ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / EJECUCIÓN DE PROVIDENCIA JUDICIAL / PAGO PARCIAL DE LA OBLIGACIÓN / INTERESES MORATORIOS - Saldo pendiente / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [S]eñala el actor que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamenta en que la parte ejecutante no radicó solicitud de cumplimiento de la providencia para el reconocimiento de los intereses, en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984; a lo que señala que (i) la accionada no esgrimió ese argumento en su oposición al mandamiento de pago y (ii) el señor Ojeda Blanco sí acudió oportunamente ante la entidad a fin de hacer efectiva la condena (…) Ahora bien, resulta notorio que la tardanza en la reclamación no es un argumento de la entidad que haya sido plasmado en el acto administrativo de 15 de noviembre de 2012, ni que fuera alegado en la contestación de la demanda ejecutiva, pues allí se hizo énfasis en que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios en atención a que el cumplimiento de la sentencia se realizó en término (…) Ahora bien, en el escrito de apelación de la decisión de 16 de abril de 2018, a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución, la entidad reiteró sus argumentos de oposición a las pretensiones de ejecución del pago y señaló que la obligación de pagar intereses moratorios se extinguen por el pago oportuno. En consecuencia, el defecto fáctico alegado está llamado a prosperar y por lo tanto se revocará la sentencia de 13 de agosto de 2019 y su lugar se ampararán los derechos fundamentales alegados por la parte actora, por lo que se ordenará a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los argumentos expuestos en esa decisión. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03731-01(AC) Actor: ALBERTO OJEDA BLANCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Tutela contra providencia judicial – Revoca y en su lugar, ampara el derecho fundamental al debido proceso por encontrar configurado el defecto fáctico – Declara la improcedencia frente a los demás cargos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 9 de agosto de 2019[1], el señor Alberto Ojeda Blanco, a través de apoderado, ejerció acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social. Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la decisión de 31 de enero de 2019, a través de la cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la providencia de 15 de agosto de 2017 mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá libró mandamiento de pago y, en su lugar, declaró probada la excepción de pago, dentro del proceso ejecutivo adelantado por el señor Ojeda Blanco en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.[2] 1.2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Alberto Ojeda Blanco instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC. • El asunto correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá que mediante sentencia de 26 de noviembre de 2011, accedió a las pretensiones elevadas.
Decisión que quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2012, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, fue rechazado. En aquella decisión se resolvió lo siguiente: «[…] a) Reajustar la asignación de retiro del señor ALBERTO OJEDA BLANCO, […], correspondiente a los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, aplicando el incremento del índice de precios al consumidor. b) Reliquidar y pagar los valores resultantes del reajuste de las mesadas de la asignación de retiro, pagadas al accionante ALBERTO OJEDA BLANCO, […], teniendo en cuenta las diferencias que resulten entre los incrementos efectuados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC, por aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con prescripción cuatrienal de las mesadas anteriores al 3 de septiembre de 2004. c) Las diferencias resultantes, serán indexadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE y con INDEXACIÓN […]»[3] • El 15 de noviembre de 2012, mediante Resolución 7265, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio cumplimiento al referido fallo y ordenó reconocer y pagar en favor del señor Ojeda Blanco, las sumas de $2.951.276 por concepto de los valores causados entre el 3 de septiembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004 y, $73.943.812 para pagar los valores causados por el reajuste de la nueva base prestacional con posterioridad al 31 de diciembre de 2004 y hasta la fecha del ingreso de esa novedad a la nómina. • Ante la inconformidad con las sumas recibidas, el señor Alberto Ojeda Blanco instauró demanda ejecutiva con el fin de cobrar judicialmente el saldo de la condena reconocida a través de la sentencia judicial.
