ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIA / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA - De historia clínica / DESCONOCIMIENTO DEL ACERVO PROBATORIO - Del Acta Junta Regional de Calificación de Invalidez y de los libros de las prácticas de polígonos / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - No se configuró / VUNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [E]sta Sala de Subsección recalca que, aunque la autoridad judicial accionada, al adoptar su decisión sí valoró las pruebas denunciadas como desconocidas, específicamente la historia clínica y la ficha médica de Robert Chicangana Narváez (…) la valoración que realizó de las mismas no fue adecuada, particularmente de la historia clínica, pues no se percató de que a partir del contenido de la misma, se podía establecer que para la fecha en la que se produjo el daño, [R.C.N] se encontraba incorporado a la Institución castrense (…) En este orden de ideas, para la Sala, el Tribunal accionado sí incurrió en un defecto fáctico en su dimensión positiva, por valorar indebidamente la historia clínica de urgencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 12 de marzo de 2011, que da cuenta de que el daño que padeció el joven [R.C.N], ocurrió en esa misma calenda.

Documento que además da fe de que para esa misma fecha este se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional, según el contenido de la casilla no. 8, relativa a la calidad del afiliado (…) [T]ambién se denunció como desconocida ii) el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016, mediante la cual se acreditó que a causa de la lesión auditiva sufrida por el soldado, [R.C.N] se le generó una pérdida de capacidad laboral del 15.50% (…) [A] pesar de que la prueba denunciada como desconocida se apreció por el Ad quem, su valoración fue incorrecta.

En efecto, el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca contiene como fecha de estructuración de la disminución de capacidad del actor, como es natural, la misma en la que el hecho acaeció, calenda que sin más, corresponde al 12 de marzo de 2011 (…) Según el actor, el aludido medio de prueba fue desconocido también, lo cual afectó sus derechos fundamentales, en tanto a través del mismo se acreditaba que la pérdida de la capacidad auditiva en su oído izquierdo se generó a causa de que no se le brindaron las medidas de protección necesarias durante la ejecución de las prácticas de polígonos (…) Para esta Subsección (…) el hecho de que aparezca que el conscripto realizó prácticas de polígonos en las Instalaciones de la demandada y no la fecha en la que se llevaron a cabo, en manera alguna desdice de la calenda en la que se estructuró la lesión que padece, en tanto, para esto basta analizar otros medios de prueba, como la historia clínica de urgencias y el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle Cauca (…) Entonces, encontrándose que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca adolece del defecto fáctico en sus dimensiones positiva y negativa, tal y como se señaló ut supra, es palmaria la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, razones por las cuales el amparo por él deprecado será concedido.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., noviembre seis (06) de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04098-00(AC) Actor: ROBERT CHICANGANA NARVÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Asunto: Acción de tutela – Primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Subtema 1: Requisitos específicos — defectos fáctico y sustantivo. Subtema 2: Régimen de Responsabilidad del Estado por daños causados a soldados conscriptos —Indicios—. Sentencia: Se conceden las pretensiones de la solicitud de amparo por haberse logrado demostrar la configuración del defecto fáctico invocado. La Sala decide la acción de tutela[1] presentada por Robert Chicangana Narváez en contra de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 19001-33-31-006-2012-00225-01.

I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de amparo constitucional El 11 de septiembre de 2019[2] Robert Chicangana Narváez, en nombre propio, interpuso acción de tutela[3] en contra del Tribunal Administrativo del Cauca, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y el respeto al principio de confianza legítima, que estimó vulnerados por dicha autoridad judicial al negar sus pretensiones de reparación dentro del proceso radicado bajo el No. 19001-33-31-006-2012-00225-01.

Los pedimentos fueron los siguientes: “CAPITULO VI. PETITUM Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado TUTELAR Y PROCEDER AL AMPARO a favor de mis (sic) poderdantes (sic) los derechos constitucionales fundamentales invocados, y de todos los demás derechos que conexamente les (sic) han sido vulnerados al accionante con ocasión de la sentencia acusada y lo demás que se encuentre probado.

En consecuencia, solicito DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, sala de decisión — Magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado, dentro del proceso de reparación directa No. 2012-00225-01, instaurado por Robert Chicangana Narváez y otros, contra la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional (sic).

Solicito se PROFIERA UNA NUEVA DECISIÓN sobre la demanda presentada de (sic) Robert Chicangana Narváez y otros, contra la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional (sic), por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, sala de decisión — Magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado, dentro del proceso de reparación directa No. 2012-00225-01, bajo los parámetros señalados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que se han (sic) determinado la debida valoración probatoria procesal”[4]. 2.- Hechos 2.1.- El 17 de noviembre de 2010 Robert Chicangana Narváez se vinculó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio.

En ese orden, ingresó al Batallón de Alta Montaña No. 4 General Benjamín Herrera Cortés, con sede en el Municipio de Valencia —Cauca—, en calidad de soldado campesino[5]. 2.2.- Sostuvo que para la fecha en la que ingresó a la Institución castrense se encontraba en perfectas condiciones de salud y empezó a desarrollar actividades propias del servicio “como las prácticas semanales de polígonos sin protección adecuada y prácticas de sumersión en guas (sic) lodosas entre otras”[6]. 2.3.- Afirmó que luego de varias prácticas de polígonos empezó a presentar fuertes dolores de cabeza y de oídos, por lo que el 11 de enero de 2011 fue atendido en el dispensario de la unidad táctica, en donde le diagnosticaron “Trauma Acústico, Hipoacusia Izquierda Secundaria y perforación del tímpano izquierdo”, que se le causó por ejecutar actividades propias de la prestación del servicio militar[7]. 2.4.- Con fecha del 12 de marzo de 2011, aparece en el expediente una constancia de haber sido atendido de urgencia por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el siguiente motivo de consulta: “[p]aciente que hoy en polígono no se protegió los oídos y sufre trauma acústico con posterior dolor, tunitis y salida de líquido transparente por oído izquierdo”[8]. 2.5.- Con fundamento en lo expuesto, el 20 de noviembre de 2012 Robert Chicangana Narváez y su familia presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional—.

Solicitaron que se le condenara a la demandada al pago de las sumas por concepto de los perjuicios morales y materiales que les fueron causados por la pérdida de la capacidad auditiva y laboral que sufrió aquel, a causa de la presunta omisión de la accionada en brindarle los medios de protección necesarios para las prácticas de polígonos[9]. 2.6.- Según certificación suscrita el 16 de septiembre de 2013, el Jefe de Personal del Batallón de Alta Montaña No. 4 “BG.

Benjamín Herrera Cortés”, Robert Chicangana Narváez fue supuestamente retirado del servicio el 25 de enero de 2011 por la causal de Mala Incorporación[10]. 2.7.- El 27 de noviembre de 2015 la Junta Regional de Calificación de Invalidez determinó que el joven Robert Chicangana Narváez presentaba una “HIPOACUSIA POSTRAUMATICA: 8%”, leve en el oído derecho y moderada en el izquierdo, lo que le generó una pérdida de capacidad laboral del 15,50%[11]. 2.8.- Del medio de control de reparación directa conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, que mediante la sentencia del 8 de febrero de 2016 accedió a las pretensiones de la demanda[12]. 2.9.- En segunda instancia fue de conocimiento del Tribunal Administrativo del Cauca, que en providencia del 30 de mayo de 2019[13] revocó la sentencia anterior y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. 3.- Fundamentos de la solicitud de amparo constitucional 3.1.- Adujo el peticionario que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, así como también el principio de confianza legítima, al emitir la providencia del 30 de mayo de 2019, mediante la cual negó sus pretensiones de reparación dentro del proceso radicado bajo el No. 19001-33-31-006-2012-00225-01. 3.2.- Previo a precisar las razones por las cuales a su juicio se cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, alegó que el fallo adolecía de los siguientes defectos: 3.2.1.- Defecto fáctico: pues, para adoptar su decisión, el Tribunal Administrativo del Cauca no tuvo en cuenta las siguientes pruebas: i) La historia clínica y la ficha médica: a través de las cuales se había logrado demostrar que antes de ingresar al Ejército Nacional se encontraba en perfectas condiciones de salud y que la lesión auditiva se le produjo a causa de la realización de actividades de polígono, durante la prestación del servicio militar obligatorio, por orden de sus superiores. ii) El acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016: mediante la cual se acreditó que a causa de la lesión auditiva sufrida, se le generó una pérdida de capacidad laboral del 15.50%. iii) Los testimonios rendidos por José Ary Pencia Sambony y Milba Inés Meneces: en virtud de los cuales se demostró que se le causó el daño en razón de las prácticas de polígono, durante la prestación del servicio militar obligatorio, en las instalaciones del Ejército Nacional. iv) Fotocopia de los libros de las prácticas de polígonos: por medio de las cuales se encontró que la pérdida de capacidad auditiva en su oído izquierdo se generó porque no se le brindaron las medidas de protección necesarias durante la ejecución de dichas actividades. 3.2.2.- Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: expresó que el accionado desconoció el criterio judicial relativo a la responsabilidad del Estado derivada de las patologías o enfermedades sufridas por los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, en especial las providencias emitidas i) el 16 de septiembre de 2013 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 50001-23-31-000-2000-00031- 01 (29088), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) el 10 de mayo de 2016 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 05001-23-31-000-2011-00782-01 (49397) C.P. Guillermo Sánchez Luque y; iii) el 6 de diciembre de 2013 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 08001-23-31-000-1999-01791-01 (29622) C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 4.- Trámite procesal del amparo y fundamentos de la oposición Por medio del auto del 16 de septiembre de 2019[14] esta Subsección admitió la acción de tutela interpuesta, vinculó a la Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional—, demandadas dentro del proceso administrativo, al Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, quien conoció en primera instancia dicho asunto y notificó esa decisión al accionado y a los vinculados.

