ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Exige similitud fáctica y jurídica / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / PROHIBICIÓN A LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Incompatibilidad entre el pago de la asignación de retiro y la indemnización por reintegro al servicio / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes.
La Sala observa, que dentro de sus consideraciones jurídicas la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció de manera exhaustiva las razones jurídicas de por qué en el caso sub examine, no era procedente aplicar el precedente judicial contenido en la sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional (…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04621-00(AC) Actor: JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN Demandado: SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Temas: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Violación directa de la Constitución/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando mediante apoderado, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que fue retirado del servicio activo como suboficial, por medio de la Resolución núm. 0358 de 28 de junio de 2004, por llamamiento a calificar servicios, al haber estado vinculado a la Armada Nacional por más de 22 años y 2 meses. 4.
Manifestó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció la asignación de retiro, a través de la Resolución núm. 3876 de 1 de diciembre de 2004. 5. Señaló que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el CREMIL, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 0358 de 2004, en donde el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, asumió el conocimiento, y por medio de sentencia de 19 de diciembre de 2008, resolvió negar las pretensiones de la demanda. 6.
Afirmó que interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la sentencia de 27 de mayo de 2010, revocando la sentencia de primera instancia, y en su lugar, declarando la nulidad parcial de la Resolución núm. 0358 de 2004 y a título de restablecimiento del derecho, decretó el reintegro al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón en el cargo que desempeñaba al momento del retiro, así como al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta el momento en que fuera efectivamente reintegrado. 7.
Expresó que en cumplimiento de la anterior sentencia, el Ministerio de Defensa, Armada Nacional, expidió la Resolución 338-2011 de 10 de mayo de 2011 y ordenó su reintegro. 8. Adujo que el Ministerio de Defensa por medio de la Resolución núm. 3900 de 11 de agosto de 2011, reconoció y ordenó el pago de la suma de $268.545.517.97, la cual fue efectivamente cancelada al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, frente al pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio. 9.
Indicó que no obstante lo anterior, el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expidió la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011, mediante la cual ordenó extinguir la asignación de retiro que había sido reconocida al libelista, y el reintegro de la suma de $150.288.744, en caso negativo, autorizó a la jurisdicción coactiva en el evento de que no se cancelara dicha suma de dinero. 10.
Manifestó que contra la Resolución 5176 del 20 de octubre de 2011, interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución núm. 631 de 27 de febrero de 2012, confirmando en su integridad lo establecido en dicho acto administrativo. 11. El señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones 5176 del 20 de octubre de 2011 y 631 de 27 de febrero de 2012; y a título de restablecimiento del derecho “[…] Declarar que el demandante no está obligado a reintegrar la suma de $150.288.744 la cual percibió entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de agosto de 2011, por concepto de asignación de retiro […]”.
Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401 12. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011, y parcialmente el art. 1° de la Resolución N° 631 de febrero 27 de 2012, en lo que se entiende referirse a los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011, proferidas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a través de las cuales se ordena y confirma el reintegro de los valores recibidos por el señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN, por concepto de Asignación de Retiro.
En consecuencia DECLARAR que el señor JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN no está obligado a reintegrar a CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MLITARES, la suma de CIENTO CINCUENTA MILLONES DOSCIENTOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($150.288.744.00), valor que recibió entre el periodo: 13 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2011, por concepto de Asignación de Retiro.
SEGUNDO: Denegar el reconocimiento y pago de perjuicios morales.
TERCERO: Condenar en costas a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL-a favor del demandante JORGE ENRIQUE RODRÍGUEZ GARZÓN, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 13. Expresó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social, que exige ciertos requisitos especiales para efectos de su reconocimiento, en donde además, es incompatible con otras pensiones militares, originada de la prohibición constitucional de conceder más de una asignación que provenga del tesoro público, cuya causa de reconocimiento sea la misma. 14.
Manifestó que con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció que los pagos como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto de retiro, gozan de un carácter indemnizatorio, por los perjuicios irrogados por el acto ilegal, en ese orden de ideas, no tiene la connotación de asignación laboral o de remunerar el servicio prestado y por ende, no puede considerarse que dichos dineros se encuentran previstos en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política de 1991. 15.
En ese orden de ideas, bajo dicho entendido, afirmó que con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, era clara la compatibilidad existente entre las sumas percibidas a título de indemnización, a saber, salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición de un acto de retiro que posteriormente fue declarado nulo, con los dineros percibidos ante el reconocimiento de un acto de retiro, así entonces, no podía la entidad demandada exigir la devolución de dichas sumas. 16.
