguna observación respecto de las estipulaciones del pliego “se entenderá que las acepta y que está estrictamente de acuerdo con ellas”, por lo cual, como Escobar y Arias S.A. no formuló observaciones frente a las estipulaciones del pliego referentes a la compra y pago de los inventarios, lo que debe concluirse es que las aceptó y, por tanto, que la propuesta que presentó en relación con ese aspecto era alternativa.

Además, si lo anterior no fuera suficiente para entender que la propuesta de Escobar y Arias S.A. se ajustó al pliego de condiciones por aceptar sus disposiciones y por, alternativamente, presentar otra oferta respecto de la adquisición de los inventarios como el mismo pliego lo permitía, lo cierto es que esto quedó absolutamente zanjado con lo que expresó esa sociedad cuando se pronunció en relación con la evaluación realizada por el comité, pues en esa oportunidad indicó expresamente que aceptaba las condiciones del pliego[105], lo cual de ninguna manera significó una mejora de su propuesta, sino que correspondió a una aclaración que era procedente en los términos del numeral 7 del artículo 30 de la ley 80 de 1993.

Así las cosas, como el hecho de no haberse presentado la propuesta frente a la adquisición de los inventarios en la forma dispuesta en el numeral 2.6 era un defecto meramente formal -no necesario para la ponderación de las propuestas- que se subsanó sin mejorar la oferta (numeral 15, del artículo 24 de la ley 80 de 1993), tampoco por este aspecto prosperan las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y del contrato. e) Cumplimiento de contratos anteriores Al respecto, en el pliego de condiciones se dispuso (se transcribe como obra en el pliego): “1.7 PARTICIPANTES Y CONDICIONES GENERALES PARA PROPONER “( ) “El proponente deberá demostrar que posee la suficiente idoneidad para desarrollar a cabalidad el objeto del contrato y que posee experiencia como proveedor, distribuidor y comercialización de licores y productos de consumo masivo no inferior a diez (10) años.

“(…) “2.3 DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ADJUNTAR A LA PROPUESTA “(…) “10. Certificaciones de experiencia en comercialización de bebidas alcohólicas en Colombia, con un grado alcohólico volumétrico superior a 19º alcoholimétricos, expedida por compañías a las cuales se haya realizado la distribución, venta o comercialización. “11. Certificaciones de experiencia expedidas por las entidades competentes, que acrediten la comercialización, distribución, venta de licor y productos de consumo masivo.

“(…) “15. Certificaciones expedidas por la Industria Licorera de Caldas o empresas, entidades y demás, de las cuales el oferente haya sido distribuidor, comercializador o vendedor de sus productos, en el cual indique: La experiencia (Productos, cantidades), el tiempo en el que se ha desarrollado la labor de distribución, mercadeo, comercialización o venta, el cumplimiento del contratista en relación con las obligaciones adquiridas, indicando además, cual fue el porcentaje obtenido, negativo o positivo Años 1998, 1999, 2000 y 2001.

“(…) “SECCIÓN III. REQUISITOS “3.1 CONTENIDO DE LAS PROPUETAS “(…) “3.1.5.3 EXPERIENCIA – ACREDITAR LA CALIDAD DE COMERCIANTE “Deberá acreditar la calidad de comerciante; su trayectoria en el mercado ejerciendo labor de comercialización, distribución y venta de bebidas alcohólicas y de bebidas alcohólicas con un grado alcohólico volumétrico superior a 19º alcoholimétricos; su trayectoria en el mercado como comercializador de productos de consumo masivo.

“(…) “SECCIÓN V.CONDICIONES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN “5.1 CAUSALES DE RECHAZO DE LAS OFERTAS “Será motivo para rechazar una propuesta la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: “(…) “5.1.2 Omisión de alguno de los documentos y/o cuando el oferente no acredite la totalidad de las condiciones y calidades necesarias para la presentación de ofertas, que se consideren esenciales para evaluar objetivamente la propuesta.

“(…) “5.1.6 cuando el oferente hubiere celebrado contratos de Distribución y/o comercialización y/o introducción con la Industria Licorera de Caldas o cualquier otra industria licorera y no los hubiere cumplido a satisfacción. “SECCIÓN VI. ADJUDICACIÓN 6. EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LAS PROPUESTAS… “(…) “6.2.1 EXPERIENCIA DEL PROPONENTE “MÁXIMO TREINTA Y CUATRO (34) PUNTOS “La experiencia se determinará para las personas naturales y para las personas jurídicas por el tiempo durante el cual han ejercido la actividad de distribuidor, comercializador o vendedor de licores.

“(…) “En la evaluación de experiencia en la comercialización, distribución o venta de bebidas alcohólicas, se asignarán hasta 34 puntos, dependiendo del número de años de experiencia, de acuerdo con la siguiente tabla … “6.2.2 COMERCIALIZACIÓN DE BEDIDA ACLOHÓLICAS: “MAÁXIMO TREINTA Y SEIS (36) PUNTOS “Al oferente que demuestre el mayor número de unidades vendidas reducidas a 750 ml de bebidas alcohólicas con grado alcohólico volumétrico superior a los 19º alcoholimétricos, durante los últimos cuatro (4) año, se le asignará un puntaje hasta de 18 puntos de acuerdo con la siguiente tabla: “(…) “El proponente persona natural, jurídica, miembro de unión temporal o consorcio que al demostrar su experiencia de conformidad con la tabla anterior, además compruebe de manera idónea, eficaz y suficiente, que dicha experiencia ha sido en virtud de distribución, venta o comercialización de licores, con grado alcoholimétrico superior a 19º con la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS, recibirá puntos adicionales, tal y como se indica en la siguiente tabla: “(…)”[106].

Frente a este aspecto, la parte demandante aseveró que la propuesta de Escobar y Arias S.A. no podía ser adjudicataria del contrato, porque presentó un certificado expedido por la Fábrica de Licores del Tolima en el que consta el tiempo de experiencia, pero no menciona nada en relación con el resto de la información requerida y otro documento expedido por esa misma licorera en el que no especifica el cumplimiento de las obligaciones contraídas por Escobar y Arias S.A., ni el nivel de compras y ventas frente a lo proyectado.

Adicionalmente, señaló que Escobar y Arias S.A. no podía acreditar el cumplimiento a satisfacción del contrato que había celebrado con la Fábrica de Licores del Tolima, porque era parte en un proceso contractual en el que se controvertía el cumplimiento de las obligaciones que esa sociedad había asumido con la licorera y agregó que la entidad demandada rechazó la propuesta de Coldecom Ltda. Cía. S.C.A., con fundamento en que en la certificación expedida por la Industria Licorera de Caldas no se indicó si el cumplimiento del contratista había sido satisfactorio y advirtió que el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda solicitó aclaración a la Industria Licorera de Caldas, pero en el caso de Escobar y Arias S.A. se abstuvo de confirmar la información, pese a que fue advertida por la demandante frente al estado del contrato que la adjudicataria suscribió con la Fábrica de Licores del Tolima.

