11001-03-15-000-2019-04769-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Consejo de Estado Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

En el sub examine la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, reliquidó la pensión de jubilación de la parte actora mediante la Resolución No. VPB 45712 del 27 de diciembre de 2016, teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron descuentos para pensión durante los años 2006 y 2016, entre los que se encuentran la bonificación judicial y la bonificación de actividad judicial como acertadamente lo indicó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”.

Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04769-00(AC) Actor: MARGOTH VILLAMIL TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A TEMAS: Tutela contra providencia judicial SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Margoth Villamil Torres, en nombre propio, contra la sentencia de 29 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Margoth Villamil Torres actuando en nombre propio con escrito radicado el 07 de noviembre 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado presentó acción de tutela con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y “al acceso eficaz a la administración de justicia”.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, autoridad judicial que a través de sentencia del 29 de agosto de 2019, revocó la decisión del 30 de noviembre de 2018 proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001-33-42- 047-2017-00378-01, adelantado por la accionante contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • La señora Villamil Torres manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deprecó la nulidad de las Resoluciones Nos. i) GNR 128141 del 13 de junio de 2013, ii) GNR 4972 del 9 de enero de 2014, iii) GNR 426584 del 17 de diciembre de 2014, iv) VPB 57486 del 20 de agosto de 2015, v) GNR 324126 del 31 de octubre de 2016 y vi) VPB 45712 del 27 de diciembre de 2016, por medio de los cuales, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación y su posterior reliquidación. • Manifestó que de la mencionada demanda tuvo conocimiento el Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito de Bogotá, quien mediante providencia del 30 de noviembre de 2018, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionante en los términos dispuestos en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como factores salariales, además de la asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios, la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial, sobre los cuales hubiere cotizado, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 5 de febrero de 2018, fecha del retiro definitivo del servicio. • Inconforme con esta decisión, la apoderada de COLPENSIONES formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 29 de agosto de 2019, que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el Ingreso Base de Liquidación no es un asunto sometido al régimen de transición, por lo tanto debía regirse por la Ley 100 de 1993.

En consecuencia consideró que el IBL debe corresponder a los factores salariales sobre los que hubiera cotizado para pensión durante los últimos diez (10) años de servicio, siempre que aparezcan enlistados en el Decreto 1158 de 1994. • La parte actora manifestó que allegó ante COLPENSIONES y los falladores de primera y segunda instancia, el oficio SSAGB-DP-006987 del 9 de julio de 2014, por medio del cual, la Fiscalía General de la Nación certificó que se efectuaron las debidas cotizaciones para pensión sobre los siguientes factores: i) salario básico; ii) gastos de representación; iii) bonificación por servicios; iv) bonificación jurídica y, v) bonificación de actividad judicial, sin embargo, la autoridad judicial de segunda instancia decidió excluir los factores denominados bonificación jurídica y bonificación de actividad judicial por no encontrarse enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 1.3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora manifestó que dirige la acción constitucional en contra del fallo de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que, en su sentir, la providencia cuestionada incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Violación directa de la Constitución Afirmó que la autoridad judicial desconoció el artículo 48 de la norma superior destacando que “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.” “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” (Sic), en este sentido, consideró que la interpretación que debe darse es imperativa, toda vez que se tienen que ponderar todos los factores salariales por los que se cotizó al momento de la liquidar la mesada pensional.

Así mismo, alega la vulneración de los artículos 13, 53, 58, 228, 229 y 230 constitucionales, pues la exclusión de los dos factores salariales denominados bonificación jurídica y bonificación de actividad judicial, desconoce el derecho a la igualdad, el principio de favorabilidad y el acceso eficaz a la administración de justicia, en la medida en que por estos conceptos se realizaron las correspondientes cotizaciones. 1.3.2.

Defecto sustantivo 1.3.2.1. Por cuanto el sentenciador de segunda instancia no aplicó lo dispuesto en las siguientes normas: i) Ley 33 de 1985, artículo 3º, inciso 3º, el cual señala que a los empleados oficiales de cualquier orden se les debe liquidar la pensión sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, toda vez que debe existir una equivalencia entre el ingreso base de cotización (IBC) y el ingreso base de liquidación (IBL). ii) Decreto 382 de 2013, artículo 1º, que estableció lo siguiente: “Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación ….., una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones.…La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1 de enero de 2013”.