En específico solicitó[4]: a. $19’050.050 por concepto de saldo a capital insoluto que arroja la liquidación del reajuste de la asignación de retiro ordenada a su favor. b. $22’827.446 por concepto de intereses de mora sobre la anterior suma. c. $8’832.015 por concepto de saldo de las mesadas adicionales que se debieron reajustar y pagar entre el 5 de mayo de 2012 (un día después de la ejecutoria de la sentencia) y el 28 de febrero de 2013 (en atención a que, a partir del mes de marzo de 2013, CREMIL incluyó el reajuste en la nómina mensual del pensionado. d. Por los intereses moratorios que se causaren a partir del 1º de abril de 2017 y la fecha en que efectivamente se satisfaga la obligación. • El asunto correspondió al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, mediante auto de 15 de agosto de 2017, libró mandamiento de pago y, el 16 de abril de 2018, en audiencia inicial ejecutiva, resolvió rechazar por improcedente la excepción de cobro de lo no debido y declarar no probada la excepción de pago, por lo que ordenó seguir adelante con la ejecución. Como fundamento de su decisión indicó: «[…] Revisado el expediente y lo argumentado por las partes se observa que efectivamente mediante Resolución 7265 de 15 de noviembre de 2012, se procedió a reajustar y reliquidar la asignación de retiro del señor Alberto Ojeda Blanco, en acatamiento a lo ordenado en la sentencia de 26 de septiembre de 2011 del extinto Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Bogotá, y que a consecuencia de ello se le pagó al demandante la suma de $2.951.276.oo el 11 de diciembre de 2012, por concepto de capital indexado e intereses sobre dicho capital indexado, y posteriormente la suma de $73.943.81.oo con la nómina del mes de marzo del año 2013, por concepto del reajuste de la asignación de retiro y retroactivo.
Lo anterior, permite concluir que se le ha dado cumplimiento parcial a la orden judicial mencionada, teniéndose en cuenta que si bien no se puede abonar el pago de los $73.943.81.oo primero a intereses como lo pretende la parte ejecutante, si no a capital, razón por la cual no quedaría pendiente una parte de capital, sobre el cual se generarían intereses moratorios por su no pago oportuno, sí debe considerarse que existe un saldo pendiente por concepto de intereses moratorios, por el no pago oportuno de la totalidad de la condena sobre el valor total de la obligación […]»[5] • Contra la anterior decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación, y la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia de 31 de enero de 2019, revocó la decisión del a quo para, en su lugar, decretar probada la excepción de pago.
Así lo señaló: «[…] De esta forma, del material probatorio evidenciado, la Sala concluye que la entidad ejecutada dio cumplimiento a lo ordenado en la providencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, reconociendo la indexación e intereses inclusive, en los tiempos allí dispuestos; sino que además reajustó la asignación de retiro a lo establecido por la ley y en lo dispuesto en el fallo título base de recaudo.
Igualmente, la Sala pone de presente de lo observado en el expediente, que la parte ejecutante no radicó solicitud de cumplimiento de la providencia para el reconocimiento de los intereses según los términos dado[s] en el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, donde indica:
ARTICULO 177. EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.
(…) Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales (…) y moratorias (…).
Inciso 6° Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.
(…) (Subrayado texto original) Así las cosas, con fundamento en lo anterior, se expone que la parte accionante al no cumplir el requisito de ley no tiene derecho a percibir los intereses que se causaren ante la demora en el cumplimiento de la entidad de la providencia título base de recaudo, como acaeció en el presente asunto; por otro lado, como ya se expresó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el acto administrativo donde cumplió las obligaciones impuestas mediante fallo, reconoció los intereses fruto del capital a reconocerse, indexación y demás órdenes dadas. […]»[6] 1.3.
Fundamentos de la solicitud La parte actora argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados por la corporación judicial accionada, en la medida en que incurrió en defectos procedimental y fáctico, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. 1.3.1. Defecto procedimental Por el indebido reajuste judicialmente ordenado, en tanto la decisión judicial exigía que se ajustara la pensión del actor a partir del 3 de septiembre de 2004, lo que implicaba actualizar la de los años 1997 y 2000 a 2004 con el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior al que se efectuaba el reajuste correspondiente para, a partir de ello, indexarlas y calcular los intereses moratorios. 1.3.2.