En relación con este cargo de la demanda, se debe tener en cuenta que Escobar y Arias S.A. cumplió con la experiencia mínima requerida en el pliego de condiciones para participar en el proceso de selección, la cual era de mínimo 10 años como proveedor, distribuidor y comercializador de licores y productos de consumo masivo (numeral 1.7 del pliego de condiciones), pues así se desprende de la certificación expedida por la Industria Licorera de Caldas el 24 de junio de 2002[107], en la que consta que esa sociedad tenía acumulada una experiencia en la distribución de licores con un grado alcohólico volumétrico superior a 19º alcoholimétricos[108] de, al menos, 12 años.

En estas condiciones, si bien en la certificación expedida por la Fábrica de Licores del Tolima el 26 de junio de 2002[109] no se reportó toda la información requerida en el punto 15 del numeral 2.3 del pliego de condiciones y tampoco se hizo en el otro documento que esa misma licorera expidió el 2 de julio de ese mismo año[110], lo cierto es que este aspecto no daba lugar a rechazar la propuesta, sino a que, de ser el caso, tales documentos no se tuvieran en cuenta a la hora de la calificación. En lo que concierne a la causal de rechazo de la propuesta por no haber cumplido a satisfacción los contratos que se hubieran celebrado con cualquier licorera (numeral 5.1.6 de pliego de condiciones), la Sala reitera la “imposibilidad de determinar válidamente, en el pliego de condiciones, prohibiciones como inhabilidades o incompatibilidades respecto de los oferentes o causales de exclusión o de rechazo de las ofertas … en cuanto tales causales determinen la configuración de circunstancias diferentes a las previstas expresamente por el legislador con ese mismo propósito”[111].

Al respecto, se advierte que, para el momento en que se adelantó la licitación pública FLR 001-2002, la ley no preveía como causal de inhabilidad para participar en un proceso de selección el incumplimiento[112] o, en términos del pliego de condiciones, que no se hubiere “cumplido a satisfacción” contratos de “Distribución y/o comercialización y/o introducción con la Industria Licorera de Caldas o cualquier otra licorera”, por lo cual no le estaba dado a la administración crear, por vía del pliego de condiciones, una inhabilidad en razón del cumplimiento defectuoso o del incumplimiento de otro contrato para impedir la participación de los posibles interesados en el proceso de selección. En este punto, la Sala reitera todo lo expresado en el literal c) del numeral 3.1 de la parte considerativa de esta providencia en relación con la incompetencia de la administración para introducir en los pliegos de condiciones restricciones, causales de exclusión o de rechazo de las ofertas que impidan la libre concurrencia a los procesos de selección, distintas de aquéllas expresamente previstas en la ley o a las exigencias mínimas que deben satisfacer los proponentes y que la propia ley califica hoy como requisitos habilitantes[113].

Se reitera, igualmente, que la ley 80 de 1993 reguló de manera expresa cuáles podrían ser las causas válidas para el rechazo o exclusión de las ofertas, para lo cual en el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25, dice que “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos” y también al prever en el artículo 8 las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, dentro de las cuales no se encuentra, ni siquiera en la actualidad, el incumplimiento o, en términos del pliego de condiciones, no haber cumplido a satisfacción un contrato[114].

Se repite también que la ley 80 de 1993, en el inciso final del numeral 5 de su artículo 24, previó la sanción de ineficacia de pleno derecho respecto de las estipulaciones de los pliegos de condiciones que vulneren las pautas establecidas por el legislador en ese numeral, entre ellas, la que señala que “a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”.

Así las cosas, considera la Sala que, como lo dispuesto en el numeral 5.1.6 del pliego de condiciones no constituye un requisito objetivo necesario para participar en el proceso de selección y tampoco una inhabilidad para participar en él, su inclusión en el pliego de condiciones vulnera lo dispuesto en el literal a) que acaba de transcribirse y, por tanto, a dicho numeral debe aplicarse la sanción de ineficacia de pleno derecho consagrada en el el inciso final del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

En consecuencia, en razón de la ineficacia de pleno derecho que se predica respecto de la referida previsión del pliego de condiciones, ésta no produce efectos de ninguna naturaleza; por tanto, aún si Escobar y Arias S.A. no hubiera acreditado el cumplimiento a satisfacción del contrato que había celebrado con la Fábrica de Licores del Tolima, ello no constituía impedimento alguno para que le fuera adjudicado el contrato correspondiente a la licitación pública FRL-001-2002.

En todo caso, considera la Sala oportuno advertir que los documentos que fueron expedidos por la Fábrica de Licores del Tolima no dan cuenta de incumplimiento alguno, pues en la certificación del 26 de junio de 2006 expresa que Escobar y Arias S.A. había distribuido por más de 20 años el aguardiente producido por esa Fábrica “sin haberse presentado dificultades en el pago de nuestro producto”[115] y en el documento fechado el 2 de julio de ese mismo año, indica que, “en cuanto al cumplimiento de los contratos suscritos con la firma Escobar y Arias S.A., los mismos se desarrollaron sin inconvenientes demostrables por las partes”[116].

Por último, en lo que a este cargo de la demanda concierne, se advierte que no se probó que el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda hubiera dado un trato especial a Escobar y Arias S.A., por no haber solicitado aclaración a la Fábrica de Licores de Tolima sobre lo consignado en los documentos que acaban de ser mencionados en el párrafo anterior y sí haberlo hecho en relación con la certificación expedida por la Industria Licorera de Caldas que aportó el proponente Coldecom Ltda., ya que en el expediente no obra la propuesta de esta última sociedad y, por tanto, no es posible determinar siquiera si su contenido era similar al de los documentos que aportó Escobar y Arias SA., si daba lugar a dudas o si, como lo indicó el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda al presentar sus observaciones a la evaluación, a partir del documento aportado por esta “se desprende incumplimiento de la totalidad de los contratos”[117], lo cual, como acaba de verse, en las certificaciones de Escobar y Arias Ltda. no ocurre.

Así las cosas, las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación y la consecuencial del contrato que se fundan en los aspectos de la demanda que acaban de ser analizados en este acápite no prosperan. 3.2. Falsa motivación Considera la parte actora que su propuesta era la mejor para la administración y, por tanto, que debía ser ésta la adjudicataria del contrato y no la de Escobar y Arias S.A. Dado que la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda fue rechazada, para resolver este cargo de la demanda es necesario primero establecer si tal determinación, que también se cuestionó en la demanda, se ajustó o no a derecho.

Encuentra la Sala que, en el punto 16 del numeral 2.3 del pliego de condiciones –“DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ADJUNTAR A LA PROPUESTA”, el Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda dispuso que, en el caso de consorcios y uniones temporales, a la propuesta debía adjuntarse el documento de su constitución y, además, en el numeral 1.7 –“PARTICIPANTES Y CONDICIONES GENERALES PARA PARTICIPAR”- estableció que dicha constitución debía hacerse en los términos del artículo 7 de la ley 80 de 1993 y que “La vigencia de la persona jurídica, de la unión temporal o del consorcio no podrá ser inferior a la duración del contrato y un (1) año más”[118].

