Micelio
68001-23-33-000-2018-00989-02Consejo de Estado · SECCION QUINTAAuto2019-12-12

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Defensoría Del Pueblo - Regional Santander·Demandado: Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios

TRÁMITE INCIDENTAL DE DESACATO EN LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA / ELEMENTO OBJETIVO DEL DESACATO - No se configura [P]uede tenerse por cumplida la sentencia de cumplimiento, por cuanto al proceso se allegaron elementos de convicción que acreditan acciones efectivas encaminadas a la normalización de la situación que dio lugar a que el Tribunal Administrativo de Santander dispusiera la orden de cumplimiento, como se explicó (…) [E]ncuentra la Sala que en el caso concreto no concurre el requisito objetivo indispensable para sancionar al funcionario por el incumplimiento del fallo, contrario a la conclusión a la que arribo el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que se levantará y se exhortará al señor [H.R.G], en su calidad de Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que continúe con sus funciones de inspección, control y vigilancia frente a la ESSA respecto del silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución 20148400053955 de 2014 respecto de la ESSA, de acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2018-00989-02(ACU)A Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO - REGIONAL SANTANDER Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS TEMA: Incidente de desacato consulta - Auto que levanta sanción Procede la Sala a resolver, en sede de consulta, la sanción impuesta al Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Herman Rodríguez Guerrero, consistente en un (1) SMMLV por incumplir la orden contenida en la sentencia del 30 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Acción de cumplimiento 1.1.1. En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la Defensoría del Pueblo - Regional Santander, en representación de la comunidad de la Urbanización San Francisco del municipio de San Andrés - Santander, presentó demanda de cumplimiento contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) y la Electrificadora de Santander S.A. ESP (ESSA).

Lo anterior para que se ordenara el cumplimiento del silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014 en la que la SSPD dispuso: “[…] Artículo 1. - IMPONER SANCIÓN en la modalidad de MULTA a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., identificada con NIT 8902012301, por un valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS CON CERO CENTAVOS (2.464.000.00) equivalente a cuatro (04) SMMLV, la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, dentro de las diligencias impetradas por el señor(a) GUSTAVO DELGADO, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución. Parágrafo – con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los lineamientos de la entidad, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pone a disposición de los prestadores de servicios públicos domiciliarios: el formato de pago de las sanciones una vez éstas queden en firme, en el sitio web de la entidad https://www.superservicios.gov.co, bajo el canal de servicios a empresas/formatos de pago, deberán tener en cuenta además, que éstas adquieren firmeza de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 2. – Se reconocen los efectos del silencio administrativo de acuerdo con la pretensión expuesta por el usuario en su petición de 21 de noviembre de 2012, encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio de energía eléctrica. […]”. 1.1.2. En sentencia del 30 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander[1] resolvió: "[…]

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP.

SEGUNDO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS dar cumplimiento a la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014 y ejecutar las actuaciones necesarias para materializar los efectos del silencio administrativo positivo reconocido en dicho acto administrativo. […]"[2]. 1.2. Incidente de Desacato 1.2.1. Solicitud Con escrito radicado el 31 de mayo de 2019, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander, la Defensoría del Pueblo - Regional Santander informó sobre el incumplimiento por parte de la SSPD de la orden impartida en la sentencia de 30 de enero de 2019 y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato. 1.2.2.

Actuaciones procesales relevantes 1.2.2.1. Auto previo a la apertura del trámite El Tribunal Administrativo de Santander, mediante proveído del 21 de junio de 2019, dispuso poner en conocimiento de la SSPD - Territorial Santander, el contenido del memorial de desacato presentado por la parte accionante, al efecto le concedió el término perentorio de dos (2) días, contados a partir de la notificación de dicha providencia, para que informara lo que correspondiera respecto de la ejecución de la referida orden[3]. 1.2.2.2.