Afirmó que sí se advertía un doble pago del tesoro público, toda vez que en el caso sub examine al declarar la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio al libelista, ordenar su reintegro y reconocer el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, se hacía en el entendido de que el miembro militar laboró para el Estado, de manera que resultaba incompatible con la asignación de retiro, pues ambos emolumentos provenían del mismo empleador.
Concluyó manifestando que: “[…] La asignación de retiro no proviene de una relación laboral, sino que ésta tienen la connotación de una pensión y se origina en razón de haber culminado un periodo legal, es decir al haber terminado la relación laboral. Ahora, si como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio al demandante se crea la ficción de la existencia de una contraprestación laboral directa, y se entiende que el demandante estuvo vinculado a la Armada Nacional sin existencia de solución de continuidad, se pregunta entonces el Tribunal como se puede afirmar que el demandante ostenta la calidad de retirado y al mismo tiempo de funcionario público que le da derecho a percibir conjuntamente y por el mismo lapso de tiempo dos pagos provenientes del tesoro público, es decir asignación de retiro y pago de salarios y prestaciones sociales.
Si no ha terminado la relación laboral no habría surgido el derecho a percibir la asignación de retiro y por lo tanto lo pagado en razón a ella no tendría respaldo jurídico. De esta forma, so no existió solución de continuidad y se considera la existencia de una relación laboral, con todos los efectos legales, los valores pagados por asignación de retiro deberían ser reintegrados a la entidad demandada –CREML.
Sin embargo de lo anotado, este Tribunal en respecto al precedente vertical, aplicará al caso el criterio expuesto por el Consejo de Estado y en consecuencia se declarará la nulidad de los art.2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011, y parcialmente el art. 1° de la Resolución N° 631 de febrero 27 de 2012, en lo que se entiende referirse a los arts. 2,3,5,6 y 7 de la Resolución N° 5176 de octubre 20 de 2011 […]”.
Sentencia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401 17. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso en la parte resolutiva: “[…] Primero: Revocar la sentencia del 18 de diciembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.
En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en caso de que no se haya realizado la deducción por concepto de la asignación de retiro al momento de reintegrar al servicio activo al señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, efectuará el descuento de su salario mensual, con la preservación del mínimo vital del demandante atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Igualmente, deberá tener en cuenta la entidad demandada que si ya realizó el descuento de la asignación de retiro al momento del reintegro del señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, no podrá descontar de su salario mensual como miembro activo dichos haberes, con el fin de evitar que el libelista cancele doblemente por concepto de dicha erogación. Cuarto: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante y a favor de la demandada.
La costas serán liquidadas por el a quo […]”. 18. Consideró que: “[…] Ahora bien, se observa que los fundamentos jurídicos expuestos en el libelo introductor por parte del demandante así como la decisión por parte del a quo para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y la correspondiente compatibilidad entre asignación de retiro y salarios declarada, fue la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008[1] ya reseñada, no obstante, la situación que se analiza en el sub lite es diferente a la estudiada en la referida sentencia, por las siguientes razones: ➢ En la sentencia de Sala Plena referida, la Corporación decidió la nulidad del acto de retiro por supresión del cargo de una servidora de carrera de la Contraloría General de República y dispuso que no se le descontaran las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido la demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro. ➢ En esa ocasión se determinó la compatibilidad frente al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho y los salarios que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, escenario en el que se desarrollaron relaciones entre entidad empleadora y servidor beneficiario; a diferencia de lo que aquí ocurre, en donde se verifica la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro. ➢ Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes.
En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación[2]. ➢ Como se indicó anteriormente, la Constitución Política instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. ➢ Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de retirado al mismo tiempo. ➢ Finalmente, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al demandante en un mismo lapso percibir sueldo y asignación de retiro […]”. 19.
Indicó que al realizar el análisis de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón fue retirado del servicio el 13 de septiembre de 2004 y, a partir de esta fecha, le fue reconocida la asignación de retiro por haber prestado sus servicios durante 22 años y 2 meses. 20. Afirmó que, se tiene que en virtud de la providencia proferida el 27 de mayo de 2010 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, le fueron canceladas las sumas que por concepto de restablecimiento del derecho se reconocieron en la citada decisión judicial que anuló la decisión de retiro, y ordenó su reincorporación al servicio, frente a las cuales se concluye que no pierden el carácter de salario, de manera que resultan incompatibles con las sumas que percibió por concepto de asignación de retiro. 21.