Efectuadas las respectivas comunicaciones y notificaciones[15], ninguno de ellos le dio contestación a la acción de tutela interpuesta. A través de memorial del 19 de septiembre de 2019 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán remitió con destino a este Despacho el expediente contentivo del medio de control de reparación directa radicado bajo el No. 19001-33-33-006-2012-00225-00[16].

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Subsección es competente para decidir sobre la acción de tutela presentada por Robert Chicangana Narváez en contra de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, según lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto No. 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, por el cual se expide el “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia del 30 de mayo de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de reparación del accionante y de sus familiares dentro del proceso radicado bajo el No. 19001-33-31-006-2012-00225-01; incurrió en los defectos i) fáctico y ii) sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

Para solventar el problema jurídico así planteado se procederá a verificar si en el asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, de encontrar una respuesta afirmativa, se establecerá si el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en alguno de los defectos alegados. 3.- Generalidades de la tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[17]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela.

Únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales del peticionario[18]. Estas son: defecto orgánico[19]; defecto procedimental[20]; defecto fáctico[21]; defecto material o sustantivo[22]; defecto por error inducido[23]; defecto por falta de motivación[24]; defecto por desconocimiento del precedente[25] y defecto por violación directa de la Constitución[26].

Finalmente, se precisa que, según la jurisprudencia señalada, la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales se encuentra condicionada a la verificación del cumplimiento de todos los requisitos generales de procedibilidad y por lo menos uno de los defectos o vicios específicos de procedencia. A continuación, la Sala verificará si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales y de resultar que, en efecto los mismos se acreditan, abordará el estudio de las causales específicas de procedencia de la misma. 4.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 4.1.- El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad de Robert Chicangana Narváez, así como también el principio de confianza legítima; al negar sus pretensiones de reparación dentro del proceso radicado bajo el No. 19001-33-31-006-2012-00225-01, sin valorar algunas pruebas que resultaban relevantes para resolver el asunto y al desconocer el criterio judicial relativo a la responsabilidad del Estado a causa de las enfermedades adquiridas por los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio. 4.2.- De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la providencia atacada no procede ningún otro medio ordinario o extraordinario de impugnación[27]. 4.3.- Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la sentencia objeto de la solicitud de amparo fue emitida el 30 de mayo de 2019[28] y el amparo se interpuso el 11 de septiembre de 2019[29], esto es, dentro del término razonable señalado por la jurisprudencia[30]. 4.4.- No se alegó la configuración de alguna irregularidad procesal. 4.5.- El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado, por cuanto el peticionario indicó de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados. 4.6.- Por último, no se ataca una decisión de tutela sino una sentencia proferida en segunda instancia dentro de un proceso ordinario de reparación directa. 4.7.- Así las cosas, habiéndose verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, la Sala analizará si los defectos denunciados se estructuran en el asunto, para lo cual hará referencia, previamente, al régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados a soldados conscriptos y, a los indicios. 5.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales en el caso concreto 5.1.- Régimen de responsabilidad del Estado por los daños causados a soldados conscriptos Al respecto, debe preverse que, por regla general, los colombianos están obligados a definir su situación militar, con fundamento en los artículos 1° de la C.P. —prevalencia del interés público—; 95 de la C.P. —principio de solidaridad social—; 216 C.P. —obligación de todos los colombianos de tomar las armas en razón a las necesidades públicas para defender la independencia nacional y las instituciones públicas— y, en la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”.

Sin embargo, en reciprocidad con este deber ciudadano, la jurisprudencia consolidada de la Sección Tercera de esta Corporación ha previsto que el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento a toda persona[31], por supuesto, salvo que se evidencie la concurrencia de una causal externa de exoneración de responsabilidad de la administración. En este sentido, cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sea el subjetivo por falla en el servicio o los de carácter objetivo ––daño especial[32] o riesgo excepcional—[33].

De igual forma, la jurisprudencia ha dispuesto que la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos, y le obliga a devolver al soldado conscripto a la sociedad en las mismas condiciones en que este ingresó a prestar el servicio militar obligatorio, se itera, salvo que se configure una causal exonerativa de responsabilidad.

Al respecto, se ha reiterado que el Estado frente a los soldados que prestan su servicio militar obligatorio, al doblegar su voluntad y disponer de su libertad individual, entra en una relación de especial sujeción que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos, básicamente, por las lesiones o la muerte de que puedan ser víctimas, en desarrollo de tal vínculo[34]. 5.2.- De los indicios Al interior de un proceso, los indicios son hechos que señalan la existencia de otros, o que hacen probable o verosímil la realización de estos últimos.

Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que: “Un indicio es un hecho material que permite mostrar otro o que sirve para formular una conjetura; es un punto de partida para construir una prueba, pero aisladamente no sustituye a la prueba misma. Su característica relacional impide que sea tratado como hecho puro bajo la lógica formal-silogística.

El indicio es siempre incompleto y, por lo tanto, debe permanecer como elemento de interpretación y ponderación de otras circunstancias, no como una verdad o como un axioma independiente”[35]. Según lo disponen los artículos 240 y 241 del Código General del Proceso, respectivamente, aplicable por remisión expresa del artículo 306[36] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que en un determinado proceso un hecho se pueda constituir en un indicio, deberá estar probado en el mismo y, el juez podrá deducir los indicios de la conducta procesal de las partes. 6.- Solución del Caso concreto 6.1.- Como se vio, Robert Chicangana Narváez y sus familiares presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional—, a través de la cual solicitaron que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales y materiales que les fueron causados por la pérdida de capacidad auditiva y laboral que sufrió aquel, a causa de la presunta omisión en la que incurrió al facilitarle los medios de protección necesarios para las prácticas de polígonos[37].

Para acreditar el daño causado, los accionantes allegaron la constancia expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Alta Montaña No. 4, sobre la fecha de ingreso de Robert Chicangana Narváez al Ejército Nacional[38] y el folio de la historia clínica de urgencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, del 12 de marzo de 2011, en la que el Médico Cirujano de turno hizo constar que en esa fecha lo atendió por el siguiente motivo: “[p]aciente que hoy en polígono no se protegió los oídos y sufre trauma acústico con posterior dolor, tunitis y salida de líquido transparente por oído izquierdo”[39].

Además, en el acápite del escrito de la demanda denominado “PRUEBAS DOCUMENTALES A PEDIR”, peticionaron que se decretaran las siguientes: “a) [O]ficiar a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, carrera 7 No (sic) 52 – 48 Bogotá, a fin que (sic) envíen copia autentica (sic) de la Junta Médico Laboral, practicada al soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra -Cauca, mediante la cual se le determinó la disminución de la capacidad laboral. b) Sírvase oficiar al BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 4 “BENJAMÍN HERRERA CORTEZ (sic)” de esta ciudad, a fin de que envíen los siguientes documentos: - Certificación de la fecha de ingreso y desvinculación del servicio militar obligatorio del soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. - Copia autentica del pliego de antecedentes y de la ficha médica del soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. - Copia auténtica de los exámenes médicos practicados por el Ejército para la incorporación al servicio militar del soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. - Copia auténtica de la hoja de vida del soldado regular Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. - Copia auténtica de la historia clínica del soldado regular Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca, donde conste su estado de salud al momento de su ingreso y egreso de su servicio militar obligatorio. - Certificación donde conste el número de polígonos practicados por el soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. - Certificar sí dentro de la instrucción militar los (sic) soldados se les ordena la práctica de sumersión en terrenos lodosos. - Manual establecido por el Ejército Nacional donde consten las actividades realizadas por los soldados dentro de las etapas de instrucción militar. c) Al Señor Director del Dispensario de la Brigada 29 del Ejército Nacional con sede en esta ciudad, a fin de que se sirva remitir con destino a este proceso fotocopia auténtica de la historia clínica perteneciente al ex soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. d) Al señor Director del Centro de Audición y Lenguaje LTDA, ubicado en la calle 16N (sic) # 6-27 Edificio Palmares, Consultorio 303 de esta ciudad, a fin de que se sirva remitir con destino a este proceso fotocopia auténtica de la historia clínica perteneciente al ex soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca (…)”[40].

Por su parte, al contestar la demanda el Ejército Nacional se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que no estaba acreditado que el daño le fuera imputable y que, en cualquier caso, aquel se había producido antes del año 2011, a causa del descuido del soldado conscripto al adoptar las medidas de protección necesarias para la práctica de polígonos, lo que en últimas configuraba la excepción de culpa exclusiva y determinante de la víctima.