Informe presentado con ocasión del requerimiento previo Vencido el plazo concedido, se presentó el siguiente informe: El Director Territorial Oriente de la SSPD, Herman Rodríguez Guerrero informó al Despacho que realizó tres requerimientos a la ESSA respecto del cumplimiento de la Resolución 20148400053955 mediante Oficios; N°. 20158400453321 del 24 de agosto de 2015, N°. 20168400053791 del 2 de marzo de 2016 y N° 20168400327191 del 18 de julio de 2016, consistentes en materializar el acto ficto presunto positivo, so pena de incurrir en sanciones.

A su vez, manifestó que la ESSA, por medio de Resolución N°. 20168400115252 del 15 de junio de 2016, remitió informe en el que aludió cumplir la Resolución 20148400053955 de 2014. Solicitó que se llamara a interrogatorio al Señor Gustavo Delgado Ortiz quien funge como representante de la Urbanización Popular de Vivienda San Francisco del municipio de San Andrés, Santander y al Representante Legal de la ESSA, con el fin de dar mayor claridad al contenido al cumplimiento de la Resolución SSPD 20148400053955 del 30 de octubre de 2014.

De acuerdo con lo anterior, afirmó que ha adelantado todos los trámites pertinentes en relación con el acatamiento de la Resolución N°. 20148400053955 de 2014, enfatizando en que es la ESSA quien está obligada a cumplir con esta y no la SSPD, por tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite[4]. 1.2.2.5. Auto que aperturó el incidente de desacato El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de auto de 30 de septiembre de 2019, dio apertura al incidente de desacato contra el Director Territorial Oriente de la SSPD, Herman Rodríguez Guerrero, para que de manera inmediata cumpliera al fallo de 30 de enero de 2019[5].

Vencido el plazo concedido, el Director Territorial Oriente de la SSPD, por medio de apoderada judicial, se mantuvo en los argumentos y fundamentos expuestos en el informe del requerimiento previo e indicó que adelantó una mesa de trabajo con miembros de la ESSA, el 7 de octubre de 2019, con el objetivo de materializar la orden impartida en el fallo de 30 de enero de 2019.

Asimismo, indicó que el 9 de octubre de 2019, remitió copia del acta de la referida reunión a la Defensoría del Pueblo - Regional Santander y al Alcalde Municipal de San ANDRES – Santander, con la finalidad de que participaran de dicha concertación. Finalmente, aludió que estaba a la espera de que la Superintendencia Delegada de Energía y Gas rindiera un concepto técnico, que requirió el 8 de octubre de 2019[6], frente al cumplimiento de la Resolución 20148400053955 de 2014[7], con la finalidad de adoptar una decisión definitiva. 1.2.2.6.

Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Santander, en auto de 25 de noviembre de 2019, sancionó “[…] al actual DIRECTOR TERRITORIAL ORIENTE DE LA SUPERINTENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DR. HERMAN RODRIGUEZ GUERRERO, con multa por valor de un (01) salario mínimo mensual legal vigente, con ocasión del incumplimiento al fallo de acción de cumplimiento de fecha 30 de enero de 2019, proferido por esta Corporación […]”.

Para arribar a lo anterior, concluyó que si bien la Superintendencia de Servicios Domiciliarios ha realizado procedimientos tendientes al cumplimiento del fallo de 30 de enero de 2019, los mismos no han sido suficientes, pues han transcurrido 10 meses sin que se haya dado acatamiento definitivo, toda vez que “[…] no se tiene prueba de que el servicio de electricidad se esté prestando en la Urbanización Popular de Vivienda San Francisco del Municipio de San Andrés - Santander tal y como se ordenó en el fallo de la acción de cumplimiento […]”. 1.2.2.6.