En ese orden de ideas, en el caso sub examine es claro que existe incompatibilidad constitucional de percibir más de una erogación del erario público, teniendo en cuenta que es claro que ser beneficiario de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo en que se estuvo desvinculado del servicio con ocasión de una sentencia judicial, no constituye una excepción a dicha prohibición constitucional, dado que la parte actora percibió dos veces los mencionados emolumentos y durante el mismo periodo. 22.
Manifestó que se debe precisar que en el caso estudiado no se trata de una doble asignación a título de salarios por varias vinculaciones laborales, sino de sueldos y de asignación de retiro, pagada esta última por un ente previsional que está sujeto en su actuación a la Constitución Política de 1991 y a la Ley, de manera que debe efectuar un manejo adecuado a los recursos que administra, en orden a mantener la sostenibilidad del sistema. 23.
Expresó que, en atención a las diferentes naturalezas jurídicas de las relaciones que ostentó el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, la primera laboral con la Armada Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba procedente que también percibiera asignación de retiro, toda vez que por ese lapso fue retribuido con los salarios y prestaciones que se le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro.
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concluyó manifestando que: “[…] Aunado a ello, se debe tener en cuenta que al concretarse el reintegro se restableció la condición inicial del demandante, es decir, la que ostentaba antes del acto de retiro. En consecuencia, la declaración de nulidad del acto administrativo retrotrajo las cosas a su estado anterior, de manera que se tiene como si el libelista nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles.
De esta forma, en virtud a la providencia judicial de reintegro le fueron reconocidos de forma retroactiva los emolumentos y prestaciones dejados de percibir y el reintegro efectivo al servicio sin solución de continuidad, circunstancia que permite advertir que el tiempo durante el cual estuvo desvinculado del servicio se asumió como si efectivamente lo hubiese prestado para todos los efectos, incluso para computar el tiempo necesario para el reconocimiento y determinación de una cuantía superior de su asignación de retiro.
Corolario, se encuentra que en la situación descrita, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano norma general, ni especial que consagre la posibilidad de que una persona ostente, a la vez, la calidad de retirado y en servicio activo, de manera que pueda beneficiarse de dobles emolumentos a cargo del tesoro público, como se pretende en el sub lite.
En conclusión: las sumas que percibió el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón por concepto de asignación de retiro durante el tiempo en que estuvo retirado del servicio activo de la Policía Nacional son incompatibles con el pago de salarios y demás prestaciones que recibió como restablecimiento del derecho por la anulación de la decisión de retiro del servicio, por tal motivo los descuentos ordenados en el acto cuya nulidad se depreca son ajustados a derecho y a la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 Superior, contrario a lo declarado por el a quo.
Finalmente, la Subsección advierte que dentro del plenario no se demostró si al demandante se le descontó o ya se le dedujo de sus salarios y prestaciones el valor de la asignación de retiro, motivo por el cual esta Corporación ordenará que en caso de que no se hayan descontado dichos emolumentos, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares efectuará el descuento con la preservación del mínimo vital del demandante atendiendo los principios de proporcionalidad y razonabilidad Igualmente, deberá tener en cuenta la entidad demandada que si ya realizó el descuento de la asignación de retiro al momento del reintegro del señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, no podrá descontar de su salario mensual como miembro activo dichos haberes, con el fin de evitar que el libelista cancele doblemente por concepto de dicha erogación […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 24. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA. Se amparen los derechos fundamentales al suscrito señor JORGE RODRIGUEZ GARZÓN, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, CONFIANZA LEGITIMA, COSA JUZGADA, SEGURIDAD JURIDICA. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se revoque el fallo DEL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, en donde fungió como ponente el consejero WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ.
Providencia de fecha 9 de Mayo de 2019. RADICACION N° 52001233300020130012401 (1241-2014). TERCERA: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” se atenga a lo resuelto por el TRIBUNAL ADMINSITRATIVO DE NARIÑO. Sala decisión oral con ponencia de D.r PAULO LEON ESPAÑA PANTOJA mediante sentencia calendada 18 de Diciembre de 2013.
Y de que trata el hecho 14 de esta tutela. CUARTA: Instar a la accionada que en lo suscesibo (sic) se abstenga de continuar desacatando el precedente vertical y jurisprudencial de su Maximo órgano de cierre, es decir EL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA […]”. 25. La parte actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto procedimental absoluto y en ii) un error inducido.
Sin embargo, la Sala al revisar los argumentos jurídicos, evidencia que realmente el actor estructuró fue un cargo por desconocimiento del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado. 26. De igual manera, señaló que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en violación directa de la Constitución. Actuación 27.