A folios 219 a 222 del anexo 1 obra el documento de constitución del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda en el que, entre otras cosas, sus integrantes pactaron que (se transcribe como obra en el documento): “PRIMERA. OBJETO: El consorcio aquí constituido tendrá por objeto presentar propuesta a la Gobernación de Risaralda –Secretaría de Hacienda – Fondo Rotatorio de Licores de Risaralda, para la comercialización y venta de los productos de Industria Licorera de Caldas en el Departamento de Risaralda de conformidad con los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública FRL-001-2002, y consecuencialmente para suscribir, legalizar y desarrollar el contrato que se derive de tal licitación en el evento de resultar adjudicatarios.

“(…) “CUARTA. DURACIÓN: La duración del Consorcio será de diez (10) años, contados a partir de la fecha de suscripción de este documento; el mismo, se prolongará automáticamente en igual término cada vez que se surta la prórroga del contrato de comercialización y venta de los productos de la Industria Licorera de Caldas. Sin embargo los consorciados tendrán tres meses de plazo para constituirse en sociedad comercial si así lo desean.

“(…) “SEXTA. RESPONSABILIDAD: De conformidad por el numeral 1°, de artículo 7° de la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, la responsabilidad de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato objeto de la Licitación Pública FRL-001-2002 será solidaria mientras subsista el consorcio, es decir, antes de la Constitución de la Sociedad Comercial, en el evento en que los Consorciados opten por esta, en consecuencia las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a las tres partes que conforman el CONSORCIO DISTRIBUIDORA CRISTAL RISARALDA” (destaca la Sala).

En la evaluación jurídica, se consideró que la propuesta del consorcio no podía ser evaluada económica y técnicamente, puesto que desconocía el pliego de condiciones, ya que, “sin tener en cuenta al Fondo, se variará la naturaleza jurídica del contratista, y no le otorga estabilidad al consorcio en su duración”[119] y, adicionalmente, “la estipulación consagrada en el acto de conformación del consorcio es totalmente contraria a la ley, pues mientras ésta predica la solidaridad, en el acto de constitución limitan la responsabilidad SOLAMENTE A TRES DE LOS CONSORCIADOS, vulnerándose así los preceptos legales que rigen los consorcios”[120]; además, en esa misma evaluación se consideró que la propuesta también desconoció lo dispuesto en el numeral 1.7 del pliego de condiciones, pues, en lo referente a la experiencia y a la información financiera, los documentos pertinentes no fueron aportados por cada uno de sus integrantes, sino solamente por Representaciones Continental[121].

Al presentar las observaciones a la evaluación, el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda expresó que, según lo convenido en el documento de constitución, su duración excede la exigida en el pliego de condiciones y, frente a la responsabilidad, dijo que en el mismo documento de constitución se indicó expresamente que esa materia estaría regida por lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, norma que indica que la responsabilidad de los consorciados será solidaria, “desde luego mientras subsista el consorcio”, y frente a la cual, por ser de orden público, las partes no pueden pactar en contrario.

Agregó que ninguna de las expresiones utilizadas en la cláusula sexta del documento de constitución del consorcio ofrecía duda en cuanto a la responsabilidad solidaria que la ley exige a sus integrantes, pues, al tenor de lo dispuesto en la ley, lo que debía interpretarse es que “la sociedad que se conformaría, si se ejercita la opción, necesariamente sería un tipo de sociedad compatible con el régimen de responsabilidad solidaria”[122].

La entidad demandada no acogió las observaciones presentadas en relación con este aspecto por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda y, en consecuencia, rechazo su propuesta[123]. Para resolver este cargo de la demanda, empieza la Sala por advertir que, en caso de aceptar que el consorcio que participó en el proceso de selección pudiera, en el curso de la licitación, al momento de la adjudicación o, incluso, al de la celebración o ejecución del contrato, convertirse en una sociedad comercial, no existiría duda en cuanto a que la responsabilidad de sus socios debía ser solidaria, pues, aunque en el documento de constitución ello no se expresó así, explícitamente, esa manifestación sí se hizo en las observaciones que dicho consorcio presentó a la evaluación de las propuestas; además, si existiera duda al respecto, ésta debería solucionarse con base en lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 7 de la ley 80 de 1993, que señala que “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios” (destaca la Sala).

No obstante, considera la Sala que el Fondo Rotatorio de Licores no podía aceptar la oferta presentada por el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda, bajo la condición de que éste, a su arbitrio, pudiera transformarse en sociedad en un plazo de tres meses, pues, además de que no quedó claro que todos los integrantes del consorcio -4 en total- conformarían también la sociedad, la posibilidad de constituir una sociedad después de presentada la propuesta viola la ley, por las razones que enseguida se expresan, al tiempo que desconoce los principios de transparencia e igualdad y el deber de selección objetiva que rige los procesos de selección estatales. - En cuanto a lo primero, esto es, la incertidumbre que existe respecto de que todos los integrantes del consorcio –4 en total- conformarían también la posible sociedad, advierte la Sala que en la parte final de la cláusula sexta del documento de constitución, los consorciados manifestaron que, “en el evento en que los Consorciados (sic) opten por esta (se refiere a la opción de constituirse en sociedad), … las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a las tres partes que conforman el CONSORCIO DISTRIBUIDORA CRISTAL RISARALDA” (destaca la Sala).

Al respecto, debe decirse que, si bien lo indicado en la referida cláusula pudo haber obedecido a un error meramente mecanográfico, como se indicó en la demanda, lo cierto es que así redactada generó una incertidumbre razonable en la administración, ya que la transformación del consorcio en sociedad podía presentarse, incluso, con posterioridad a la evaluación de las propuestas, pues, para el momento en que esa etapa se surtió, aún no había vencido el plazo de tres meses que los consorciados previeron para optar por la posibilidad de constituirse en sociedad, el cual, se entiende, empezó a correr desde el momento de la conformación del consorcio[124], pues las partes no previeron otra cosa.

Ahora, se dice que la incertidumbre es razonable, porque la evaluación de los factores habilitantes y de ponderación debía recaer sobre la unión de fuerzas acumuladas en el consorcio, por lo cual, si con posterioridad a este hecho apareciera la nueva sociedad sin incluir a uno de los integrantes del consorcio, podrían verse seriamente afectados los principios de transparencia e igualdad, así como el deber de selección objetiva, pues, en este escenario, lo que podía suceder era que, quien pudo haber cooperado para que la propuesta del consorcio obtuviera la habilitación requerida para participar en la licitación o el puntaje asignado, se retirara posteriormente de la contienda, por no hacer parte de la nueva sociedad, con lo cual se defraudaría tanto a los demás proponentes como a la administración misma, pues podía pasar que, al apartarse ese integrante del consorcio del proceso de selección, la propuesta ya no cumpliera las condiciones mínimas exigidas para participar en él o las condiciones acreditadas para obtener la calificación que se le otorgó y que, probablemente, pudieran haberlo hecho acreedor a la adjudicación del contrato.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que el hecho de que se considere que un defecto de la propuesta sea subsanable no significa que no deba ser corregido, por lo cual, aun si se considerara que lo indicado en la cláusula sexta del documento de constitución del consorcio en relación con el número de consorciados que integrarían la sociedad -en caso de que optaran por conformarla- se debió a un mero error mecanográfico, esto es, a un aspecto meramente formal pasible de ser subsanado, lo cierto es que ese defecto no se corrigió y, por tanto, en esas condiciones no era posible, por las razones que ya se explicaron, que la administración aceptara la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda.