Memorial presentado por el Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Herman Rodríguez Guerrero Por medio de correo electrónico de 2 de diciembre de 2019, la apoderada del funcionario sancionado radicó memorial en el que solicitó revocar la sanción impuesta y aludió que el Tribunal no valoró adecuadamente el material probatorio arrimado al plenario, esto es: • Los requerimientos que realizó a la ESSA respecto del cumplimiento de la Resolución 20148400053955 de 2014, mediante oficios N°. 20158400453321 del 24 de agosto de 2015, N°. 20168400053791 del 2 de marzo de 2016 y N° 20168400327191 del 18 de julio de 2016. • El acta de la mesa de trabajo llevada a cabo el 7 de octubre de 2019, con el objetivo de materializar la orden impartida en el fallo de 30 de enero de 2019. • Las notificaciones que realizó el 9 de octubre de 2019, por medio de las cuales remitió copia del acta de la referida mesa de trabajo a la Defensoría del Pueblo Regional Santander y al Alcalde Municipal de San ANDRES – Santander, con la finalidad de que participaran de dicha concertación. • El requerimiento y concepto técnico que se hiciera a la Superintendencia Delegada de Energía y Gas, frente al cumplimiento de la Resolución 20148400053955 de 2014. • Asimismo, aludió que no hubo pronunciamiento respecto de las pruebas solicitadas, esto es, el interrogatorio del Señor Gustavo Delgado Ortiz quien funge como representante de la Urbanización Popular de Vivienda San Francisco, del municipio de San Andrés, Santander y al Representante Legal de la ESSA, con el fin de dar mayor claridad al contenido al cumplimiento de la Resolución SSPD 20148400053955 del 30 de octubre de 2014.

De acuerdo con lo anterior, arguyó que la conclusión del Tribunal de Santander implica considerar que corresponde al Director Territorial de Oriente prestar el servicio público domiciliario de energía a la Urbanización Popular de Vivienda San Francisco, del municipio de San Andrés, Santander, lo que implica una orden que viola la Constitución y la ley, exigiéndole una actuación que extralimita el ejercicio de sus funciones, lo cual reiteró, sería imposible de cumplir, toda vez que ello corresponde a la ESSA y no a la SSPD. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer, en sede de consulta, la sanción impuesta en desarrollo del incidente de desacato, por medio de providencia de 25 de noviembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley 393 de 1997. 2.2.

Marco normativo y conceptual del incidente de desacato Mediante el incidente de desacato, acreditado el incumplimiento, deberá imponerse una sanción a la persona que no diere alcance a la orden judicial, en los términos del artículo 29 de la Ley 393 de 1997, la cual es de carácter correccional, siempre que concurran dos requisitos: uno objetivo, referido al incumplimiento de la orden y otro subjetivo, respecto de la conducta del funcionario que incurrió en tal omisión, esta última derivada del carácter sancionatorio.

Ello implica que para decidir si la autoridad obligada al cumplimiento de una norma y de la sentencia que resolvió la acción respectiva ha incurrido en desacato, deberá analizarse su conducta frente al contenido del fallo de cumplimiento, porque la responsabilidad en el desacato por razón del incumplimiento a las órdenes impartidas es subjetiva.

Al respecto esta Sala ha sostenido: “[…] Dicho en otras palabras, la sola desatención a una disposición emanada del juez constitucional resulta insuficiente para que la autoridad - o el particular sobre el cual recae -, se ponga en situación de renuencia que amerite las sanciones legales. Se requiere, de una parte, que se halle probado el hecho objetivo del incumplimiento, y de otra, que esté demostrado que fue generado por la actitud negligente de la autoridad pública respectiva […]”.[8] Sobre el incidente de desacato en acciones populares y de cumplimiento, la Corte Constitucional en sentencia C- 542 del 30 de junio de 2010[9], sostuvo: “[…] La facultad reconocida por el sistema normativo al funcionario judicial para imponer sanciones por desacato a sus decisiones, deriva del acuerdo consignado en la Constitución Política, según el cual la Ley, por su carácter general y abstracto, es la misma para todos y las decisiones adoptadas con fundamento en ella deben ser cumplidas, pues de otra manera, además de desatender los principios y las reglas del Estado de derecho, se generaría un ambiente de anarquía en el que todo destinatario de los preceptos legales y de las órdenes judiciales podría actuar según su propio interés en desmedro del interés general y de instituciones jurídicas que corresponden a conquistas logradas por las sociedades modernas al cabo de siglos de evolución política.

La autoridad reconocida a los jueces para dirigir los procesos y las diligencias que en estos se presentan, tiene carácter disciplinario; ella corresponde al desarrollo de lo establecido en el artículo 95-7 de la Constitución Política, según el cual son deberes de la persona y del ciudadano: “7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia […]”.