Al respecto, consideró que al haberse realizado cotizaciones sobre dicho factor salarial durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2013 al 4 de febrero de 2018, el mismo debe ser parte integral del Ingreso Base de Liquidación (IBL). iii) Decreto 3900 de 2008, artículo 1º, el cual dispone que “A partir del 1 de Enero de 2009, la bonificación por actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales I, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones …”.

En punto de este emolumento, precisó que se hicieron las respectivas cotizaciones al Sistema General de Pensiones, por lo que, a su juicio, debe tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación. 1.3.2.2. Habida cuenta que la autoridad judicial accionada interpretó de manera errónea el Decreto 1158 de 1994: En tal sentido, consideró que se dio una interpretación errada y restrictiva al Decreto 1158 de 1994, comoquiera que la bonificación jurídica y la bonificación de actividad judicial fueron establecidas en normas posteriores al año 1994, de manera que, por esta razón no se encuentran enlistadas en el referido decreto.

Destacó que, mediante decretos presidenciales expedidos con fundamento en la Ley 4ª de 1992 se han ampliado los factores constitutivos del Ingreso Base de Liquidación para funcionarios judiciales, por lo que, el Decreto 1158 de 1994, no es la única norma vigente en la materia. 1.3.3. Defecto fáctico Advirtió que el Tribunal no valoró el oficio SSAGB-DP-006987 del 9 de julio de 2014, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación certificó que por los factores salariales correspondientes a la bonificación judicial y la bonificación de actividad judicial se hicieron los respectivos aportes para pensión. En este sentido, refirió que la corporación judicial accionada al expedir la sentencia en el trámite del recurso de apelación incurrió en un error de hecho por falso juicio de exclusión, al descartar de la liquidación pensional estos dos emolumentos. 1.3.4.

Desconocimiento del precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente No. 2012-143-01, en la cual se indicó que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debían liquidarse con los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema pensional.

Para tal efecto, trajo a colación las subreglas que define la mencionada Sentencia de Unificación de conformidad con la Ley 33 de 1985, que a su juicio fueron desconocidas por la autoridad judicial accionada. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela objeto de estudio se circunscriben a: […] Primera: DECLARAR, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la sentencia de segunda instancia del 29 de agosto de 2019 expedida en el expediente con radicación No. 2017-378, demandante MARGOTH VILLAMIL TORRES, demandada COLPENSIONES, por la cual REVOCÓ el fallo de primera instancia impartido el 30 de noviembre de 2018, por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito de Bogotá, incurrió en una vía de hecho judicial por defectos: i) Sustantivo, ii) Fáctico, iii) Desconocimiento de precedentes obligatorios y iv) Violación directa del Art. 48 y otras normar de la Constitución Política.

Segunda: DECLARAR, que la Corporación Judicial accionada, le violentó a la parte actora sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso eficaz a la Administración de justicia. Tercera: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, DEJAR sin valor y efecto la sentencia de segunda instancia que se cuestiona, pronunciada el 29 de agosto de 2019 por la autoridad judicial demandada.

Cuarta: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, concretamente al M.P. Dr. Néstor Javier Calvo Chaves, que vuelva a resolver el recurso de apelación, respetando las normas constitucionales, legales y los precedentes jurisprudenciales violentados. […] 1.5. Trámite de la acción Con auto de 14 de noviembre de 2019[2], el Magistrado Ponente admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, vinculó como terceros interesados al Juzgado 47 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Igualmente ordenó tener como prueba con el valor legal que corresponda los documentos traídos con la demanda y requirió copia digital del expediente de la nulidad y restablecimiento del derecho. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES La Directora de Acciones Constitucionales de COLPENSIONES, con escrito de 20 de noviembre de 2019[3], solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por cuanto no advirtió que se hubiera materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales de la accionante.