Al respecto, observa la Sala que, aunque al consorcio Distribuciones Cristal Risaralda se le brindó de manera real y efectiva la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y de contradicción en relación con la causa por la cual su propuesta no superaba la evaluación jurídica[125], éste, si bien se manifestó expresamente en relación con que la sociedad a constituir sería de responsabilidad solidaria, no hizo ninguna mención frente al reparo de la administración respecto de cuántos de los integrantes del consorcio conformarían dicha sociedad. - Por otra parte, esto es, la violación de la ley, advierte la Sala que el único escenario en el que ésta admite que los participantes de un proceso de selección puedan plantear, “para la cabal ejecución del contrato”, la posibilidad de conformar diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, como consorcio, unión temporal o sociedad es en el caso de los contratos de concesión para la construcción de una obra pública a iniciativa particular (artículo 32 de la ley 80 de 1993, parágrafo 2), supuesto que, según lo ha dicho expresamente esta Sección, no es posible que “sea interpretado o aplicado con carácter extensivo[126], como quiera que corresponde a un asunto que atañe con (sic) la capacidad jurídica particular o de ejercicio en la contratación con entidades estatales o si se prefiere legitimación para obrar y hacerse parte en un proceso de contratación del Estado, lo cual requiere de autorización expresa de la ley y no admite habilitación por vía reglamentaria o de los pliegos de condiciones, o en virtud de acuerdos producto de la autonomía privada”[127] (destaca la Sala).

Así las cosas, si bien la parte actora ha sido enfática en señalar que no se presentó al proceso de selección bajo la figura de promesa de sociedad futura, lo cierto es que sí lo hizo bajo la condición de que, eventualmente, si era la voluntad de los consorciados, el consorcio se transformaría en sociedad comercial, la cual lo remplazaría, bien en el proceso de selección o, si resultaba adjudicatario del contrato, en la etapa celebración o ejecución, lo cual, como acaba de verse requiere de una autorización legal que no existe.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala que la mera posibilidad de terminar el consorcio antes de que éste cumpla con la finalidad para la cual fue creado vulnera la ley, pues, según lo dispuesto en el artículo 7 de la ley 80 de 1993, esta figura asociativa tiene por objeto la participación en un proceso de selección, la celebración y ejecución del contrato, es decir, su razón de ser, por disposición legal, gira en torno a la actividad contractual y a los asuntos que de ella se derivan, por lo cual, si se pacta que el consorcio puede terminar antes de cumplir su cometido, se vulnera la ley, sobre todo si, como ya se explicó, no hay una norma que autorice que, en el curso de la licitación, al momento de la adjudicación, de la celebración o de la ejecución del contrato, se remplace al consorcio por una sociedad comercial, pues, repárese bien, ésta constituye una persona jurídica distinta a aquélla figura asociativa. - En cuanto a lo tercero, esto es, la violación de los principios de transparencia, igualdad y el deber selección objetiva, considera la Sala que admitir la posibilidad de que en el curso del proceso de selección se remplace al consorcio por una persona jurídica, sin que haya una norma que lo autorice y, además, ante la incertidumbre del momento en que esto pudiera ocurrir, vulnera los mencionados principios, porque abre paso al hecho de que se evalúen los requisitos habilitantes y de ponderación respecto de un proponente, pero que, del cumplimiento de los primeros y de la calificación de los segundos se beneficie una persona jurídica que, en este caso, no reuniría ni los unos ni los otros, pues ni siquiera sería posible predicar su existencia y capacidad al momento de apertura de la licitación, requisito habilitante que no podría ser subsanado, simplemente, porque esa persona no existía para ese momento, lo cual, además, constituye una abierta y clara desventaja en relación con los proponentes que presentaron sus propuestas prevalidos de sus propias condiciones y capacidades y no en provecho de las de otros.

En consecuencia, si se tiene en cuenta que el deber de selección objetiva implica, entre otras cosas, que “la propuesta más favorable se debe determinar exclusivamente con arreglo a los diversos factores de selección previamente establecidos por la Administración, tales como: cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, entre otros y a la ponderación precisa y detallada de dichos criterios de selección”[128] y que éste deber está íntimamente relacionado con el principio de transparencia que tiene por fin último “garantizar la objetividad, la igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración Pública para la escogencia de sus contratistas”[129], así como con el principio de igualada que constituye el “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal”[130], resulta evidente que aceptar la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda, bajo la condición de que éste pudiera ser remplazado por una persona jurídica, la cual no participó en el proceso de selección, porque, como ya se dijo, ni siquiera existía al momento de su apertura y, por tanto, tampoco cumple con los requisitos exigidos para estar en él y para ser calificada según sus propias condiciones, viola los mencionados principios y el deber de selección objetiva.

Agrega la Sala que, aún si se considerara que todo lo acabado de mencionar fuera subsanable, lo cierto es que las falencias de las que adolece la propuesta no fueron corregidas en el plazo que tuvo el consorcio para pronunciarse frente a las evaluaciones del comité evaluador y, además, las cláusulas del documento de constitución del consorcio que vulneran la ley no son ineficaces de pleno derecho como lo sugiere la parte actora en la demanda, pues no existe ninguna norma que así lo disponga.

Así las cosas, considera la Sala que, por las razones antes mencionadas, la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda no podía ser aceptada por la administración y, por tanto, este cargo de la demanda tampoco prospera. 3.3. Desviación de poder A juicio de la parte demandante, el acto de adjudicación correspondiente a la licitación pública FRL-001-2002 y, consecuencialmente, el contrato que se celebró entre el Fondo de Licores de Risaralda y Escobar y Arias S.A. están viciados de nulidad, porque, según afirmó, la descalificación de la propuesta del consorcio demandante y las modificaciones al pliego de condiciones se hicieron con el propósito de favorecer los intereses de la sociedad que finalmente resultó adjudicataria.

Al analizar el cargo de falsa motivación, la Sala constató que el rechazo de la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda se fundamentó en el análisis jurídico de las propuestas y, además, no encuentra en el expediente prueba alguna que permita establecer que los motivos que llevaron a la administración a adoptar la referida determinación hubieren sido unos diferentes a los que deben guiar la contratación estatal, esto es, “el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”[131]; por tanto, el cargo de falsa desviación de poder que se sustenta en este mismo aspecto no puede prosperar.