Argumentó al respecto que: “Me opongo a la declaratoria de responsabilidad y condena de la Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional—, por los presuntos perjuicios morales, materiales, daños a la vida de relación (sic), con motivo de la lesión que presuntamente sufriera el joven ROBERT CHICANGANA, en hechos ocurridos el día 11 de enero de 2011, cuando después de varios meses de haber practicado polígono de instrucción, fue atendido en el dispensario de la unidad táctica donde le diagnosticaron “trauma acústico Hipoacusia Izquierda Secundaria y Perforación del Tímpano Izquierdo”, por carecer de apoyo en hechos reales y prueba suficiente que demuestre tal responsabilidad.

(…) [N]o existe en el expediente prueba de la presunta omisión que se le quiere imputar a la entidad que represento, así como tampoco existe acta de junta médico laboral (sic), en la que se indique con precisión que esas supuestas lesiones que sufriera el demandante sean la causa de una merma de capacidad laboral que deba ser indemnizada.

Se hace necesario puntualizar que los hechos ocurrieron antes del año 2011, tiempo en el cual el demandante debió acercarse a sanidad militar con el fin de solicitar se (sic) realizara junta médica laboral de sanidad militar para determinar su pérdida de capacidad laboral siguiendo los lineamientos del Decreto 1796 de 2000, sin embargo, a la fecha, lo único que se pide, o con lo único que pretende probar el supuesto daño, es una historia clínica y una solicitud de prueba pericial para que el joven Chicangana (sic) con el fin de determinar tal merma, circunstancia que no puede pretender ser probada durante el proceso, sino que tal prueba como punto medular del proceso debe ser aportada con la misma demanda y no pretender que sea la judicatura la que enrute el proceso[41].

(…)

1. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (…) Para la entidad que represento es claro, tal y como se desprende de los documentos aportados y de las pruebas que se recepcionaran (sic), que quien es responsable del daño en esta demanda alegado (sic) es la propia víctima, por cuanto, él se encontraba realizando una actividad de la que tenía conocimiento sobre su manejo y cuales debían ser sus cuidados, tal como se les ha indicado en las inducciones realizadas por el Ejército Nacional, el cual nos lleva a determinar que tal actividad no representa riesgo para su vida, entonces la lesión se debió al propio descuido con el manejo de su arma al realizar la práctica del polígono, y por otra parte al no comunicar a sus superiores al momento de sentir molestias en su salud, la novedad con el fin de que se rindiera el respectivo informativo administrativo por lesiones”[42],[43].

En la audiencia que tuvo lugar el 21 de agosto de 2013[44], el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán decretó como pruebas documentales las siguientes: “[OFICIAR] a) A la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, en (sic) la carrera 7 No. 55-48 en Bogotá, para que envíe copia auténtica del acta de Junta Médica Laboral, practicada al soldado ROBERT CHICANGANA NARVÁEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca, mediante la cual se determinó la disminución de la capacidad laboral, en caso de que no se haya practicado dicha valoración deberá indicar los motivos de su ausencia. b) Al BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 4 “GENERAL BENJAMÍN HERRERA CORTEZ (sic)” de la ciudad de Popayán, a fin de que remite (sic) a este despacho siguientes (sic) documentos: • Certificación de la fecha de ingreso y desvinculación del servicio militar obligatorio del soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca.

Copia Auténtica (sic) del pliego de antecedentes y de la ficha médica del soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. • Copia auténtica de la hoja de vida del soldado regular Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. • Copia auténtica de la historia clínica del soldado regular Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca, donde conste su estado de salud al momento de su ingreso y egreso de su servicio militar obligatorio. • Certificación donde conste el número de polígonos practicados por el soldado Robert Chicangana Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.058.788.309 de la Sierra – Cauca. • Copia del Manual (sic) establecido por el Ejército Nacional donde consten las actividades realizadas por los soldados dentro de las etapas de instrucción militar”[45].

A través del Oficio No. 2658 MD-CG-CE-DIV3-BR29-BAS29-SAN del 27 de septiembre de 2013, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Batallón de A.S.P.C. No. 29 “General Enrique Arboleda Cortés”, le informó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán que: “[N]o se encontró historia clínica del señor ROBERTH (sic) CHICANGANA NARVÁEZ identificado con la c.c. 1.058.788.309.

De igual manara (sic) se informa al despacho que el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD MILITAR 3005 cuenta con un Prime (sic) Nivel de atención de complejidad, por tanto la historia clínica remitida corresponde a las atenciones realizadas en éste (sic) Establecimiento…”[46]. A su vez, en la audiencia de pruebas del 9 de octubre de 2013, se requirió nuevamente al Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 4 General Benjamín Herrera Cortés, TC.

Carlos Marmolejo Cumbe, para que allegara la documentación solicitada[47]. Mediante el Oficio No. 3138/MDN-CGFM-CE-DIV3-BR29-BAMHE-EJEC-S1[48] del 10 de octubre de 2013, el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 4 Brigadier General Benjamín Herrera Cortés, le informó al Juez de primera instancia dentro del proceso ordinario de reparación directa, que requirió al Distrito Militar No. 20 para que remitiera copia auténtica de los exámenes médicos de incorporación al servicio militar de Robert Chicangana Narváez y allegó como pruebas documentales las siguientes: “- Certificación Original de Ingreso y desvinculación del Servicio Militar Obligatorio del Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ.

(01 FOLIO). - Copia de la Ficha Médica del Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ. (04 FOLIOS). - Copia de la Hoja de Datos Personales del Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ. (02 FOLIOS). - Copia del Oficio No. 2986 mediante el cual se solicita al Establecimiento de Sanidad Militar No. 3005 copia auténtica de la Historia Clínica del Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ.

(01 FOLIO). - Copia de la respuesta otorgada por el Establecimiento de Sanidad Militar No. 3005 respecto de la Historia Clínica del Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ. (02 FOLIOS). - Copia del libro de tiro en donde consta los polígonos realizados por el Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ. (30 FOLIOS). - Copia de la Directiva No. 300-6-2007 (01 CD). - Copia del Oficio No. 2984 mediante el cual se solicita al Distrito Militar No. 20 copia auténtica de los exámenes médicos de incorporación realizados al Soldado ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ.

(01 FOLIO). - Copia de la respuesta otorgada por el Distrito Militar No. 20 (01 FOLIO)”[49]. Por su parte, a través del auto de trámite No. 885 del 21 de octubre de 2013, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Popayán decretó como prueba: “OFICIAR al Director de Dirección de Sanidad del Ejército Nacional Batallón “José Hilario López” señor JULIO ROBERTO RIVERA JIMENEZ o quién haga sus veces, a fin de que se sirva remitir con destino al presente proceso, copia auténtica del acta de evacuación con la que se dio de baja al señor ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ…por mala incorporación de fecha 25 de Enero de 2011 y todos los documentos que soporten la valoración con la que se realizó dicho procedimiento”[50].

Concluido el periodo probatorio, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán dictó sentencia de primera instancia el 8 de febrero de 2016, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Para adoptar su decisión el A quo encontró demostrado que el ahora accionante se incorporó al Ejército Nacional el 17 de noviembre de 2010 y que si bien la entidad demandada allegó certificación en la que informó que fue retirado el 25 de enero de 2011, en la atención a urgencias que se reportó el 12 de marzo de esa misma anualidad se anotó en la casilla respectiva su calidad de afiliado y que era miembro activo de la Institución. Así las cosas, estimó que aunque no había claridad sobre la fecha en la que se le causó la lesión auditiva al soldado conscripto, ni sobre la calenda en la que se ordenó su retiro del servicio, así como tampoco de las circunstancias que lo motivaron; era a la accionada a quien le correspondía acreditar, de una parte, que dotó, capacitó y veló porque este contara con la debida protección para la práctica de tiro y, de otra, que dicha lesión se le produjo en una actividad ajena al servicio militar obligatorio, por lo que al no hacerlo, el daño le resultaba imputable.

Sostuvo al respecto que: “De las pruebas alegadas (sic) al expediente se establece que en efecto el señor Robert Chicangana, prestó su servicio militar obligatorio desde el 17 de noviembre de 2010 y que durante la presentación (sic) del servicio militar, le fue impuesto por sus superiores, realizar actividades de polígono. El (sic) marzo de 2012 le es diagnosticado un trauma acústico por falta de protección al realizar la práctica de polígono, que le ocasionó ruptura de la membrana timpánica, según cuenta la historia clínica del Área de Sanidad Militar, siendo remitido en la misma fecha por urgencia al Otorrinolaringólogo.

Al respecto el Juzgado exalta que en la atención por urgencias reportada el día 12 de marzo de 2011, se anota en la casilla de calidad de afiliado que el actor es miembro activo de la Institución, no obstante el contenido de la certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Montaña No. 4 Benjamín Herrera Cortés, se indica que el señor ROBERT CHICANGANA NARVÁEZ, identificado con C.C. 1.058.788.309, fue incorporado al batallón de Alta Montaña No. 04 BG Benjamín Herrera Cortés con sede en la (sic) Municipio de Valencia Cauca, como soldado campesino integrante del Octavo Contingente de dos mil diez con fecha de incorporación el 17 de noviembre de 2010 y fue retirado del servicio activo el 25 de enero de 2011, por mala incorporación. Al examen del expediente no existe otra prueba que nos pueda dar claridad sobre la fecha de desvinculación del soldado campesino de las filas del ejército, ni tampoco se puede (sic) establecer los motivos de la mala incorporación, dado que se allegó al plenario la hoja de vida del conscripto la cual carece de anotaciones que permitan determinar el motivo de la mala incorporación. Conforme al plenario, el Despacho tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora y las circunstancias en las cuales ocurrió el mismo, esto es una ruptura de la membrana acústica a causa de la falta de protección en las prácticas de polígono, situación que generó una leve pérdida de su capacidad auditiva y laboral.