La Sala precisa que el presente caso lo resolverá teniendo en cuenta que el desacato más que sancionar al funcionario pretende el cumplimiento de la orden impuesta y la plena observancia del mandato imperativo e inobjetable cuyo alcance se dispuso en este caso, tanto en la sentencia como en el auto interlocutorio que pretendió llenar de contenido el precepto impartido. 4.

Caso concreto - Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de lo ordenado El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si la persona contra quien se inició el trámite incumplió la orden[10], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[11].

En el presente caso, se tiene que el 21 de noviembre de 2012, la Urbanización San Francisco del municipio de San Andrés – Santander formuló las siguientes pretensiones a la ESSA: “[…] se otorgue certificado de disponibilidad de redes públicas de baja tensión para la electrificación de 30 viviendas de la Urbanización Popular de Vivienda San Francisco “UPV SAN FRANCISCO” del municipio de San Andrés Santander […] […] se traslade y a cargo de la ESSA 3 cuerdas de alta tensión que actualmente sobrepasaron el lote y algunas viviendas de nuestra propiedad y se evidencia un grave peligro para las familias que habitan esas viviendas y respondieran jurídicamente el motivo y las razones por que es responsabilidad de los usuarios acarrear con los costos del traslado de la red de distribución 13.2 KU, en la respuesta enviada por la ESSA […] Al igual se le solicitó a la ESSA anexar documento donde se constituyó por parte del anterior propietario del lote y de la ESSA la servidumbre a cerca para el paso de las cuerdas anteriormente mencionadas […]” (subraya la Sala).

La ESSA no emitió pronunciamiento a lo solicitado por la Urbanización, razón por la cual, la interesada solicitó de la SSPD el reconocimiento del silencio administrativo positivo, frente a lo cual por medio de Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014, la Superintendencia dispuso lo siguiente: “[…] Artículo 1. - IMPONER SANCIÓN en la modalidad de MULTA a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., identificada con NIT 8902012301, por un valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL PESOS CON CERO CENTAVOS (2.464.000.00) equivalente a cuatro (04) SMMLV, la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, dentro de las diligencias impetradas por el señor(a) GUSTAVO DELGADO, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente Resolución. Parágrafo – con el objeto que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los lineamientos de la entidad, la superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios opone a disposición de los prestadores de servicios públicos domiciliarios: el formato de pago de las sanciones una vez éstas queden en firme, en el sitio web de la entidad https://www.superservicios.gov.co, bajo el canal de servicios a empresas / formatos de pago, deberán tener en cuenta además, que éstas adquieren firmeza de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 2. – Se reconocen los efectos del silencio administrativo de acuerdo con la pretensión expuesta por el usuario en su petición de 21 de noviembre de 2012, encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio de energía eléctrica. […]” (subraya la Sala). En sentencia del 30 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió: "[…]

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP.

SEGUNDO: ORDENAR a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS dar cumplimiento a la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014 y ejecutar las actuaciones necesarias para materializar los efectos del silencio administrativo positivo reconocido en dicho acto administrativo. […]" (subraya la Sala). En este punto, resulta importante para la Sala precisar como lo hizo el Tribunal Administrativo de Santander que la “materialización efectiva” del acto ficto presunto positivo reconocido en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014 corresponde a la ESSA, como empresa prestadora del servicio público de energía, no puede ser otra la conclusión por cuanto el propio acto indicó claramente en su artículo 2º que la petición de la Urbanización estaba “encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio de energía eléctrica”.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo de 30 de enero de 2019, declaró que la ESSA carece de legitimación en la causa por pasiva en el presente medio de control, por cuanto el cumplimiento de la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014 implica la prestación de un servicio público y no el ejercicio de función administrativa propiamente dicha[12], esta última, pasible de estudio del medio de control de cumplimiento y que, en efecto, sí ejerce la SSPD.