Adicionalmente, advierte la Sala que el hecho de que la evaluación jurídica de las propuestas la hubiera realizado solamente la Secretaría Jurídica del departamento de Risaralda no constituye ninguna irregularidad, pues así se previó en el numeral 6.1 del pliego de condiciones[132] y tampoco lo es el hecho de que en el comité evaluador hubieran participado dos integrantes que manifestaron su renuncia a la designación que les hicieron, pues dicha renuncia no fue acepada o, al menos, no se probó que lo hubiera sido; además, no se demostró en el proceso que las evaluaciones que realizaron se hubieran apartado de la ley o del pliego de condiciones.

En este punto, es importante también destacar que el Secretario de Hacienda del departamento de Risaralda solicitó su relevo del comité evaluador, en consideración a que un amigo suyo integraba un consorcio “a través de una compañía denominada PLANET. (sic) CORP. S.A.”[133], la cual hizo parte, precisamente, del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda, al que, evidentemente, no favoreció. Así las cosas, como los aspectos relacionados con la integración y funcionamiento del comité evaluador tampoco dan cuenta de que la adjudicación del contrato a Escobar y Arias S.A. o el rechazo de la propuesta del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda hubieran obedecido a fines diferentes a los que deben guiar la contratación estatal, el cargo de desviación de poder tampoco prospera por estos aspectos.

Ahora, en relación con las modificaciones que se introdujeron al pliego de condiciones, encuentra la Sala que, contrario a lo afirmado por la demandante, la gran mayoría de ellas obedecieron a las observaciones que se presentaron en la audiencia de aclaración de los pliegos; específicamente, en relación con aquellas a las que se refiere la parte actora en la demanda se tiene que, según se desprende del acta de audiencia de aclaración de pliegos, cinco de los posibles proponentes que los adquirieron solicitaron ampliar el cierre de la licitación por tres días hábiles[134], por lo cual, a través del adendo 1, el cierre de la licitación, que inicialmente se había previsto para el 2 de julio de 2002, se amplió hasta el 5 de esos mismos mes y año[135].

Respecto de las modificaciones introducidas en torno a las prohibiciones establecidas en el numeral 1.8 del pliego, encuentra la Sala que éstas obedecieron a las observaciones que en la audiencia de aclaración de pliegos presentó Escobar y Arias S.A., con fundamento en la ilegalidad de dicho numeral[136], frente a lo cual, como se anotó en el literal c) del numeral 3.1 de la parte considerativa de la presente providencia, le asistió razón al proponente y, por ello, no puede considerarse que la modificaciones relacionadas con este aspecto, contenidas en los adendos 1[137] y 2[138], demuestren la intención de la administración de favorecer los intereses de Escobar y Arias S.A., por encima de los intereses públicos; además, no obra en el expediente ninguna otra prueba que conduzca siquiera a inferir tal circunstancia. En lo que concierne a la modificación introducida en el adendo 3 en relación con los documentos que se debían anexar a la propuesta, específicamente, con el enunciado en el punto 17 del numeral 2.3 del pliego[139], sobre informe de unidades proyectadas a vender entre 1998 y 2001 contra unidades vendidas reducidas, con indicación del porcentaje positivo o negativo, la Sala no encuentra que hubiera obedecido a una solicitud presentada en la audiencia de aclaración de pliegos; sin embargo, esta sola circunstancia no demuestra que dicha reforma hubiera obedecido al ánimo de la administración de favorecer a Escobar y Arias S.A. en el proceso de selección. En todo caso, lo que sí advierte la Sala es que, desde el principio de la licitación, en el punto 16 del mismo numeral 2.3 del pliego de condiciones se solicitó a los proponentes anexar a su propuesta una certificación en la que constara, además de otra información, la relacionada con “el nivel de compras y ventas, frente a lo proyectado cual (sic) fue el porcentaje obtenido, negativo o positivo Años (sic) 1998, 1999, 2000 y 2001”[140], es decir, la misma que debía reportarse en el informe solicitado en el punto 17 del numeral 2.3 del pliego de condiciones, pero únicamente respecto de los últimos cuatro años, lo cual permite inferir, de manera razonada y porque no hay ninguna prueba que demuestre otra cosa, que la modificación introducida en el adendo 3 en relación con este aspecto tuvo por objeto armonizar estos dos numerales del pliego.

Adicionalmente, encuentra la Sala que el señor José Duván Vásquez Salazar, quien rindió testimonio en este proceso y dijo tener conocimiento de los hechos por haberse desempeñado como asesor financiero, contable y tributario del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda, al ser interrogado acerca de los adendos expedidos en la licitación pública FRL001- 2002, expresó (se transcribe como obra en el testimonio): “… uno modificaba un requisito donde el proponente adjudicatario no podía ser distribuidor de los licores de Caldas en Departamento limítrofe con el Departamento de Risaralda, a nuestro juicio, el incluir esa palabra adjudicatario le brindó permanencia a la firma Escobar y Arias S.A. en el proceso de licitación, pues dicha firma era Distribuidor de los licores de Caldas en el Departamento del Tolima … “(…) “Como condición en el pliego inicial se contemplaba que el proponente no podía presentar propuesta si era distribuidor de los licores de Caldas en un Departamento limítrofe al de Risaralda; dentro de los tres participantes en el proceso, el único que no cumplía con este requisito y por ende no podía presentar la propuesta era la firma Escobar y Arias S.A., ya que dicha firma para ese entonces era el distribuidor autorizado y con contrato vigente con la Industria Licorera de Caldas, para distribuir los licores de Caldas en el Departamento del Tolima, el incluir la palabra ‘adjudicatario’ le permitió a la firma Escobar y Arias S.A. continuar en el proceso licitatorio y presentar la propuesta, quien a la postre fue adjudicatario”[141].

Lo manifestado por este testigo no prueba que la modificación que se introdujo al pliego de condiciones en relación con el acápite de prohibiciones hubiere tenido por propósito favorecer los intereses particulares por encima de los de la administración, pues, aunque el testigo estima que dicha modificación se hizo con tal propósito, lo cierto es que se trata de una mera conjetura y, en todo caso, como ya se explicó en el literal c) del numeral 3.1 de la parte considerativa de esta providencia, el contenido del numeral 1.8 del pliego de condiciones -“1.8 PROHIBICIONES PARA PARTICIPAR EN LA PRESENTE LICITACIÓN”- contravino la ley y, a la luz de lo previsto en el inciso final del numeral 5 de su artículo 24, es ineficaz de pleno derecho, por lo cual no podía producir ningún efecto en el proceso de selección. Ese mismo testigo se pronunció frente a la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A., en el sentido de afirmar que no cumplía la exigida en el pliego de condiciones, a pesar de haber aportado un certificado de inscripción, calificación y clasificación en el RUP que decía lo contrario, frente a lo cual manifestó (se transcribe como obra en el testimonio): “Para ese entonces el reglamento para el cálculo de la capacidad de contratación contemplaba el promedio de los ingresos de los últimos cinco años, el pliego exigía que se aportaran estados financieros comparativos de los años 98 al 2001, con sus correspondientes declaraciones de renta, esto nos aportó los suficientes elementos para calcular la capacidad de contratación de la firma Escobar y Arias S.A., quedando pendiente por conocerla información del año 1997 y nuestra solicitud al Fondo Rotatorio y al Comité Evaluador iba encaminada a que antes de ser adjudicado el contrato, se confrontara dicha información y se completara para tener certeza de la real capacidad de contratación de la firma Escobar y Arias S.A. … La respuesta a nuestro requerimiento se encaminó a que nosotros íbamos tomando unas cifras aleatorias y que la realidad del asunto con los soportes aportados por la firma Escobar y Arias en la propuesta, nos marcaba un cálculo que nosotros hicimos quedando pendiente la información del año 1997 que para efectos de la capacidad de contratación aportada por dicha firma reflejaba que era imposible llegar a esta capacidad de contratación”[142].