Las pruebas que obran en el expediente no dan cuenta la (sic) fecha exacta en que el actor padeció el daño por cuenta de la práctica de polígono, como tampoco de que el Ejército Nacional dotara al soldado campesino de los elementos de protección para realizar las prácticas, ni de las instrucciones dadas al conscripto para su realización. Tampoco existen llamados de atención o anotación alguna debido a que el actor no utilizara los medios de protección que le hubiese (sic) proporcionado el Ejército.

Así las cosas esta (sic) Juzgadora concluye que era a la Institución castrense a quien le corresponde la carga de probar que dotó, capacitó y veló por que (sic) el actor contara con la debida protección para realizar la práctica de tiro. Como nada de ello existe en el expediente, esta Juzgadora concluye que el daño es imputable a la demandada, sin que en el presente evento se evidencien los elementos de la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, por las razones que se precisaron.

Por otra parte es claro según la historia clínica analizada en la presente providencia que el daño sufrido en la humanidad del conscripto devino de las actividades que realizó en la prestación de su servicios (sic) militar, esto es realizando actividades de polígono, afirmación que la parte accionada no pudo desvirtuar, esto es que la lesión del conscripto se hubiere originado en una actividad ajena al servicio militar obligatorio, pues nada de ello obra en el expediente, ello al margen de si la lesión fue diagnosticada durante o con posterioridad a la prestación del servicio obligatorio.

De lo anterior se colige que durante la ejecución de su deber constitucional (prestación del servicio militar obligatorio), al actor le sobrevino una lesión como consecuencia de las prácticas de polígono que hacen parte de la instrucción militar, lo cual es causa de imputación al Estado. Así, la actividad que desplegaba el soldado campesino bien puede calificarse como riesgosa, que fue realizada y calificada bajo las órdenes de sus superiores.

En este orden, es dable indicar que según la jurisprudencia del H Consejo de Estado, cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen de la realización de actividades peligrosas (entre las cuales bien pueden incluirse las actividades desplegadas durante el entrenamiento e instrucción militar), no se requiere realizar valoración (sic) subjetiva de la conducta del demandado; como quiera que solo es necesario demostrar: el ejercicio por parte del Estado de una actividad de riesgo en desarrollo del servicio militar prestado -aspecto verificado en el informe administrativo por lesiones- (sic); el daño antijurídico; y el nexo de causalidad eficiente y determinante entre ese riesgo y el daño causado al conscripto, máxime si se tiene en cuenta que el lesionado se encontraba en cumplimiento de un deber legal y no bajo su propia voluntad, pues no se acreditó en el plenario que la lesión hubiere tenido otra causa o que o cual (sic) fue la causa de mala incorporación hubiere estado relacionada con dicha lesión y que esta fuere previa al ingreso al servicio.

Lo acreditado resulta suficiente para derivar responsabilidad al Estado por un daño que se torna antijurídico y que el conscripto no tenía que soportar. (…) Se itera, la actividad que le fue ordenado (sic) desplegar al conscripto -práctica de polígono-, bien puede calificarse como riesgosa, sin que la entidad demandada en su posición de garante, hubiere acreditado la existencia de una causa extraña para tratar de eximirse de responsabilidad por ese hecho, o que la mala incorporación del actor tuviera una relación directa y eficaz, con una patología auditiva previa, como nada de ello se acreditó, siendo carga de la entidad militar demostrarlo, y no lo hizo, es del caso declarar la responsabilidad del Estado, razón por la cual el despacho (sic) entrará a tasar los perjuicios reclamados”[51],[52].

La anterior decisión fue apelada por el Ejército Nacional. Como sustento de ello, señaló que en el asunto el A quo había modificado la fijación del litigio y el problema jurídico a resolver señalado en la audiencia inicial que tuvo lugar el 21 de agosto de 2013. Añadió que no realizó una valoración adecuada de las pruebas arrimadas al plenario, pues de las mismas se había logrado acreditar que la lesión auditiva que sufrió el soldado conscripto no se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio, teniendo en cuenta que este fue retirado del servicio el 20 de enero de 2011, mediante el Oficio OAP No. 1078 por la causal del “tercer examen médico” y el daño se causó el 12 de marzo de 2011.

Agregó que el juez de primera instancia incurrió en muchas inconsistencias[53]. Sobre este punto, desde ya, deja constancia la Sala que el acto administrativo OAP No. 1078 no fue aportado al proceso. Al resolver la alzada, el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia del 30 de mayo de 2019, revocó la decisión del A quo. Para esta autoridad, efectivamente no había claridad en la fecha en la que se había padecido el daño por parte del soldado, en tanto si bien se alegó en la demanda que el mismo acaeció el 11 de enero de 2011, en la historia de urgencias se dijo que había ocurrido el 12 de marzo de 2011 y que, sin embargo, el soldado había sido retirado del servicio el 25 de enero de 2011, razones suficientes para revocar la decisión, pues en su concepto, el A quo modificó la causa petendi y la fijación del litigio.

Para adoptar esa determinación señaló: “La Sala revocará la sentencia y negará las pretensiones de la demanda porque no hay prueba que acredite que la lesión en los oídos del señor Robert Chicangana Narváez fue adquirida durante la prestación del servicio militar obligatorio. En este asunto, está probado que el señor Robert Chicangana Narváez prestó su servicio militar obligatorio desde el 17 de noviembre de 2010 hasta el 25 de enero de 2011, lapso en el que realizó actividades de polígono; pero no está acreditado que en ese tiempo y en esas actividades haya resultado lesionado o haya adquirido alguna afección que se haya manifestado con posterioridad en sus oídos.

En efecto, las pruebas dan cuenta que (sic) el señor Robert Chicangana Narváez ingresó a prestar su servicio militar obligatorio el 17 de noviembre de 2010. También se sabe que realizó varias prácticas de polígono, en cuyos registros no existe constancia alguna de la fecha de realización, o de la ocurrencia de lesión o afectación alguna en los oídos del señor Narváez Chicangana.

A la vez, la parte demandante, en el hecho décimo de la demanda, a folio 19 del cuaderno principal, la entidad y las pruebas, coinciden en que el señor Robert Chicangana fue retirado del servicio el 25 de enero de 2011, por la causal de mala incorporación — tercer examen médico de revisión (sic). Esta causal está consagrada en el artículo 18 de la Ley 48 de 1993, vigente a la fecha de los hechos… (…) Sin que en el plenario se haya especificado o puntualizado cuál es la causal de inhabilidad para la prestación del servicio, por lo que no se puede admitir que el actor haya resultado lesionado durante la prestación de su servicio militar obligatorio, pues podría corresponder a una causal de inhabilidad congénita o cualquiera otra (sic).

Y no son de recibo las declaraciones recibidas en el proceso, porque se trató de testigos no presenciales de la prestación del servicio militar, ni del momento de ocurrencia de la lesión del señor Robert Chicangana. [L]a causa petendi y la fijación del litigio se hicieron consistir en que las lesiones se causaron a lo largo de la prestación del servicio militar obligatorio, y que el diagnóstico se efectuó el 11 de enero de 2011, al decir que se analizaría la responsabilidad por el “trauma padecido (sic) por el señor ROBERT CHICANGANA NARVÁEZ, es sus oídos, mientras prestaba el servicio militar obligatorio, diagnosticado el día 11 de enero de 2011 por el área de sanidad de la unidad militar como TRAUMA ACÚSTICO, HIPOACUSIA IZQUIERDA SECUNDARIA Y PERFORACIÓN DEL TÍMPANO IZQUIERDO…”, lo que aparece en el acta de la audiencia inicial a folio 84 reverso del cuaderno principal.

Pero lo probado consiste en que el señor Robert Chicangana, el 12 de marzo de 2011, en una práctica de polígono no protegió sus oídos, por lo que se diagnosticó trauma acústico, hipoacusia izquierda secundaria y perforación de la membrana timpánica. Esto según la historia clínica de atención por urgencias. Empero, este diagnóstico solo atendió el motivo de consulta que, clara y expresamente consistió en lo ocurrido el mismo día de la consulta así: “paciente que hoy en polígono no se protegió los oídos sufre trauma acústico con posterior dolor…salida de líquido por oído izquierdo”.

Por lo que resalta la Sala que este diagnóstico no da cuenta que (sic) la lesión se causó con anterioridad cuando el señor Robert Chicangana Narváez prestó su servicio militar obligatorio, que había culminado dos meses atrás. Pues había prestado su servicio militar hasta el 25 de enero de 2011, por lo que la atención por urgencias en la que se hizo este diagnóstico fue posterior el 12 de marzo de 2011 (sic).

Para la Sala no es de recibo la apreciación de la A quo, que la anotación en esa historia clínica, en la casilla que indica que se trata de un miembro activo de la institución, demuestre la calidad de conscripto para esa fecha, del señor Robert Chicangana Narváez; esto, porque sobre dicho punto es una prueba aislada, ya que las partes y los demás elementos de juicio del plenario señalan que la prestación del servicio militar obligatorio del señor Chicangana Narváez culminó el 25 de enero de 2011.