Refirió que a la señora Villamil Torres no le es aplicable el reconocimiento de la pensión de jubilación conforme el Decreto 546 de 1971, toda vez que, su vinculación a la Fiscalía General de la Nación se produjo el 1º de enero de 1995, fecha para la cual, ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993. De igual manera señaló que le fue asignada la tasa de reemplazo establecida en el Decreto 758 de 1990 que corresponde al 90%, lo que traduce que se le dio aplicación a una norma más favorable de lo que hubiera sido al emplear el Decreto 546 de 1971, que establece una tasa de reemplazo del 75%.

Mencionó que no resulta procedente que sean incluidas en la pensión de vejez de la accionante la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial, toda vez que las mismas no se encuentran enlistadas en el Decreto 1158 de 1994. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” La autoridad judicial accionada pese a habérsele notificado en debida forma guardó silencio. 1.6.3.

Juzgado Cuarenta y Siete (47) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Mediante oficio Nº 816-2019-J47 de 20 de noviembre de 2019, la secretaria del mencionado juzgado, se limitó a remitir el expediente solicitado en calidad de préstamo[4].

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Margoth Villamil Torres contra la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente la acción de tutela. En el evento de encontrarse acreditados los presupuestos, se resolverá si procede el amparo de los derechos fundamentales alegados por la parte tutelante, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 29 de agosto de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, revocó la decisión proferida por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito de Bogotá para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la accionante contra COLPENSIONES, radicado bajo el No. 11001334204720170037801.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7].

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[8], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.

Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una providencia proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado Nº. 11001334204720170037801, adelantado por la parte accionante en contra de Colpensiones. 2.4.2.

Tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales de la señora Margoth Villamil Torres, fue proferida el 29 de agosto de 2019, mientras que la acción de tutela fue presentada el 07 de noviembre de esta anualidad, lo que desde ya implica un término razonable para acudir al juez constitucional. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, en el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Así mismo, tampoco procede el recurso extraordinario de revisión debido a que dentro de los motivos de inconformidad que expone la accionante, no se configuran las causales señaladas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 5.

Caso concreto A juicio de la accionante, sus garantías constitucionales fueron transgredidas por la autoridad judicial accionada por incurrir en los siguientes defectos: i) violación directa a la Constitución; ii) defecto sustantivo por la inaplicación de la Ley 33 de 1985 artículo 3º, inciso 3º; del Decreto 382 de 2013 artículo 1º; del Decreto 3900 de 2008, artículo 1º y por la interpretación errónea del Decreto 1158 de 1994; iii) defecto fáctico, por ausencia de valoración probatoria de una prueba documental y; v) desconocimiento de precedente, específicamente de la Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Sería del caso que se resolvieran los defectos alegados en el orden planteado; sin embargo, como los argumentos propuestos por la accionante se dirigen a demostrar la presunta exclusión de dos factores salariales de la mesada pensional, se procede de la siguiente manera: 2.5.1. Violación directa de la constitución y defecto sustantivo por inaplicación y errónea interpretación de las normas Alega la accionante que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneró lo establecido en el artículo 48 de la constitución al inaplicar la Ley 33 de 1985, artículo 3º, inciso 3º, que señala “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, por lo que advirtió que debe existir una equivalencia plena entre el ingreso base de cotización (IBC) y el ingreso base de liquidación (IBL).

Refirió el desconocimiento del Decreto 382 de 2013, artículo 1º y el Decreto 3900 de 2008, artículo 1º, pues considera que la autoridad demandada al revocar la decisión de primera instancia excluyó dichos factores salariales. En tal sentido, señala que las respectivas cotizaciones tal y como lo ordenan estos decretos deben tenerse en cuenta inexorablemente para la liquidación de la mesada pensional.

Ahora bien, una vez revisado el contenido del fallo endilgado, encuentra la Sala que el Tribunal sostuvo lo siguiente: […] se tiene que la Subdirectora Regional Central de la Fiscalía General de la Nación allega, mediante Oficio No. SFIN-30830 del 12 de diciembre de 2017, reportes de devengados y deducidos del Sistema de Información Administrativa y Financiera SIAF correspondientes a los años 1997 a 2017 (fls. 120-142), de los que se concluye que la demandante devenga la bonificación actividad judicial desde junio de 2008 y la bonificación judicial desde mayo de 2013.