Lo dicho por el señor Vásquez Salazar en relación con la capacidad de contratación de Escobar y Arias S.A. no prueba que la demandada hubiere actuado con desviación de poder, pues también en relación con este asunto se trata de apreciaciones personales del testigo, las cuales, en todo caso, se desvirtúan con lo consignado en el literal a) del numeral 3.1 de la parte considerativa de esta providencia, pues, si se hubiera tenido en cuenta la información financiera de Escobar y Arias S.A. para 1997 (la cual obra en el expediente, porque mediante oficio del 13 de junio de 2006 la DIAN remitió a este proceso la declaración de renta presentada por esa sociedad en relación con ese año gravable[143]), se habría obtenido una capacidad de contratación mucho mayor a la que calculó el consorcio Distribuidora Cristal Risaralda sin considerar ese año y muy cercana a la reportada en el certificado de inscripción, calificación y clasificación en el registro único de proponentes que presentó la adjudicataria en el proceso de selección, de modo que tampoco por esta razón se entiende configurada la causal de desviación de poder alegada en la demanda.

En relación con la declaración rendida por el señor Jorge Humberto Trujillo González, la Sala advierte que no podrá tenerse como testimonio, puesto que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de quien conforme un extremo de la litis, como ocurre en este caso, ya que, según el propio dicho del declarante, corroborado con la información contenida en el documento de constitución del consorcio, éste fue designado por los integrantes del consorcio demandante como su representante.

Además, la declaración rendida por el señor Jorge Humberto Trujillo González no puede ser valorada, dado que ésta debía sujetarse a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentra la improcedencia de que sea la misma parte la que pida su propia declaración[144]. Finalmente, que no se hubiera realizado la adjudicación en audiencia no prueba la deviación de poder, sobre todo si se tiene en cuenta que el oficio 1795, por medio del cual la Contraloría Departamental hizo esa solicitud, fue recibido en el Fondo Rotatorio de Licores a las 5: 05 p.m. del mismo día en que se vencía el plazo para realizar la adjudicación (5 de agosto de 2002)[145], momento para el cual, según lo informó la Directora de ese Fondo mediante oficio radicado ante esa Contraloría en esa misma fecha a las 5:45 p.m.[146], ya se había emitido el respectivo acto administrativo, esto es, la resolución 38 acá demandada, información que no fue desvirtuada en este proceso.

Así las cosas, como por las anteriores razones no puede tenerse por acreditada la causal de desviación de poder alegada en la demanda en contra del acto de adjudicación y del contrato demandados, tampoco por este aspecto prospera la pretensión de nulidad formulada en contra de aquéllos. 4. Condena en costas No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones del artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, la cual, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia, quedará así: 1.- DECLÁRSE de oficio la caducidad de la acción frente a las pretensiones resarcitorias de la demanda. 2.- NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MARÍA ADRIANA MARÍN CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] La demanda obra a folios 42 a 96 del cuaderno 1. [2] Reverso folio 96 del cuaderno 1. [3] Folios 89 a 83 del cuaderno 1. [4] Folio 53 del cuaderno 1. [5] Folio 55 de cuaderno 1. [6] Folios 43 a 96 del cuaderno 1. [7] Folio 75 de cuaderno 1. [8] Ídem. [9] Folio 78 de cuaderno 1. [10] Folio 80 del cuaderno 1. [11] Folio 81 del cuaderno 1. [12] Folio 98 del cuaderno 1. [13] Folio 99 del cuaderno 1. [14] Folio 103 del cuaderno 1. [15] Folio 105 del cuaderno 1. [16] Folio 105 del cuaderno 1. [17] Folios 214 a 241 del cuaderno 1. [18] El término de fijación en lista corrió entre el 2 de septiembre al 15 de septiembre de 2004 (folio 632 del cuaderno 1-2) y las contestaciones se presentaron el 16 de septiembre de 2004 (folios 499, 526, 576 y 582 del cuaderno 1-2). [19] Folio 823 del cuaderno principal. [20] Ídem. [21] Folio 827 del cuaderno principal. [22] Folio 824 del expediente. [23] Folios 792 a 838 del cuaderno principal. [24] Folio 856 del cuaderno principal. [25] Folio 857 del cuaderno principal. [26] Folios 852 a 882 del expediente. [27] Folio 885 del cuaderno principal. [28] Folio 888 del cuaderno principal. [29] Folios 889 a 891 del cuaderno principal. [30] Folios 895927 del cuaderno principal. [31] El salario mínimo legal mensual vigente para 2004 era de $ 358.000. [32] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [33] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [34] Nota del original: “De acuerdo con (sic) la sentencia C-712 de 2005 se advirtió que la posibilidad de demandar en forma separada los actos precontractuales cesa a partir de la celebración del contrato respectivo, interpretación en la cual se siguió la jurisprudencia del Consejo de Estado en auto de 13 de diciembre de 2001, expediente 19.777 y que se ha respetado en diversos pronunciamientos de la Sección Tercera de esta Corporación, según se relacionó anteriormente en el cuadro resumen de jurisprudencia”. [35] Nota del original: “Esta conclusión se apoya también con un argumento a contrario sensu, que se utiliza para cuidarse de no extender la consecuencia de la norma a casos no previstos en ella, como sería la de permitir a la acción que se incoa después de vencido el término de 30 días un alcance distinto del establecido explícitamente en la parte final del párrafo segundo del artículo 87, cual es el de obtener la nulidad del contrato celebrado; en este sentido, el argumento que soporta la hipótesis consiste en señalar que la norma dispone que antes del vencimiento del término de los 30 días sí no se ha celebrado el contrato, procede demandar el acto en forma separada con el objeto de obtener su nulidad o la nulidad y el restablecimiento del derecho y en sentido contrario una vez vencido el término mencionado sólo procede la impugnación conjunta de ambos actos y con el objeto exclusivo de la declaratoria de nulidad del contrato, lo cual excluye el restablecimiento del derecho no impetrado oportunamente”. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente: 30.250. [37] Folios 18 a 42 del cuaderno 1. [38] Así lo manifestó la parte actora en la demanda (folio 67 del cuaderno 1) y, además, a folio 86 anexo 1 obra la respectiva comunicación. [39] Folios 7 a 17 del cuaderno 1. [40] Reverso folio 96 del cuaderno 1. [41] Folio 101 del anexo 1. [42] Folio 119 del anexo 1. [43] Folios 1024 a 1027 del anexo 3. [44] Folio 263 de anexo 1. [45] Folios 227 192, 193 y 226 del anexo 1. [46] Folio 40 del cuaderno 1. [47] Folios 14 y 15 del cuaderno 2. [48] Ley 80 de 1993, artículo 22.5: “DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN Y CALIFICACIÓN. Cualquier persona inconforme con la calificación y clasificación de los inscritos, podrá impugnarlas ante la respectiva Cámara de Comercio.