En esta línea de pensamiento, debe decirse que en el Acta de la Junta Médico Laboral, se tomó como fecha de estructuración del evento, la misma de la historia clínica, el 12 de marzo de 2011, y no se refiere allí que la afectación en los oídos del señor Robert Chicangana haya ocurrido tiempo antes, durante la prestación de su servicio militar obligatorio.

Significa lo anterior, como bien se alegó en la apelación, que en este proceso no existe prueba alguna, en especial, ninguna prueba de carácter médico, que indique que el señor Robert Chicangana Narváez adquirió una afectación o lesión en sus oídos durante la prestación de su servicio militar obligatorio, y que esa lesión o afectación se haya manifestado o se haya diagnosticado con posterioridad.

Así las cosas, no se probó que se excedieran los riesgos a los que debía estar sometido el señor Robert Chicangana Narváez en su calidad de conscripto, porque no se demuestra que durante la prestación del servicio militar obligatorio haya vista (sic) afectada su integridad psicofísica, o algún otro derecho no limitado por la relación de especial sujeción con el Estado. [L]a historia clínica referida ciertamente indica que el 12 de marzo de 2011, el señor Robert Chicangana en una práctica de polígono no protegió sus oídos, lo que causó el diagnóstico de trauma acústico, hipoacusia izquierda secundaria y perforación de la membrana timpánica.

Empero, estos hechos ocurridos el 12 de marzo de 2011, así probados, difieren de la causa petendi y de la fijación del litigio en este proceso, como ya se explicó, por esta razón, no sirven como fundamento para la declaratoria de responsabilidad en el asunto de la referencia. …[E]n la sentencia ciertamente se modificó la causa petendi y la fijación del litigio, por lo que incurrió en una vulneración al principio de congruencia, como bien lo alegó la entidad apelante, por lo que debe ser revocada.

También es cierto que en la sentencia se tomó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivocado, lo que hace evidente la indebida valoración probatoria allí efectuada. Llama la atención de la Sala, que la parte actora aportó el original de la Historia Clínica de Atención por Urgencias, a folio 6 del cuaderno principal, cuando lo usual es que el original suele estar en los archivos de las entidades, que suministran copia, simple o auténtica, a la parte interesada.

Aunado de (sic) esto que la entidad, Dirección de Sanidad Militar, manifestó, en respuesta a requerimientos del Juzgado, que en sus archivos no reposaba historia clínica ni informe administrativo por lesión, a nombre del señor Robert Chicangana; lo que bien corrobora que a la fecha del diagnóstico o de la lesión de 11 de marzo de 2011, aquél (sic) no tenía vínculo de soldado con la entidad.

Con lo expuesto, prosperan los cargos de la apelación referidos a que no hay prueba que las lesiones (sic) hayan ocurrido durante la prestación del servicio militar obligatorio del actor, a la indebida valoración probatoria y a la incongruencia en que incurrió la sentencia. Consecuentemente se revocará la sentencia y se negaran las pretensiones de la demanda”[54].

En contra de la anterior decisión se eleva la acción de tutela. En esta, se denuncia que la providencia adolece del defecto fáctico, en tanto el Tribunal Administrativo del Cauca no apreció todas las pruebas arrimadas al plenario, más específicamente, la historia clínica y la ficha médica del soldado Robert Chicangana; el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca del 30 de noviembre de 2015; los testimonios rendidos por José Ary Pencia Sambony y Milba Inés Meneces (terceros) y; las fotocopias de los libros de las prácticas de polígonos. 6.2.- Revisada la providencia del 30 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, observa la Sala que para adoptar su decisión, encontró demostrada la lesión del accionante (trauma acústico, hipoacusia izquierda secundaria y perforación de la membrana timpánica), pero no que esta se hubiera producido durante la prestación del servicio militar obligatorio, o a causa de la omisión del personal de la Institución castrense al brindarle las medidas de protección necesarias en la práctica de polígonos. Teniendo en cuenta que la autoridad judicial accionada negó las súplicas porque no existía certeza de si para la fecha de los hechos Robert Chicangana se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y, que las pruebas relacionadas como inobservadas resultaban fundamentales para esclarecer la anotada duda, la Sala analizará si se configura el concitado defecto factico. 6.3.- Sobre la aludida causal, en la Sentencia T- 233 del 29 de marzo de 2007 se precisó que puede presentarse en dos dimensiones, una positiva y una negativa.

En la dimensión positiva, se configura cuando el funcionario judicial valora o aprecia pruebas que no ha debido tener en cuenta para adoptar su decisión, es decir, cuando funda su fallo en elementos probatorios ilegítimos o inadmisibles, o cuando los valora inadecuadamente. En la dimensión negativa, se estructura en el evento en el que no aprecia o deja de valorar una o varias pruebas que resultaban determinantes para adoptar su decisión, es decir, cuando pese a existir elementos probatorios suficientes no los tiene en cuenta o simplemente omite considerarlos y, de haberlo hecho, variaría sustancialmente la misma. 6.4.- Entonces, como se dijo, con el propósito de determinar si la providencia que se censura se duele de tener tal vicio, la Sala analizará cada una de las pruebas denunciadas como desconocidas por los accionantes, estas son: i) la historia clínica y la ficha médica de Robert Chicangana Narváez, ii) el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016, iii) los testimonios rendidos por José Ary Pencia Sambony y Milba Inés Meneces y; iv) la fotocopia de los libros de las prácticas de polígonos; con el fin de verificar si el Tribunal accionado omitió valorarlas, o les dio un sentido contrario a derecho. 6.4.1.- Del desconocimiento de la historia clínica y de la ficha médica Sobre este punto, señaló el accionante que de haberse valorado el contenido de dichas pruebas, el Tribunal Administrativo del Cauca hubiera encontrado demostrada la responsabilidad de la accionada Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional—.

Ello, en tanto a través de las mismas se logró acreditar que se encontraba en perfectas condiciones de salud antes de ingresar a la Institución castrense, y que la lesión se le produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio[55]. Pues bien, según se verificó, a diferencia de lo que señala el actor, el Tribunal censurado sí valoró las pruebas que denuncia como desconocidas, es decir, sí analizó el contenido de la historia clínica y de la ficha médica En efecto, luego de considerarlas, encontró acreditado que el 12 de marzo de 2011, transcurridos casi 2 meses de su supuesto retiro, el soldado campesino sufrió un trauma acústico, consistente en (hipoacusia izquierda secundaria y perforación de la membrana timpánica), por no proteger sus oídos en una práctica de polígonos. Hecho este último, que en sentir del Ad quem, acaeció cuando el accionante ya no se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en tanto consideró que aquel fue desincorporado en enero del año 2011.

A partir de este razonamiento, el Tribunal reprochó el hecho de que el juez de primera instancia hubiera proferido una sentencia favorable al demandante, pues en su concepto, modificó la fijación del litigio y el problema jurídico a resolver, vulnerando con ello el principio de congruencia. Por lo tanto, revocó la decisión que se le puso bajo conocimiento.

De esta manera, en relación con las anotadas pruebas, es decir, con la historia clínica y la ficha médica, el accionante denunció que el Tribunal al desconocerlas, hizo que su decisión adoleciera de un defecto fáctico, que en los términos del cargo planteado, según se ha definido por la jurisprudencia, se estructuraría en su dimensión negativa.

Sin embargo, como se vio, las pruebas se analizaron, no obstante ello, a juicio de la Sala, la valoración, específicamente de la historia clínica, fue incorrecta. Ello, entonces, configura el defecto fáctico pero en su dimensión positiva. En punto de lo último, esta Sala de Subsección recalca que, aunque la autoridad judicial accionada, al adoptar su decisión sí valoró las pruebas denunciadas como desconocidas, específicamente la historia clínica y la ficha médica de Robert Chicangana Narváez, pues sobre ellas se refirió a folios 5, 8 y 9 de la providencia atacada, la valoración que realizó de las mismas no fue adecuada, particularmente de la historia clínica, pues no se percató de que a partir del contenido de la misma, se podía establecer que para la fecha en la que se produjo el daño, Robert Chicangana Narváez se encontraba incorporado a la Institución castrense.

En efecto, la historia clínica de urgencias, del 12 de marzo de 2011, que obra a folio 6 del cuaderno principal del proceso de reparación directa, que se distingue con el siguiente encabezado: “FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD”, en las casillas de la 1 a la 6, informa los datos de identificación y personales del soldado Robert Chicangana Narváez.

En la casilla No. 8, titulada “Calidad de afiliado”, se resaltó el recuadro: “Activo” y, en la no. 12, titulada “Fuerza”, se anotó: “Ejército”. Más adelante, en el título “MOTIVO DE CONSULTA Y ENFERMEDAD ACTUAL” se lee: “Paciente que hoy en polígono no se protegió los oídos y sufre trauma acústico con posterior dolor, ruidos y salida de líquido transparente por oído izquierdo”.

Seguidamente, en el título “DIAGNÓSTICO” se consignó: “1) Trauma acústico 2) Hipoacusia Izq. secundaria 3) Perforación membrana timpánica”. En este orden de ideas, para la Sala, el Tribunal accionado sí incurrió en un defecto fáctico en su dimensión positiva, por valorar indebidamente la historia clínica de urgencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del 12 de marzo de 2011, que da cuenta de que el daño que padeció el joven Robert Chicangana Narváez, ocurrió en esa misma calenda.