Claro lo anterior, para la Sala la orden del fallo de 30 de enero de 2019 del Tribunal Administrativo de Santander debe estudiarse bajo el entendido de que corresponde a la SSPD “ejecutar las actuaciones necesarias” en virtud de sus funciones de inspección, control y vigilancia frente a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como lo es la ESSA, y en este caso en particular, respecto de la “materialización efectiva” que la prestadora realice del acto ficto presunto positivo reconocido en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014, “de acuerdo con la pretensión expuesta por el usuario en su petición de 21 de noviembre de 2012, encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio de energía eléctrica”.

Así las cosas, se tiene que el Director Territorial de Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, posterior al fallo de 30 de enero de 2019, ha desplegado las siguientes actuaciones: • El 3 y 4 de octubre de 2019, citó a representantes de la ESSA, Alcaldía del municipio de San Andrés, Defensoría del Pueblo Regional Santander para llevar a cabo una mesa de trabajo con el objetivo de materializar la orden impartida en el fallo de 30 de enero de 2019. • El 7 de octubre de 2019 se llevó a cabo la referida mesa de trabajo en la cual se llegó a los siguientes compromisos: “- La ESSA remitirá a la Dirección Territorial Oriente la documentación soporte de lo expuesto en reunión: Registros fotográficos y demás soportes relacionados - La Dirección Territorial Oriente convocará a los actores involucrados para revisar el terna nuevamente y propender por la solución del asunto de la prestación dentro del marco de la Ley.” (subraya la Sala). • El 8 de octubre de 2019[13], requirió concepto técnico a la Superintendencia Delegada de Energía y Gas frente al cumplimiento de la Resolución 20148400053955 de 2014. • El 9 de octubre de 2019, remitió copia del acta de la referida mesa de trabajo a la Defensoría del Pueblo Regional Santander y al Alcalde Municipal de San ANDRES – Santander, con la finalidad de que participaran de dicha concertación. • El 25 de octubre de 2019, remitió copia del concepto técnico emitido por la Superintendencia Delegada de Energía y Gas, frente al cumplimiento de la Resolución 20148400053955 de 2014, en el que se concluyó cumplido el acto ficto presunto positivo.

El material probatorio citado, evidencia que el funcionario encargado del cumplimiento sí ha adelantado actuaciones positivas encaminadas a determinar la materialización del acto ficto presunto positivo reconocido en el artículo 2º de la Resolución N° SSPD 20148400053955 de 2014, por parte de la ESSA, en atención a las órdenes impartidas en el fallo del 30 de enero de 2019.

En efecto, la apoderada del Director Territorial de Oriente de la SSPD, el 9 de octubre de 2019, en el presente trámite incidental, informó que: “[…] El 07 de octubre de 2019 a las 10 am se llevó a cabo en la Dirección Territorial Oriente la mesa de trabajo con el fin de verificar el cumplimiento de la Resolución SSPD No. 20148400053955 del 30 de octubre de 2014, y en ella intervinieron los representantes de la Electrificadora de Santander S.A. ESP, el DR Ignacio Andrés Bohórquez en su calidad de defensor público, un representante de la Superintendencia Delegada de Energía y Gas, y el Director Territorial Oriente.

Tanto la ESP como el defensor público expusieron sus respectivas posturas, logrando evidenciar por parte de la DTORIENTE una discrepancia en cuanto a la pretensión relacionada con la certificación de disponibilidad de redes públicas de baja tensión para la electrificación 30 viviendas de la urbanización Popular Vivienda San Francisco, del municipio de San Andres – Santander, donde el Defensor público manifiesta que ello incluye la prestación efectiva del servicio y la ESSA considera que la certificación de disponibilidad es el primer paso dentro de un procedimiento legal y contractual previamente establecido, que requiere cargas legales para ambas partes, y que desde 2014 hasta solo el 26 de julio de 2019, el usuario presentó ante la EMPRESA los documentos requeridos para la disponibilidad del servicio, por lo que ya en agosto de 2019 le fue otorgada la disponibilidad, trasladándose al usuario nuevamente al carga técnica y procesal de cumplir con unos requisitos Radicado: 68001-23-33-000-2018-00989-02 Demandante: Defensoría del Pueblo - Regional Santander 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co técnicos para proceder con la legalización y normalización del servicio (esto es la prestación efectiva del servicio) Resalta que los usuarios actualmente se encuentran conectados de manera fraudulenta.