El acto administrativo de la Cámara de Comercio que decida la impugnación podrá ser objeto del recurso de reposición y de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los términos del Código Contencioso Administrativo. Para que la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de seguros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito.

Las entidades estatales deberán impugnar la clasificación y calificación de cualquier inscrito cuando adviertan irregularidades o graves inconsistencias. El Gobierno reglamentará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo” (vigente para la época en que se adelantó la licitación pública FRL-001-2000). [49] Vigente para la época en que se adelantó la licitación pública FRL-001- 2000. [50] Decreto 856 de 1994: “Artículo 15º.- Efectos de la impugnación. La sola impugnación no bastará para enervar la clasificación o calificación del inscrito.

Esto sólo podrá suceder cuando la decisión administrativa de la Cámara de Comercio se encuentre en firme”. [51] En la ley 1150 de 2007 se dispuso que era plena prueba: artículo 6, “6.1. De la calificación y clasificación de los inscritos. Corresponderá a los proponentes calificarse y clasificarse en el registro de conformidad con los documentos aportados.

Las cámaras de comercio harán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse en el registro. La calificación y clasificación certificada de conformidad con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 5° de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones.

En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro. “No obstante lo anterior, sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa.

“Cuando la información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsistente o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su existencia y validez, esta se abstendrá de realizar la inscripción, renovación o modificación que corresponda, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar.

“La información deberá mantenerse actualizada y renovarse en la forma y con la periodicidad que señale el reglamento” (destaca la Sala). [52] Derogado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007. [53] Folios 182 y 183 del cuaderno 2. [54] Folios 87 y 88 del anexo 1. [55] Decreto 393 de 2002: “Artículo 36. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los decretos 457 y 458 de 1995” (“En el Diario Oficial número 44.732 del jueves 7 de marzo de 2002, se publicó el Decreto número 393 de 2002, del Ministerio de Desarrollo Económico, y en la página 11, el artículo 15 apareció con una fórmula incorrectamente por lo que se volvió a publicar en el Diario Oficial 44809 de Mayo 23 de 2002”, tomado de https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma). [56] Folio 1024 del anexo 3. [57] Según el certificado de inscripción, clasificación y calificación de Escobar y Arias S.A., esta sociedad se clasificó como proveedor (folio 1025 del anexo 3). [58] Los datos tomados por la perito coinciden con la información consignada en los estados financieros y declaraciones de renta de Escobar y Arias S.A.: A mayo de 2002, se reportaron ventas netas por valor de $698.520.145 (folio 1167 del anexo 3), en 2001 se reportaron ventas netas por valor de $5.442.958.000 (folios 1163 y 1379 del anexo 3) y en 1999 se reportaron ventas netas por valor de $8.640.842.226 (folios 1155 y 1377 del anexo 3). [59] Folio 1155 del anexo 3. [60] Folios 1159 y 1378 del anexo 3. [61] Ídem. [62] Folio 1155 del anexo 3. [63] Salario mínimo mensual legal vigente para 1998. [64] Folios 99 y 100 del cuaderno 2. [65] Salario mínimo mensual legal vigente para 1997. [66] El artículo 20 del decreto 92 de 1998 dispuso: “Capacidad máxima de contratación de proveedores.

La suma de los puntajes obtenidos al evaluar los factores de Experiencia y Capacidad financiera (E + Cf), determinará el monto máximo de contratación (K) en S.M.M.L.V. al aplicarlos a la Capacidad de organización (Co) según la siguiente fórmula: K= Co x [1+ (E + Cf)] 1000”. [67] Se toma la calificación de experiencia del dictamen, pues se ajusta a lo dispuesto en el decreto 92 de 1998, se funda en las pruebas pertinentes que obran en el expediente y no fue objetada por ninguna de las partes (folio153 del cuaderno 2). [68] Se toma la calificación de capacidad financiera del dictamen, pues se ajusta a lo dispuesto en el decreto 92 de 1998, se funda en las pruebas pertinentes que obran en el expediente y no fue objetada por ninguna de las partes (folio 153 del cuaderno 2). [69] Folio 122 del anexo 1. [70] Folio 119 del anexo 1. [71] Folios 255 y 256 del anexo 1. [72] Es permitido establecer el saneamiento de la prueba documental allegada en el procedimiento previo a la contratación pública, en tanto se trate de la complementación de un requisito formal que no altere las condiciones de la competencia dentro del procedimiento de contratación pública (numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993); por ello, la administración no puede aceptar la modificación de los montos indicativos de la capacidad financiera en el curso del procedimiento de contratación, puesto que las cifras de los estados financieros reflejan factores materiales y de especial trascendencia en la evaluación de propuestas para adjudicar el contrato estatal. [73] Ley 43 de 1990.

“Artículo 1. Del Contador Público. Se entiende por Contador Público la persona natural que, mediante la inscripción que acredite su competencia profesional en los términos de la presente, está facultada para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión, dictaminar sobre estados financieros, realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general”. [74] Cita original de la providencia: Ley 43 de 1990.

“Artículo 2. De Las Actividades Relacionadas con la Ciencia Contable En General. Para los efectos de esta ley, se entienden por actividades relacionadas con la ciencia contable en general todas aquellas que implican organización, revisión y control de contabilidades, certificaciones y dictámenes sobre estados financieros, certificaciones que se expidan con fundamento en libros de contabilidad, revisoría fiscal, prestación de servicios de auditoría, así como todas aquellas actividades conexas con la naturaleza de la función profesional de Contador Público, tales como: la asesoría tributaria, la asesoría gerencial, en aspectos contables y similares”. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 53793. [76] Folio 101 de anexo 3. [77] Folios 280 y 281 de cuaderno 1-1 y 81 del anexo 1. [78] Consideró que “En el numeral 18 se plantean prohibiciones para participar … en el numeral 2.4 del mismo pliego habla de las Inhabilidades (sic) o Incompatibilidades (sic), y (sic) estas no pueden ser otras que la establecidas en la ley.