Documento que además da fe de que para esa misma fecha este se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional, según el contenido de la casilla no. 8, relativa a la calidad del afiliado. De su lado, la ficha médica del 01 de diciembre de 2010[56], arrimada al plenario por el Comandante Puesto de Mando del Batallón de Alta Montaña No. 4 “BG.

Benjamín Herrera Cortés”, únicamente contiene los datos personales del joven Robert Chicangana Narváez, de manera que su contenido no es muy relevante para el análisis que se hará en esta instancia constitucional. Con base en ello, de la valoración de su contenido no se avista que se haya estructurado el defecto analizado. 6.4.2.- Del desconocimiento del acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016 Ahora, también se denunció como desconocida ii) el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016, mediante la cual se acreditó que a causa de la lesión auditiva sufrida por el soldado Robert Chicangana Narváez se le generó una pérdida de capacidad laboral del 15.50%.

En efecto, esta prueba fue decretada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán en audiencia del 21 de agosto de 2013[57] y la misma se allegó el 2 de diciembre de 2015 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca[58]. Sobre ella, el Tribunal Administrativo del Cauca mediante el fallo que se confuta, señaló que en razón a que contenía como fecha de estructuración del daño la misma de la historia clínica de urgencias, es decir, el 12 de marzo de 2011, no daba cuenta de que el padecimiento sufrido por el joven Robert Chicangana Narváez hubiese ocurrido cuando aquel era miembro activo en el Ejército Nacional.

En la misma línea de la argumentación anterior, a pesar de que la prueba denunciada como desconocida se apreció por el Ad quem, su valoración fue incorrecta. En efecto, el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca contiene como fecha de estructuración de la disminución de capacidad del actor, como es natural, la misma en la que el hecho acaeció, calenda que sin más, corresponde al 12 de marzo de 2011. 6.4.3.- Del desconocimiento de los testimonios rendidos por José Ary Pencia Sambony y Milba Inés Meneces El accionante alegó que los testimonios antes señalados fueron obviados y, con ello, se demostraba que el daño que se le causó fue producto de las prácticas de polígonos durante la prestación del servicio militar obligatorio, en las instalaciones del Ejército Nacional.

Efectivamente, en relación con las declaraciones, el Tribunal accionado dispuso que las mismas no serían tenidas en cuenta porque se rindieron por personas que no fueron testigos presenciales de los hechos. De esta manera, encuentra la Sala que este análisis es razonable, de manera que, no se avista caprichoso, sobre la base de que el Tribunal decidió no dar crédito a los dichos, a partir de considerar que los declarantes no estaban presentes en el momento en el que acaeció el daño denunciado por el peticionario.

Así bien, en relación con la valoración de las aludidas declaraciones, la Sala no encuentra que se estructure el defecto fáctico alegado. 6.4.4.- De desconocimiento de las fotocopias de los libros de las prácticas de polígonos Según el actor, el aludido medio de prueba fue desconocido también, lo cual afectó sus derechos fundamentales, en tanto a través del mismo se acreditaba que la pérdida de la capacidad auditiva en su oído izquierdo se generó a causa de que no se le brindaron las medidas de protección necesarias durante la ejecución de las prácticas de polígonos. Revisada la sentencia que se denuncia, avista la Sala que el Tribunal accionado señaló que en tales registros “no exist[ía] constancia alguna de la fecha de realización, o de la ocurrencia de lesión o afectación alguna en los oídos del señor Narváez Chicangana (sic)”[59].

Para esta Subsección, el anterior análisis es equivocado, pues el hecho de que aparezca que el conscripto realizó prácticas de polígonos en las Instalaciones de la demandada[60] y no la fecha en la que se llevaron a cabo, en manera alguna desdice de la calenda en la que se estructuró la lesión que padece, en tanto, para esto basta analizar otros medios de prueba, como la historia clínica de urgencias y el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle Cauca.

Así bien, a partir del análisis que se hizo de esta prueba, el Tribunal accionado también incurre en un defecto fáctico en su dimensión positiva, por la inapropiada valoración de la misma. 6.4.5.- Concluye la Sala entonces que, el Tribunal accionado incurrió en el defecto fáctico en su dimensión positiva, en la valoración de la historia clínica, del acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 30 de noviembre de 2016 y de las fotocopias de los libros de las prácticas de polígonos. Una adecuada valoración probatoria de los medios antes enunciados hubiera llevado al Tribunal a concluir acertadamente que el daño que padece Robert Chicangana Narváez —hipoacusia del oído izquierdo— se produjo el 12 de marzo de 2011, fecha en la que, según la historia clínica de urgencias, era miembro activo del Ejército Nacional. 6.5.- Pero además de lo expuesto, para la Sala el Tribunal Administrativo del Cauca en su decisión, también incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa, por no valorar la conducta elusiva de la accionada en los términos de lo señalado en el artículo 241 del Código General del Proceso, como un indicio en su contra, al no arrimar al medio de control, las pruebas que le fueron solicitadas y que permitían dar claridad sobre si para la fecha en la que padeció la lesión auditiva Robert Chicangana Narváez, este se encontraba incorporado al Ejército Nacional.

Y es que, justamente para clarificar la fecha exacta en la que ocurrió el daño y si para la misma el joven Robert Chicangana Narváez se encontraba incorporado al Ejército Nacional, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Judicial Popayán decretó como pruebas documentales, entre otras, oficiar al Batallón de Alta Montaña No. 4 “Benjamín Herrera Cortés”, para que allegara con destino al proceso los siguientes documentos: i) certificación de la fecha de ingreso y desvinculación del servicio militar obligatorio de Robert Chicangana Narváez; ii) copia de su historia clínica completa, pues el único documento clínico que obraba en el expediente era el aludido folio de la “HISTORIA CLÍNICA DE URGENCIAS” del 12 de marzo de 2011; iii) copia auténtica de los exámenes médicos practicados por el Ejército Nacional para su incorporación y; iv) copia auténtica del acta de evacuación con la que se dio de baja al señor ROBERTH CHICANGANA NARVÁEZ por mala incorporación, del 25 de Enero de 2011.

No obstante lo anterior, aunque las pruebas referidas resultaban esenciales con el fin de determinar si para la fecha en la que sufrió la lesión auditiva el soldado conscripto se encontraba incorporado, algunas no se aportaron al proceso ordinario de manera oportuna o completa, y otras, sencillamente nunca se allegaron. En cuanto a la primera de las pruebas, se observa que una vez decretada en audiencia del 21 de agosto de 2013, no se obtuvo una respuesta oportuna.

Por ello el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán, a través del auto de trámite No. 868, que se dictó en la audiencia de pruebas que tuvo lugar el 9 de octubre de 2013[61] y del Oficio No. J6A 2082 de esa misma fecha[62], insistió en ella y solo hasta el 10 de octubre de 2013 el Comandante del Batallón de Alta Montaña No. 4 “Benjamín Herrera Cortés” por medio del Oficio No. 3138/MDN-CGFM-CE-DIV3-BR29-BAMHE-EJEC- S1[63] arrimó una certificación en la que el Jefe de Recursos humanos hacía constar que el joven Chicangana Narváez fue retirado del servicio el 25 de enero de 2011[64].

En cuanto a la segunda de las pruebas, por medio del Oficio No. 2658 MD-CG- CE-DIV3-BR29-BAS29-SAN del 27 de septiembre de 2013, la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3005 del Batallón de A.S.P.C. No. 29 “General Enrique Arboleda Cortés”, informó que en el sistema no se encontraron registros de la historia clínica del soldado conscripto Robert Chicangana Narváez, sin que hubiera especificado las razones para explicar dicha circunstancia. Respecto a las demás pruebas, se encuentra que aunque el Juzgado insistió en su práctica a través del auto de trámite No. 868 que se dictó en la audiencia que tuvo lugar el 9 de octubre de 2013[65], del Oficio No. J6A 2082 de esa misma fecha[66] y del auto de trámite No. 885 del 21 de octubre de 2013; nunca fueron allegadas al expediente por la accionada.

Entonces, el hecho de que el Director de Sanidad del Ejército Nacional Batallón “José Hilario López”, Julio Roberto Rivera Jiménez, no hubiera allegado al proceso ordinario de reparación el acta de evacuación con la que se le dio de baja al soldado conscripto por mala incorporación y todos los demás documentos que soportaron la valoración que se le hizo en ese procedimiento, estructura un indicio en contra de la accionada Nación —Ministerio de Defensa—Ejercito Nacional—, que da lugar a tener por acreditado que para la fecha de los hechos aquel se encontraba incorporado en esa Institución castrense.