Defecto fáctico Por cuanto la decisión objeto de reproche se fundamenta en que la parte ejecutante no radicó solicitud de cumplimiento de la providencia para el reconocimiento de los intereses, en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984; frente a lo que señala que (i) la accionada no esgrimió ese argumento en su oposición al mandamiento de pago, por lo que ese aspecto no hizo parte del debate y (ii) el señor Ojeda Blanco sí acudió oportunamente ante la entidad a fin de hacer efectiva la condena.
En ese sentido sostuvo que: 1. En la resolución que ordena el pago, se indica que la sentencia fue aportada oportunamente, 2. En la misma resolución, se reconoce personería al abogado del señor Ojeda Blanco para actuar en nombre del beneficiario de la condena, lo que demuestra que aquél acudió oportunamente para reclamar su derecho, 3.
La sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2012 y la resolución de cumplimiento se expide el 15 de noviembre de 2012, lo que evidencia que entre la decisión judicial y el acto administrativo transcurrieron 6 meses y 11 días y, deja en evidencia que los documentos se debieron presentar con antelación, 4.
La liquidación de los intereses moratorios de las diferencias de las mesadas correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2004, se hizo el 12 de octubre de 2012, fecha para la cual no habían transcurrido 6 meses y, 5. La tardanza en la reclamación no es un argumento de la entidad que haya sido plasmado en el acto administrativo de 15 de noviembre de 2012. 1.3.3.
Desconocimiento del precedente Al pasar por alto la sentencia de 27 de enero de 2011, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado número 25000-23- 25-000-2007-00141-01 (1479-09), Actor: Javier Medina Baena, en la que se señaló que si en el título ejecutivo se ordenó la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, ello implica que la mesada se vaya incrementando de manera constante y al futuro, pues las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores, pese a que en las sentencias no se haya indicado expresamente.
Agregó que la decisión objeto de reproche, vulneró su derecho a la igualdad en tanto ese mismo tribunal, ante hechos similares expuso un criterio diferente al interior del proceso ejecutivo identificado con el número de radicado 11001-33-35-018-2013-00239-01 al concluir que: “A simple vista la Sala concluye que no le asiste la razón al a quo, toda vez que la entidad ejecutada no dio cabal cumplimiento a los fallos judiciales, pues si bien allí se ordenó el reajuste de la asignación de retiro del demandante con fundamento en el IPC para 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y que el mismo tenía efectividad fiscal a partir del 23 de agosto de 2003, por prescripción cuatrienal, también lo es que la base pensional necesariamente cambiaba e impactaba automáticamente en las mesadas posteriores.” 1.3.4.
Violación directa de la Constitución En tanto el no pago completo del reajuste pensional ordenado, conlleva a la pérdida del poder adquisitivo de la asignación de retiro. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: «solicito respetuosamente a los señores Consejeros de Estado, tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y derecho a la seguridad social del señor ALBERTO OJEDA BLANCO, por cuanto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” dentro del proceso ejecutivo No. 11001334204920170016201, incurrió en los siguientes defectos: i) defecto procedimental (ii) violación del precedente judicial y (iii) violación directa de la Constitución»[7] En consecuencia, solicitó dejar sin efecto la providencia de fecha 31 de enero de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se le ordene seguir adelante con la ejecución. 5.
Trámite de la acción Mediante auto de 13 de agosto de 2019[8], se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados de la subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados y al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en calidad de terceros interesados. 6.
Contestaciones Realizadas en debida forma las notificaciones ordenadas, se recibieron los siguientes informes: 1. La Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Pese a que fue notificado correctamente, guardó silencio.[9] 2. El Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá El Juez Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá informó sobre las decisiones proferidas en el asunto objeto de reproche, sin realizar manifestación adicional alguna. 3.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial del CREMIL solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, al considerar que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno y ya existe cosa juzgada en el asunto. 1.7. Fallo impugnado El 19 de septiembre de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.