En atención a lo expuesto, y con el fin de lograr verificar los hechos asunto de debate, la electrificadora de Santander S.A. ESP., radicó ante la SSPD los documentos probatorios relacionados con su exposición en la mesa de trabajo, y los mismos están siendo trasladados a la Defensoría del Pueblo para que emitan un pronunciamiento frente al mismo.

Una vez agotada dicha etapa la DTORIENTE en ejercicio de sus funciones emitirá el pronunciamiento correspondiente frente al Cumplimiento de la Resolución SSPD No. 20148400053955 del 30 de octubre de 2014 […]” (subraya la Sala). Asimismo, por medio de correo electrónico de 25 de octubre de 2019, el Director Territorial de Oriente informó a la Defensoría del Pueblo - Regional Santander que se acoge al concepto de la Superintendencia Delegada de Energía y Gas, frente el acatamiento de la Resolución 20148400053955 de 2014, en el que se concluyó: “(…) esta Dirección Técnica de Gastón de energía considera como cumplido por parte de la empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, lo ordenado en el artículo 2º de la resolución SSPD 20148400053955, esto es, lo referente al reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo, de acuerdo con las pretensiones expuestas por el usuario en su petición de 21 de noviembre de 2012, encaminada a obtener energía eléctrica, ya que como se indicó previamente, las solicitudes del usuario estaban dirigidas al: i) otorgamiento del certificado de disponibilidad presupuestal de redes de baja tensión para la electrificadora de 30 viviendas de la Urbanización de vivienda Popular San Francisco, y ii) al traslado por cuenta de la empresa, de las redes de media tensión que pasaban sobre el lote y algunas viviendas de la mencionada urbanización, situaciones que de conformidad con lo indicado previamente, se encuentran cumplidas No obstante lo manifestado, esta Dirección considera relevante evaluar el estado de la solicitud de conexión presentada por los usuarios a la luz de la regulación eléctrica colombiana, ya que, bajo el entendido de la Defensoría del Pueblo (quien representa los intereses de los presuntos afectados) y al parecer del Honorable Magistrado que tiene a su cargo este caso, la Empresa no ha cumplido lo ordenado por la Superintendencia, puesto que los mencionados usuarios no han sido conectados a las redes de la Electrificadora.

Al respecto es importante mencionar, que la Resolución CREG 070 de 1998, en el artículo 4º “CONDICIONES DE CONECCIÖN, establece los requisitos técnicos mínimos y de procedimiento de planeación, diseño, construcción y puesta en servicio de las conexiones de cualquier usuario a la red (…) (citó la respectiva normativa) (…) Acorde con lo establecido en el numeral transcrito, será el OR, en este caso la Electrificadora, la responsable de la construcción de las redes que se requieran para la conexión de los usuarios de la UPV – San Francisco, y no los usuarios, a menos de que demuestre una “limitación de tipo financiero”, razón por la cual, una vez la prestadora nos brinde las respuestas correspondientes, estaremos informando de las mismas a su Dirección.”.

(subraya la Sala). Ahora bien, la Sala entiende que si bien pueden existir actualmente discrepancias de los interesados, en cuanto a la conexión a las redes eléctricas por parte de los usuarios y la ESSA, lo cierto es que el funcionario sancionado ha adelantado gestiones tendientes para el reconocimiento del acto ficto presunto positivo reconocido, de acuerdo con las pretensiones de la petición de 21 de noviembre de 2012, como lo es la mesa de trabajo de 7 de octubre de 2019, la cual se está adelantando con la finalidad de “propender por la solución del asunto de la prestación dentro del marco de la Ley”.

Lo anterior no es óbice para que la Sala eche de menos que, de los compromisos arribados en la mesa de trabajo de 7 de octubre de 2019, corresponde, consecuencialmente, al Director Territorial de Oriente convocar a los actores nuevamente con la finalidad de adoptar una decisión definitiva en la cual él cual concluya si da por materializado o no el silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución 20148400053955 de 2014 respecto de la ESSA, de acuerdo con las intervenciones de la Defensoría del Pueblo Regional Santander, la Alcaldía del municipio de San Andrés y el concepto técnico de la Superintendencia Delegada de Energía y Gas y la propia ESSA, lo cual implica un tiempo adicional para resolver el asunto pero, indudablemente, permite concluir a la Sala que el funcionario sancionado sí ha adelantado actuaciones con la finalidad de cumplir la orden impartida en el fallo de 30 de enero de 2019 a pesar de que la gestión adelantada no ha finalizado.