En tal virtud solicitamos aclarar el por qué (sic) lo dispuesto en el numeral 1.8” (folio 278 del cuaderno 1-1). [79] Folios 284 a 290 del cuaderno 1-1. [80] Folio 90 del anexo 1. [81] Folio 78 de cuaderno 1. [82] Cosa distinta es que en el contrato la contratista haya aceptado la cláusula de exclusividad que se sustenta en los mismos supuestos que los reseñados en el numeral 1.8 de pliego de condiciones (folio 16 del cuaderno 1), frente a los cuales, valga anotar, los dos primeros encuentran sustento en el ejercicio del monopolio de licores que ostenta el departamento de Risaralda dentro de su territorio, mientras que la tercera fue suprimida por las partes por considerarla ilegal (otrosí del 3 de septiembre de 2002 –folios 363 a 369 del cuaderno 1-1). [83] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059. [84] Cita original de la sentencia: “Así lo recoge de manera expresa el numeral 1º (sic) del artículo 5 de la Ley 1150 …”. [85] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059. [86] Ídem. [87] Ídem [88] Ídem. [89] Ídem. [90] Cita original de la sentencia: Así reza el inciso final del artículo 150 de la Carta Política: “Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional”. [91] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059. [92]Ídem. [93] Ley 1150 de 2007, artículo 5. [94] Así quedó este inciso después de la modificación introducida mediante el adendo 3 (folio 150 del anexo 1). [95] Ídem. [96] Así quedo este numeral después de la modificación introducida por el adendo 3 (folio 152 del anexo 1). [97] Folios 110 y 111 del anexo 1. [98] Folio 976 del anexo 3. [99] Folios 252 y 253 del anexo 1. [100] Folio 330 del cuaderno 1-1. [101] Folio 332 del cuaderno 1-1. [102] Folio 331 del cuaderno 1-1. [103] Folio 41 del cuaderno 1. [104] Folio 106 del anexo 1. [105] Ver folio 331 de cuaderno 1-1. [106] Folios 99, 100, 104, 112,118 a 121 y 141 del anexo 1. [107] Folio 1079 del anexo 3. [108] Es posible determinar los grados de alcohol, porque la certificación refiriere que Escobar y Arias S.A. se dedicó a la distribución de Ron Viejo de Caldas, el cual, según la certificación expedida por la Industria Licorera de Caldas el 26 de junio de 2002, supera esa medición (folios 1080 a 1082 del anexo 3). [109] Folio1074 del anexo 3. [110] Folios 1075 a 1078 del anexo 3. [111] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059. [112] Ver artículo 90 de la ley 1474 de 2011. [113] Artículo 5 de la ley 1150 de 2007. [114] La ley 1474 de 2011 creó una serie de inhabilidades para contratar, en razón del incumplimiento de un contrato estatal o de la imposición de multas; pero, estas inhabilidades no se configuran en razón de un solo incumplimiento o de la imposición de una sola multa, sino por su ocurrencia reiterada en un determinado período fiscal. [115] Folio 1074 de anexo 3. [116] Folio 1076 de anexo 3. [117] Folio 233 del anexo 1. [118] Folio 100 del anexo 1. [119] Folio 269 del anexo 1. [120] Folio 270 del anexo 1. [121] Folios 275 y 276 del anexo 1. [122] Folio 235 del anexo 1. [123] Folios 38 y 39 del cuaderno 1. [124] La constitución el consorcio ocurrió el 22 de junio de 2002, la evaluación de las propuestas se hizo en julio de ese mismo año y el acto de adjudicación se profirió el 5 de agosto de 2002, es decir, todo esto dentro de los tres meses siguientes a la constitución del consorcio Distribuidora Cristal Risaralda. [125] Según la jurisprudencia de la corporación, que se apoya en lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 30 de la ley 80 de 1993), dicha oportunidad se entiende satisfecha con el traslado que debe darse a todos los proponentes de los informes de evaluación de las propuestas, en cuyo contenido, como es natural, deben expresarse los fundamentos fácticos y jurídicos que darían lugar al rechazo o exclusión de sus respectivas propuestas (al respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 24059 y Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 2.804) [126] Cita original de la sentencia:” Recuérdese que el artículo 27 del Código Civil, indica que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; y que al tenor del artículo 31 lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación, por lo que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según la regla de interpretación precedente”. [127] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 2008, radicado: AP-19001-23-31-000- 2005-00005-01. [128] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010, expediente 17756. [129] Ídem. [130] Consejo de Estado, sentencia de 19 de julio de 2001, exp. 12037.

También pueden consultarse las sentencias de 11 de abril de 2002 (exp. 12294), de 29 de agosto de 2007 (exp.16305), de 3 de diciembre de 2007 (exp. Acumulado 24715) y de 4 de junio de 2008 (exp. 17783). [131] Artículo 3 de la ley 80 de 1993. [132] “6.1. ANÁLISIS JURÍDICO “Las propuestas serán analizadas jurídicamente por el (la) Secretario (a) Jurídico (a) de Departamento de Risaralda.

“Consistirá en el estudio y análisis detallado de las propuestas en la parte jurídica, con el fin de definir cuáles son legalmente válidas, (sic) y cuales (sic) pueden (sic) analizadas técnica, económica y financieramente y cuales (sic) deben ser descartadas, teniendo en cuenta la normatividad vigente y las condiciones estipuladas en el presente pliego de condiciones” (folio 120 de anexo 1). [133] Folio 259 de cuaderno 1-1. [134] Folio 152 del cuaderno 1. [135] Folio 142 del anexo 1. [136] En la observación se dijo: “En el numeral 18 se plantean prohibiciones para participar … el numeral 2.4 del mismo pliego habla de las Inhabilidades (sic) o Incompatibilidades (sic), y (sic) estas no pueden ser otras que la establecidas en la ley.

En tal virtud solicitamos aclarar el por qué (sic) lo dispuesto en el numeral 1.8” (folio 278 del cuaderno 1- 1). [137] Folio 144 del anexo 1. [138] Folio 141 de anexo 1. [139] Inicialmente el punto 17 del numeral 2.3 del pliego de condiciones disponía: “Presentar informe de las unidades proyectadas a vender en cada período anual (sic) últimos cinco años contra las unidades vendidas y reducidas, indicando el porcentaje positivo o negativo.

Certificado y firmado por contador público (anexar tarjeta profesional)”. (folio 105 del anexo 1). Después de la modificación introducida por el adendo 3, el numeral quedó así: “Presentar informe de unidades vendidas en cada periodo anual durante los años 1998 a 2001, debidamente certificados por las personas o empresas competentes para tal fin” (folio 150 del anexo 1). [140] Folio 104 del anexo 1. [141] Folio 170 de cuaderno 2. [142] Folios 171 y 1752 del cuaderno 2. [143] Folios 99 y 100 del cuaderno 2. [144] Código de Procedimiento Civil: “ARTÍCULO 203.

INTERROGATORIO A INSTANCIA DE PARTE.  <Artículo modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artículo 1. Numeral 96 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de la oportunidad para solicitar pruebas en la primera instancia, cualquiera de las partes podrá pedir la citación de la contraria, a fin de interrogarla sobre hechos relacionados con el proceso …” (destaca la Sala). [145] Folios 291 y 292 del anexo 1. [146] Folio 293 del anexo 1.