Como fundamento de su decisión señaló que si bien la parte actora alegó como configurados el defecto procedimental y la violación de la Constitución, lo cierto es que no esbozó argumento alguno que determine en qué consiste su reproche; y que lo único que observaba en el escrito de tutela es la insistencia y reiteración en las sumas que, según su dicho, CREMIL aún le adeuda.
En ese sentido, concluyó que lo que se pretende es acudir a una instancia adicional, frente a la cual el Juez de tutela no tiene competencia alguna. Recordó que si lo que pretende el actor es el reconocimiento de emolumentos no ordenados en la sentencia objeto de cumplimiento, esto es, el reajuste de las asignaciones de retiro causadas a partir del 1° de enero de 2005, ello no puede ventilarse en un proceso ejecutivo.
En gracia de discusión, sostuvo que, de acuerdo con lo expuesto en el escrito de tutela (en tanto no obra prueba alguna al respecto), existió un segundo pago efectuado por CREMIL en favor del señor Ojeda Blanco por valor de $73.943.812, a título de retroactivo. Frente al desconocimiento del precedente advirtió que la decisión proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado no constituye precedente ni línea pacífica que le resulte aplicable, pues la naturaleza de dicho proceso era declarativo, donde se reconoció y ordenó el pago del reajuste de la asignación de retiro allí pretendido, y en el caso bajo estudio, se trata de un proceso ejecutivo, cuyo objeto no es obtener el reconocimiento de un derecho sino la materialización de uno ya reconocido. 1.8.
Impugnación Mediante escrito allegado por correo electrónico el 26 de noviembre de 2019[10], la parte actora solicitó que se revoque la decisión adoptada por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados. Señaló que lo que solicitó fue la revisión de las pruebas documentales obrantes en el expediente, por cuanto su arbitraria y caprichosa valoración produjo un resultado lesivo a sus derechos fundamentales.
Agregó que esa indebida valoración probatoria generó una equivocada aplicación de la norma relacionada con el reajuste de su asignación de retiro conforme a los porcentajes del IPC, en los términos de la Ley 238 de 1995. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de tutela en relación con el defecto fáctico. Finalmente indicó que el a quo omitió pronunciarse sobre la violación del principio de igualdad por desconocimiento del precedente judicial horizontal, en la medida en que, la Sala compuesta por los mismos magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, aplicó un criterio completamente distinto al que, en un caso idéntico, plasmó en otra oportunidad.
Por otro lado, sostuvo que la decisión de primera instancia, al analizar el desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, desnaturalizó el concepto de precedente que se concreta en la ratio decidendi, con independencia del medio de control en el que se haya expedido la providencia.
1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 19 de septiembre de 2019 por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) estudio de los requisitos adjetivos de procedibilidad, y de encontrarlos superados;
(iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[11] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[12].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[13]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.
Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del proceso ejecutivo iniciado en contra de CREMIL. 2.4.2. Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la actora cuestionó la providencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de enero de 2019, el cual fue notificado por correo electrónico el 11 de febrero de ese mismo año, y la solicitud de amparo fue radicada el 9 de agosto de 2019, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.4.3.
Respecto a la subsidiariedad, se abordará el análisis en dos partes, en primer lugar, en relación con el defecto fáctico alegado y, en segundo lugar, en relación con los yerros que hizo consistir en (i) el indebido reajuste judicialmente ordenado, que implicaba actualizar la asignación de retiro de los años 1997 y 2000 a 2004 con el Índice de Precios al Consumidor para, a partir de ello, indexarlas y calcular los intereses moratorios, (ii) el desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que indica que las diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores, pese a que en las sentencias no se haya indicado expresamente y, (iii) la vulneración del derecho a la igualdad en tanto ese mismo tribunal, ante hechos similares expuso un criterio diferente al interior de otro proceso ejecutivo. 2.4.3.1.