También se allega Reporte de semanas cotizadas en pensiones por la demandante… proferido por COLPENSIONES (fls. 178-191) en el que se relaciona el IBC reportado, que cotejado con los informes anteriores, se concluye que incluye sueldo, gastos de representación, bonificación por servicios, bonificación actividad judicial (desde junio de 2009) y bonificación judicial.

De igual manera se observa en la resolución No. VPB 45712 del 27 de diciembre de 2016, por la cual se reliquidó la pensión de vejez reconocida a la demandante (fls. 73-77), que se procedió a realizar la liquidación teniendo en cuenta el IBC desde 2006 hasta 2016 correspondiente al Reporte de semanas cotizadas en pensiones antes mencionado […] (Resaltado fuera del texto) En este sentido, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no excluyó de la mesada pensional por vejez de la señora Margoth Villamil Torres los factores correspondientes a bonificación judicial y bonificación por actividad judicial, sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones a pensión, ya que es claro que tales factores fueron tenidos en cuenta por Colpensiones al momento de reliquidar la pensión de vejez como se observa en la resolución No. VPB 45712 del 27 de diciembre de 2016[9].

Por la anterior razón, se tiene ajustado el análisis hecho por el tribunal demandado, al indicar: […] En consecuencia tampoco resultaría procedente la orden de inclusión de la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial, ya que se acredita que sobre dichos factores se efectuó cotización a pensiones y fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada al momento de liquidar la pensión de vejez reconocida a la parte demandante, para obtener el 90% del IBL, en los términos de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho […] (Negrita fuera del texto) En relación con estos argumentos se tiene que el defecto sustantivo alegado por la parte actora al considerar la interpretación errada y restrictiva del Decreto 1158 de 1994, no tiene asidero en la medida en que dicho aspecto fue aclarado en la providencia censurada en tanto, se lee que estos factores se tuvieron en cuenta al momento de liquidar la pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior y pese a que estos dos emolumentos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sí se incluyeron en la reliquidación pensional ordenada en la Resolución No. VPB 45712 del 27 de noviembre de 2016, de conformidad con los Decretos 382 de 2013 y 3900 de 2008. 2.5.2. Defecto fáctico En lo concerniente con la alegada ausencia de valoración del oficio SSAGB- DP-006987 del 9 de julio de 2014, por medio del cual, la Fiscalía General de la Nación certificó que por los factores salariales denominados bonificación judicial y bonificación de actividad judicial se hicieron los aportes para pensión; se advierte que la autoridad accionada al expedir la sentencia en el trámite del recurso de apelación no incurrió en un error de hecho por falso juicio de exclusión, pues como se mencionó anteriormente los aludidos factores fueron parte del IBC para efectos del cálculo de la liquidación pensional, por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. 2.5.3.

Desconocimiento del precedente alegado Para el Consejo de Estado[10], el principio de inescindibilidad de la norma permitió efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componían la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición como se expuso en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado. Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[11], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” De conformidad con lo expuesto, se podría concluir que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional ahora tienen el mismo criterio respecto del IBL, según el cual debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio.

Por lo anterior, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que el IBL no hace parte del régimen de transición. Lo anterior por cuanto la regla que fijó la Corte Constitucional en la referida sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo expuesto, se advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.6. Conclusión De conformidad con lo expuesto en precedencia, encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no incurrió en los defectos alegados toda vez que los factores que echa de menos la señora Margoth Villamil Torres fueron tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión por vejez.

Conforme a lo referido, se confirmará la sentencia de 29 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por la señora Margoth Villamil Torres contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por Secretaría General DEVOLVER a la autoridad judicial de origen el expediente allegado en calidad de préstamo.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 11. [2] Folio 25. [3] Folios 36 al 39. [4] Folio 47 [5]Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-

01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [8] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Folio 73 al 77 del expediente con radicado 11001334204720170037801, allegado en calidad de préstamo. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [11] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.