Luego, teniendo en cuenta que la accionada no arrimó las pruebas documentales solicitadas, tendientes a demostrar si para la fecha en la que se produjo la lesión, Robert Chicangana Narváez se encontraba desvinculado de la Institución, pese a haber sido requerida para ello y encontrarse en una situación más ventajosa para acreditar ese hecho, no podía el Tribunal adoptar su decisión de negar las pretensiones de reparación sobre la base de considerar que no existía claridad respecto a la data de la ocurrencia del daño. Es de resaltar el hecho de que la accionada en el recurso de apelación que interpuso en contra de la sentencia de primera instancia, se hubiera referido al acto administrativo contenido en el Oficio OAP No. 1078 del 20 de enero de 2011, por medio del cual presuntamente se habría ordenado el retiro del servicio del señor Chicangana y, que teniendo conocimiento de su existencia, no lo hubiera allegado al proceso, es una razón más para reprochar la conducta procesal desplegada por aquella. 7.- En conclusión, la autoridad judicial accionada incurrió en el alegado defecto fáctico en su dimensión positiva por la indebida valoración probatoria de la historia clínica, del acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca y de las fotocopias del registro de la práctica de polígono. Así mismo, incurrió en el mentado defecto en su dimensión negativa, al no valorar la conducta elusiva de la accionada dentro del proceso ordinario de reparación, como un indicio en su contra. 8.- A continuación, procederá la sala a examinar si la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca adolece del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial.

El Tribunal Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece del defecto anunciado, cuando la autoridad jurisdiccional se “aparta del precedente judicial – horizontal o vertical[67] – sin justificación suficiente”, pues el precedente es de carácter obligatorio. Así, ha precisado[68] que es posible apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares;

(ii) se expongan las razones por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. Al respecto, la Sala recuerda que por regla general, se entiende como precedente aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos, (ii) problemas jurídicos y (iii) las que en su ratio decidendi han fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso[69].

Bajo esta noción, la Corte Constitucional ha indicado los criterios a tener en cuenta para identificar el precedente, estos son: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”[70]. 8.1.- Sobre este punto, manifestó el tutelante que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en desconocimiento del criterio judicial relativo a la responsabilidad del Estado derivada de las patologías o enfermedades sufridas por los soldados conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio, en especial las providencias emitidas i) el 16 de septiembre de 2013 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 50001-23-31-000-2000- 00031-01 (29088), C.P. Mauricio Fajardo Gómez; ii) el 10 de mayo de 2016 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 05001-23-31-000-2011-00782-01 (49397) C.P. Guillermo Sánchez Luque y; iii) el 6 de diciembre de 2013 por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación en el proceso radicado bajo el No. 08001-23-31-000-1999-01791-01 (29622) C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

Sin embargo, en las providencias que el tutelante alega como desconocidas se analizaron asuntos en los que la dolencia padecida por los accionantes es similar a la que aqueja al hoy peticionario pero, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo son disímiles. 8.1.1.- En efecto, a través de la providencia emitida el 16 de septiembre de 2013 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del proceso radicado bajo el No. 50001-23-31-000-2000-00031-01 (29088)[71], se condenó a la accionada en ese asunto Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional, en tanto se demostró que al soldado bachiller Félix Eduardo Montoya Moyano se le diagnosticó hipoacusia neurosensorial bilateral, que le generó una pérdida de la capacidad laboral del 23.05%, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Al respecto, se sostuvo en esa providencia lo siguiente: “De conformidad con el material probatorio allegado al proceso se encuentra acreditado el hecho dañoso sufrido por los demandantes, consistente en las lesiones físicas padecidas por el señor Félix Montoya Moyano como consecuencia de una hipoacusia neurosensorial bilateral, la cual le generó una pérdida de la capacidad laboral del 23.05%, mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

(…) Pues bien, del material probatorio antes relacionado se tiene acreditado que: - El señor Félix Eduardo Montoya Moyano fue incorporado al Ejército Nacional como soldado bachiller el día 24 de julio de 1998 y licenciado el día 23 de julio de 1999. - De acuerdo con el resumen de la historia clínica, la víctima directa del daño mientras prestaba su servicio militar obligatorio visitó el dispensario médico del Batallón por cuanto presentó disminución de la audición en los dos oídos, luego de la instrucción de polígono, razón por la cual se le diagnosticó hipoacusia neurosensorial bilateral. - El día 31 de enero de 2003, la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta estableció que en 1998 el señor Montoya Moyano, mientras prestaba el servicio militar al hacer pruebas de polígono, comenzó a sangrar por ambos oídos. - El actor Félix Eduardo Montoya Moyano presentó una disminución bilateral de la sensibilidad auditiva de tipo mixto, predominio neurosensorial de grado moderadamente severo y se le dictaminó una incapacidad laboral del 23.05% de acuerdo con el dictamen pericial realizado por parte de la Junta de Calificación de Invalidez Regional Meta, el día 31 de enero de 2003.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra acreditada la existencia de un hecho dañoso, así como el nexo causal entre éste y la prestación del servicio militar obligatorio por parte del señor Félix Eduardo Montoya Moyano, razón por la cual la entidad demandada resulta administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados a la parte actora.

Ahora bien, aunque el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón Vargas del Ejército Nacional señaló en el punto 2 de la certificación obrante en el expediente que no aparecía registro de la historia clínica del señor Félix Eduardo Montoya Moyano, lo cierto es que este documento sí existió, dado que al expediente se aportó un resumen de ella, expedido por la propia entidad demandada, lo cual deja sin fundamento tal afirmación”. 8.1.2.- De otro lado, mediante la sentencia del 10 de mayo de 2016 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del proceso radicado bajo el No. 05001-23-31-000-2011-00782-01 (49397)[72], se condenó a la accionada por haberse logrado acreditar que el soldado conscripto Julián Esteban Vega Cárdenas sufrió una lesión en su oído izquierdo que le causó una hipoacusia, en pleno ejercicio de un entrenamiento de polígono, en cumplimiento de las órdenes de sus superiores y en horas del servicio.

En la providencia referida el juez contencioso manifestó: “7. De conformidad con los medios probatorios oportunamente allegados al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1 El 20 de mayo de 2008, el señor Julián Esteban Vega Cárdenas ingresó a la Policía Nacional en calidad de auxiliar de policía regular, según da cuenta copia simple de la Resolución nº. 0061 (f. 161 c. 1). 7.2 El 13 de febrero de 2009, el auxiliar de policía Julián Vega Cárdenas sufrió una lesión en su oído izquierdo, mientras se encontraba en un entrenamiento de polígono ordenado por la Base del Distrito Diez de Andes, Antioquia, según da cuenta copia auténtica del informativo prestacional por lesiones y copia simple del informativo de novedad (f. 154 y 21 c. 1). 7.3 El 22 de septiembre de 2009, el auxiliar Vega fue retirado del servicio mediante Resolución nº. 3450, por licenciamiento, según da cuenta el original de la constancia expedida por el Coordinador de Auxiliares del Departamento de Policía de Antioquia (f. 160 c. 1). 7.4 El 25 de agosto de 2010, la Junta Médica Laboral autorizada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dictaminó que la lesión sufrida durante el entrenamiento de polígono le causó al auxiliar Vega una “hipoacusia neurosensorial leve y tinitus en el oído izquierdo”, que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 19.90%, según da cuenta copia simple del acta de Junta Médica nº. 641 (f. 18-19 c. 1).

(…) Las lesiones del conscripto son imputables al Estado por daño especial 8. El daño antijurídico está demostrado porque Julián Esteban Vega Cárdenas sufrió una lesión en su oído izquierdo en un entrenamiento de tiro [hecho probado 7.2]. Es claro que la lesión al derecho de la integridad personal genera perjuicios que no estaban en la obligación de soportar los demandantes”. 8.1.3.- Por su parte, a través de la providencia del 6 de diciembre de 2013, emitida por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en el proceso radicado bajo el No. 08001-23-31-000-1999-01791- 01 (29622), también se condenó a la accionada por haberse logrado acreditar que la dolencia padecida por el accionante se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio[73].

En este caso se argumentó: “En el caso concreto, en el acta de la junta médica laboral se estableció que la enfermedad padecida por el señor Vladimir Antonio Polo Navas era: “otitis media bilateral crónica”, que le dejó como secuela una “hipoacusia bilateral de 30 decibeles”; le determinó una incapacidad relativa y permanente, por lo que fue declarado como no apto para la actividad militar y le produjo una pérdida de la capacidad laboral de 19.5%.

Dicha junta se celebró el 26 de octubre de 1998. En esa misma fecha fue notificado su contenido al interesado (fl. 23-25). (…) Con base en los medios de prueba que obran en el expediente se tienen como ciertas las siguientes circunstancias tácticas relevantes: — El señor Vladimir Polo Navas ingresó al Ejército Nacional el 3 de marzo de 1995, en el segundo contingente de ese año, para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular, en el Batallón de infantería 4, con sede en Barranquilla, y fue “dado de baja” mediante la Orden administrativa de personal 1208, de 30 de diciembre de 1998, “por incapacidad relativa y permanente”, tal como consta en la certificaciones expedidas por el jefe sección soldados de la dirección de personal del Ejército (fl. 45). — El conscripto sufrió una enfermedad auditiva durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio.

Así consta en el resumen de la historia clínica que se siguió al paciente en el Hospital Naval de Cartagena, realizado el 6 de noviembre de 1996 (fl. 18) (…) 4.1. En el proceso se acreditó el daño señalado en la demanda, esto es, la enfermedad sufrida por el señor Vladimir Antonio Polo Navas durante el tiempo en el que prestó el servicio militar obligatorio, y las secuelas que le quedaron, las cuales le representan una pérdida considerable de su capacidad laboral que más adelante será objeto de valoración, hechos que permiten inferir la existencia de perjuicios de orden moral y patrimonial señalados en la demanda.