En cuanto al defecto fáctico alegado, la Sala encuentra superado este requisito al advertir que el proceso ejecutivo finalizó con el auto de 31 de enero de 2019, a través del cual se revocó la providencia mediante la que se había librado mandamiento de pago. En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. 2.4.3.2.
Sin embargo, en relación con los demás yerros alegados no se supera el requisito de la subsidiariedad por las razones que pasan a explicarse. En síntesis la parte actora argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados por la corporación judicial accionada dado el indebido reajuste judicialmente, que implicaba actualizar la asignación de retiro de los años 1997 y 2000 a 2004 con el IPC y, en la medida en que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores, pese a que en las sentencias no se haya indicado expresamente.
Frente al tema, resulta oportuno recordar que tal argumentación debió ser planteada en contra de la decisión de primera instancia, esto es, aquella proferida el 16 de abril de 2018 en audiencia inicial, a través de la cual, el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución, de conformidad con las consideraciones allí expuestas, esto es, «[…] que se le ha dado cumplimiento parcial a la orden judicial mencionada, teniéndose en cuenta que si bien no se puede abonar el pago de los $73.943.81.oo primero a intereses como lo pretende la parte ejecutante, si no a capital, razón por la cual no quedaría pendiente una parte de capital, sobre el cual se generarían intereses moratorios por su no pago oportuno, sí debe considerarse que existe un saldo pendiente por concepto de intereses moratorios, por el no pago oportuno de la totalidad de la condena sobre el valor total de la obligación […]» De manera que el estudio del defecto procedimental, el desconocimiento del precedente alegado y la vulneración al derecho a la igualdad, escapan al análisis del juez de tutela, en tanto que tales argumentos debieron ser planteados ante el juez de segunda instancia, situación que no ocurrió. Al respecto la Sala recuerda que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[15].
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud en relación con el defecto fáctico alegado, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 5.
Caso concreto En síntesis la parte actora argumentó que los derechos fundamentales invocados le fueron vulnerados por la corporación judicial accionada, en la medida en que incurrió en un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas que daban cuenta que el señor Ojeda Blanco sí acudió oportunamente ante la entidad a fin de hacer efectiva la condena.
En efecto, en el escrito de impugnación, la actora echó de menos la revisión de las pruebas documentales obrantes en el expediente que daban cuenta que el señor Ojeda Blanco sí acudió oportunamente ante la entidad a fin de hacer efectiva la condena. La Sala anuncia que revocará la decisión de 19 de septiembre de 2019 y, en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso de la parte actora vulnerado por la autoridad judicial demandada al incurrir en un defecto fáctico, por las razones que pasan a explicarse. 1.
Del defecto fáctico Frente a este reproche, señala el actor que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamenta en que la parte ejecutante no radicó solicitud de cumplimiento de la providencia para el reconocimiento de los intereses, en los términos del artículo 177 del Decreto 01 de 1984; a lo que señala que (i) la accionada no esgrimió ese argumento en su oposición al mandamiento de pago y (ii) el señor Ojeda Blanco sí acudió oportunamente ante la entidad a fin de hacer efectiva la condena.
En ese sentido sostuvo que: 1. En la resolución que ordena el pago, se indica que la sentencia fue aportada oportunamente, 2. En la misma resolución, se reconoce personería al abogado del señor Ojeda Blanco para actuar en nombre del beneficiario de la condena, lo que demuestra que aquél acudió oportunamente para reclamar su derecho. 3.
La sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2012 y la resolución de cumplimiento se expide el 15 de noviembre de 2012, lo que evidencia que entre la decisión judicial y el acto administrativo transcurrieron 6 meses y 11 días y, deja en evidencia que los documentos se debieron presentar con antelación. 4.
La liquidación de los intereses moratorios de las diferencias de las mesadas correspondientes a los meses de septiembre a diciembre de 2004, se hizo el 12 de octubre de 2012, fecha para la cual no habían transcurrido 6 meses. 5. La tardanza en la reclamación no es un argumento de la entidad que haya sido plasmado en el acto administrativo de 15 de noviembre de 2012.