Así las cosas, como la orden del fallo de 30 de enero de 2019 es “ejecutar las actuaciones necesarias para materializar los efectos del silencio administrativo positivo reconocido” y este, a su turno, indicó que “se reconocen los efectos del silencio administrativo de acuerdo con la pretensión expuesta por el usuario en su petición de 21 de noviembre de 2012, encaminada a obtener de la empresa la prestación del servicio de energía eléctrica”.

Debe entenderse que el término encaminada no implica que deba concluir con la prestación del servicio de energía, pues la orden es concreta en el sentido de que se materialicen las pretensiones de la petición de 21 de noviembre de 2012, las cuales como se citó ya fueron materializadas por la ESSA, producto de las actuaciones adelantadas por la SSPD.

No obstante, la Sala encuentra que aún falta que el director sancionado continúe adelantando su función de inspección, control y vigilancia frente a la ESSA respecto del silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución 20148400053955 de 2014 respecto de la ESSA, razón por la cual se le exhortará para tal efecto. En este orden de ideas, puede tenerse por cumplida la sentencia de cumplimiento, por cuanto al proceso se allegaron elementos de convicción que acreditan acciones efectivas encaminadas a la normalización de la situación que dio lugar a que el Tribunal Administrativo de Santander dispusiera la orden de cumplimiento, como se explicó. Así las cosas, encuentra la Sala que en el caso concreto no concurre el requisito objetivo indispensable para sancionar al funcionario por el incumplimiento del fallo, contrario a la conclusión a la que arribo el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que se levantará y se exhortará al señor Herman Rodríguez Guerrero, en su calidad de Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que continúe con sus funciones de de inspección, control y vigilancia frente a la ESSA respecto del silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución 20148400053955 de 2014 respecto de la ESSA, de acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia. 3.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO. LEVANTAR la sanción impuesta mediante providencia del 25 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró que el señor Herman Rodríguez Guerrero, en su calidad de Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -, incurrió en desacato y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

SEGUNDO. EXHORTAR el señor Herman Rodríguez Guerrero, en su calidad de Director Territorial Oriente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que continúe adelantando su función de inspección, control y vigilancia frente a la ESSA respecto del silencio administrativo positivo reconocido en la Resolución 20148400053955 de 2014 respecto de la ESSA.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Salva el voto ----------------------- [1] Proceso que se tramitó con el radicado 68001-23-33-000-2018-00989-00. [2] A pesar de que la sentencia de 30 de enero de 2019 fue impugnada por parte de la Electrificadora de Santander S.A. ESP, el recurso fue inadmitido por esta Corporación y, en consecuencia, el proceso fue devuelto al Tribunal de origen. por lo que la sentencia citada cobró su respectiva ejecutoria. [3] Folio 7 [4] Folio 12 [5] Folio 29 [6] Folio 86 [7] Folios 38 al 40 [8] Providencia de 27 de enero de 2011, radicación 13001-23-31-000-2010- 00279-01(AC) [9] Corte Constitucional, Sentencia C-542 del 30 de junio de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [10] Fase objetiva. [11] Fase subjetiva. [12] Así lo ha señalado esta Sala, en el entendido que si bien ejercen una actividad de servicio público, aquella no implica el ejercicio de función pública[13], por tanto carecen de legitimación por pasiva para hacer parte de esta acción, pues el artículo 6º de la Ley 393 de 1997 prevé que este tipo de acción “…procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”. - “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada.

No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.” - Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2004, Exp. 2004-0271-01, C. P.: Darío Quiñones Pinilla y Sección Quinta, providencia del 9 de mayo de 2012, Exp. 2011-00561, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. [14] Folio 86