(…) En este caso, está acreditado que el demandante sufrió los daños antes señalados “en el servicio por causa y razón del mismo”, según la conclusión contenida en el “informativo administrativo por lesiones personales”, de 23 de julio de 1996 (fl. 13) (…) A juicio de la Sala, la conclusión a la que se llegó en el “informativo administrativo por lesiones personales”, en cuanto a que la lesión que padeció lo fue “en el servicio por causa y razón del mismo”, aunada al concepto del otorrinolaringólogo de la entidad en cuanto señaló que el diagnóstico de “cuadro clínico compatible con otitis media supurativa bilateral, asociado a sordera severa” era “muy sugestivo de trauma acústico”, son razones suficiente para establecer el nexo del daño con el servicio y el deber de la entidad de reparar los perjuicios que ese daño le ha causado al demandante.

En síntesis, a pesar de que no se hubiera demostrado que el daño sufrido por el señor Vladimir Polo Navas hubiera tenido como causa una inoportuna atención de la enfermedad, como se sugiere en la demanda, el resultado perjudicial es imputable a la demandada porque la causación del mismo tuvo una relación directa con el servicio que estaba prestando el conscripto, quien no había asumido de manera voluntaria los riegos que pudieran derivarse del ejercicio de esa actividad y a quien, por lo tanto, el Estado estaba en la obligación de garantizar su integridad sicofísica”. 8.2.- Así las cosas, para la Sala es claro que contrario a lo que sostiene el peticionario, el accionado no incurrió en el defecto alegado, pues en las providencias que enuncia como desconocidas se analizaron asuntos disímiles, lo que en últimas justifica que, en su caso, las mismas no hayan sido observadas, pues la duda radicó en que no había, según el Tribunal demandado, suficiente claridad de que para el momento en el que padeció el daño hubiera estado incorporado al Ejército, situación que en los casos jurisprudenciales que trajo como inobservados, estaba descontada desde el principio. 9.- Entonces, encontrándose que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca adolece del defecto fáctico en sus dimensiones positiva y negativa, tal y como se señaló ut supra, es palmaria la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, razones por las cuales el amparo por él deprecado será concedido.

En consecuencia, la Sala concederá las pretensiones de la solicitud de amparo presentada por Robert Chicangana Narváez, dejará sin efectos la sentencia del 30 de mayo de 2019 denunciada y en consecuencia, le ordenará al Tribunal Administrativo del Cauca que dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación de esta providencia, emita un fallo de reemplazo, teniendo en cuenta lo señalado en esta decisión, en relación con la valoración de las pruebas que obran en el medio de control de reparación directa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad de Robert Chicangana Narváez, vulnerados con lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia del 30 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

TERCERO: OTORGAR al Tribunal Administrativo del Cauca el término de 30 días siguientes a la notificación de esta decisión para que profiera la providencia que reemplace la del 30 de mayo de 2019, en donde se haga una debida valoración probatoria, en los términos señalados en la presente sentencia.

CUARTO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, siempre que no se haya presentado impugnación por alguna de las partes. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Subsección GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Salvamento de voto Cfr. Rad. 68001-23-33-000-2018-00940-01/19 NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero Ponente ----------------------- [1] Folios 1 a 24 del C. Principal. [2] Folio 1 del C. Principal. [3] Folios 1 a 24 del C. principal. [4] Folio 23 del C. Principal. [5] Ello de conformidad con la certificación suscrita por el Jefe de personal del Batallón de Alta Montaña No. 4 “Benjamín Herrera Cortés” el 13 de enero de 2011 (Folio 13 del C1, expediente en préstamo). [6] Folio 2 del C. Principal. [7] Tal como lo sostiene en el hecho octavo del escrito de la demanda (Folio 19 del C1 del expediente en préstamo). [8] Ello según la información contenida en la Historia Clínica de Urgencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (Folio 6 del C1, expediente en préstamo). [9] Folios 17 a 31 del C1, expediente en préstamo. [10] Folio 25 del C2, expediente en préstamo. [11] Folios 166 a 168 del C2, expediente en préstamo. [12] Folio 174 a 187 del C1, expediente en préstamo. [13] Folios 39 a 43 del C4, expediente en préstamo. [14] Folio 87 del C. Principal. [15] Obran notificaciones al accionante, al Tribunal Administrativo del Cauca, al Ejército Nacional de Colombia, a la Nación – Ministerio de Defensa y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Popayán (Folios 88 a 92 del C.P.). [16] Folios 96 y 97 del C. Principal. [17] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014.

Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [19] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. [20] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [21] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [22] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [23] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [24] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [25] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [26] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [27] En efecto, no se configura alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión contenidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y tampoco resulta procedente el extraordinario de unificación de jurisprudencia en los términos del artículo 257 ejusdem. [28] Folios 39 a 43 del C. Principal. [29]Folio 1 del C. Principal. [30] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [31] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 25 de febrero de 2016, Rad. 48.491. [32] Daño especial: se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, porque el soldado conscripto se encuentra sometido a una carga mayor a la que está obligada a soportar el conglomerado social (Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, expediente 16.205). [33] Falla del servicio: cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño o aporta a su producción. (Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Rad. 16.741). [34] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 18 de julio de 2012 Exp. 20.079.

Ver, entre otras, providencias: 30 de julio de 2008, Exp. 18.725 y 23 de abril de 2009, Exp. 17.187 y de 9 de febrero de 2011, Exp. 19615. [35] Corte Constitucional, Sentencia T-097 del 7 de marzo de 1994, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. [36] “ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. [37] Folios 17 a 31 del C1, expediente en préstamo. [38] Folio 13 del C1, expediente en préstamo. [39] Folio 6 del C1, expediente en préstamo. [40] Folios 27 a 29 del C1, expediente en préstamo. [41] Folios 61 y 62 del C1, expediente en préstamo. [42] Folio 66 del C1, expediente en préstamo. [43] Folios 60 a 68 del C1, expediente en préstamo. [44] Folio 5 del C2, expediente en préstamo. [45] Folio 85 del C1, expediente en préstamo. [46] Folios 13 y 14 del C2 del expediente en préstamo. [47] Al respecto, el juez de primera instancia señaló: “[C]omo quiera que los oficios a las entidades se remitieron en tiempo, a la fecha no se han allegado por parte del BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 4 GENERAL BENJAMÍN HERRERA CORTES (sic) y la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL sin que obre justificación de dicha situación, sin que obre justificación alguna de dicha circunstancia, haciendo uso de la atribución del Juez consagrada en el artículo 39 del CPC, se procede a dictar el AUTO DE TRÁMITE No. 868 por el cual se decide Primero.- Apertura en cuaderno separado del trámite administrativo de imposición de multas sucesivas dos a cinco salarios mínimos legales vigentes en contra del Comandante del BATALLÓN DE ALTA MONTAÑA No. 4 GENERAL BENJAMÍN HERRERA CORTES TC CARLOS MARMOLEJO CUMBE o quien haga sus veces por no haber dado respuesta al oficio 1674 formulado por el Despacho…” [48] Folios 23 y 24 del C2, expediente en préstamo. [49] Folio 24 del C2, expediente en préstamo. [50] Folios 98 a 99 del C1, expediente en préstamo. [51] Folios 179 a 181 del C1, expediente en préstamo. [52] Folios 174 a 187 del C1, expediente en préstamo. [53] Folios 189 a 193 del C1, expediente en préstamo. [54] Folios 40 a 42 del C4, expediente en préstamo. [55] Folio 4 del C. Principal. [56] Obra a folios 26 a 29 del C2, expediente en préstamo. [57] Folio 5 del C. 2 del expediente en préstamo. [58] Folios 165 a 168 del C. 2 del expediente en préstamo. [59] Folio 40 del C. 4 del expediente en préstamo. [60] En efecto, en las copias de registro de la actividad de polígono se evidencia que el joven Robert Chicangana Narváez ejecutó dicha actividad.

Así, su nombre se lee en tales registros según se verifica a folios 35 vto., 38, 40 vto., 43, 45 vto., 48, 50 vto., 53, 55 vto., 58, 60 vto. y 63 del C. 2 del expediente en préstamo. [61] Folios 15 a 18 del C2, expediente en préstamo. [62] Folio 22 del C2, expediente en préstamo. [63] Folios 23 y 24 del C2, expediente en préstamo. [64] Folio 25 del C2, expediente en préstamo. [65] Folios 15 a 18 del C2, expediente en préstamo. [66] Folio 22 del C2, expediente en préstamo. [67] Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014. [68] Corte Constitucional. Sentencia T-446 de 2013 y T-328 de 2018. [69] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014. [70] Ver sentencias sentencia T-1317 de 2001, T-292 de 2006 y T-794 de 2011. [71] Según la información contenida en el sistema de información de la página Web del Consejo de Estado, en el link, “Consulta de procesos”, vínculo http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=500 01233100020000003101. [72] Según la información contenida en la página web del Consejo de Estado, en el link Consulta de procesos, vínculo http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=050 01233100020110078201. [73] Según la información contenida en la página web del Consejo de Estado, en el link Consulta de procesos, vínculo http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=080 01233100019990179101.