En los documentos que obran al interior del expediente ejecutivo, se encuentra la Resolución 7265 de 15 de noviembre de 2012 “Por la cual se da cumplimiento a la sentencia de 26 de septiembre de 2011 (…) mediante la cual se condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al señor TC (r) EJC OJEDA BLANCO ALBERTO, los reajustes de su asignación de retiro en virtud del Índice de Precios al Consumidor”.
En las consideraciones de la misma, se observa lo siguiente: “4. Que el señor TC (r) EJC OJEDA BLANCO ALBERTO, presentó a través de apoderado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (…) 5. Que el JUZGADO 5 ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE BOGOTÁ, mediante Sentencia del 26 de septiembre de 2011, radicada en esta caja el día 15 de agosto de 2012, ejecutoriada el 4 de mayo de 2012, resolvió (…)” Además, en la parte resolutiva de este acto administrativo, reconoció personería “al Doctor (a) LÓPEZ RUIZ ALFONSO (…) en los términos del poder conferido”.
De lo transcrito se puede concluir que el apoderado del actor, al menos, presentó un poder a él conferido para realizar alguna actuación dentro del procedimiento administrativo que dio origen a dicha Resolución. Si bien allí no se indica qué actuaciones podía realizar en nombre del señor Ojeda Blanco, lo cierto es que tampoco se puede concluir que no haya cumplido con la exigencia de que trata el inciso 6º del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, pues por el contrario, el acto administrativo hace referencia clara acerca de que la sentencia condenatoria quedó ejecutoriada el 4 de mayo de 2012 y fue “radicada” en esa entidad el 15 de agosto del mismo año, lo que permite inferir, que se trata de la comunicación enviada con el fin de solicitar el cumplimiento del fallo.
Ahora bien, resulta notorio que la tardanza en la reclamación no es un argumento de la entidad que haya sido plasmado en el acto administrativo de 15 de noviembre de 2012, ni que fuera alegado en la contestación de la demanda ejecutiva, pues allí se hizo énfasis en que no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses moratorios en atención a que el cumplimiento de la sentencia se realizó en término. Se concluye lo anterior, de la lectura del memorial que obra a folios 47 a 52 del expediente remitido en calidad de préstamo.
Ahora bien, en el escrito de apelación de la decisión de 16 de abril de 2018, a través de la cual el Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo de Bogotá ordenó seguir adelante con la ejecución, la entidad reiteró sus argumentos de oposición a las pretensiones de ejecución del pago y señaló que la obligación de pagar intereses moratorios se extinguen por el pago oportuno. En consecuencia, el defecto fáctico alegado está llamado a prosperar y por lo tanto se revocará la sentencia de 13 de agosto de 2019 y su lugar se ampararán los derechos fundamentales alegados por la parte actora, por lo que se ordenará a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los argumentos expuestos en esa decisión. 6.
Conclusión Se encuentra vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del señor Alberto Ojeda Blanco toda vez que se valoró en forma indebida la Resolución 7265 de 15 de noviembre de 2012 y los escritos de oposición de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta decisión; en su lugar: a. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso del señor Alberto Ojeda Blanco y, en consecuencia, ORDENAR a la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta decisión. b. DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo, en relación con los cargos de desconocimiento del precedente, defecto procedimental y la violación al derecho a la igualdad, por las razones expuestas en esta decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1]Folios 1 al 17. [2] Proceso que se identificó con el número de radicado 11001-33-42-049- 2017-00162-01 [3] Folios 2 a 16 del expediente remitido en calidad de préstamo. [4] Folios 24 y 25 del expediente remitido en calidad de préstamo. [5] Folio 120 del expediente remitido en calidad de préstamo. [6] Folio 139 Anv. del expediente remitido en calidad de préstamo. [7] Folio 24 y Anv. [8] Folio 65 y Anv. [9] Folio 67. [10] El fallo fue notificado por correo electrónico el 20 de noviembre de 2019 a las 7:15 pm. [11] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [13] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [14] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”