El Despacho, por auto de 1.° de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 28. De igual manera, dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Nariño y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREML concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.
Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 29. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que en el caso sub examine, no se había configurado un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez no era aplicable la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 29 de enero de 2008, teniendo en cuenta que “[…] la situación que se analizó allí era totalmente diferente a la estudiada en providencia que hoy es objeto de la acción de tutela […]”. 30.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adujo que: “[…] En relación con la supuesta violación al derecho al Debido Proceso, NO existe vulneración alguna, ya que el demandante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa y en los que se benefició de todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se le violó el debido proceso y por ende se demuestra la oportunidad para acceder a la justicia […]”. 31.
Durante el presente trámite, el Tribunal Administrativo de Nariño guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 32. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[4].
Generalidades de la acción de tutela 33. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 34. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401, incurrió en i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución, lo que trajo como consecuencia que tuviera que reintegrar a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la suma de $150.288.744.00, valor que recibió entre el periodo 13 de diciembre de 2004 al 31 de agosto de 2011, por concepto de Asignación de Retiro. 35.
Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, v) la violación directa de la Constitución y, finalmente, la vi) solución del caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 36. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[5], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 37. Esta Sección[6] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 38.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 39.
Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[7]. 40.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 41. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[8] que encaje en dichos parámetros. 42.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 43.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 44. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 45.
En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 45.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora a la igualdad y al debido proceso. 45.2.
La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo. 45.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[10], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 45.4 Cumplió con el principio de inmediatez[11] 45.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 45.6 En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 45.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 45.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.
Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 46. La Sala debe determinar si, en efecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, incurrió i) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en violación directa de la Constitución, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 520011233300020130012401. 47.
Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; ii) la violación directa de la Constitución y, finalmente, iii) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 48. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 49.
Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[12] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[13]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[14]; C-816 de 2011[15]; C-179 de 2016[16]; y T-102 de 2014[17]. 50. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[18] (Negrilla fuera de texto). 51.
Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 52.
Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[19], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 53.
En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[20] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.
(Negrilla fuera de texto). 54. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[21], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 55.
Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[22], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 56.
En efecto, la Sala[23] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[24]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 57.
Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.
Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[25]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[26] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.
Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.
Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.
Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.
A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.
Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 58. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.
Violación directa de la Constitución como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 59. En lo que respecta al defecto por violación directa de la Constitución, se tiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, este se predica cuando la afectación se deriva de una interpretación legal inconstitucional o por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad, por parte de la autoridad judicial.
Sobre el particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “[…] La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza una interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales […]”[27]. 60.
En ese orden de ideas, el defecto por violación directa de la Constitución, se estructura cuando la afectación se deriva de una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución, ii) por la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad y iii) cuando la autoridad judicial desconoce los postulados de la Carta Política de 1991.
Análisis del caso en concreto 61. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 62. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.
Acervo y análisis probatorios 63. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo y a la violación directa de la Constitución, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de marzo de 2008[28]. -- Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2008[29].
Cargo por desconocimiento del precedente judicial 64. La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los siguientes precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 27 de marzo de 2008. -Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2008. 65.
Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[30]. 66.
Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 67.
Para la Sala, la sentencia de 27 de marzo de 2008, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no constituye precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[31], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine. 68.
Ahora bien, la Sala considera que respecto a la sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, si constituye precedente judicial, por lo que se abordará su análisis para establecer si en el presente caso, la autoridad judicial accionada se apartó de las reglas jurisprudenciales plasmadas en dicha providencia judicial.
Sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado 69. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el presente caso tenía que resolver el problema jurídico[32], en determinar “[…] la legalidad del acto acusado, por medio del cual la demandante fue retirada del servicio de la Contraloría General de la República por supresión del cargo que desempeñaba […]”. 70.
Al resolver el caso sub examine, expresó que resulta inexplicable que la entidad demandada, habiendo advertido expresamente que la funcionaria Sandra Patricia López no cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo por no presentar título ni acta de grado del posgrado en Gerencia Social y porque su experiencia debidamente certificada no le alcanzaba para el cargo, la hubiera inscrito en el escalafón de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República en el cargo de Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 16. 71.
Señaló además, que va en contra de la lógica utilizar los servicios de una fonoaudióloga en el área de control fiscal que necesariamente requiere de conocimientos técnicos especializados. En ese orden de ideas, dispuso en la parte resolutiva compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que determinara si existió o no alguna irregularidad en este proceder, toda vez que manejos de esta naturaleza desconocen los principios rectores de la actividad administrativa, entre ellos, los de probidad, eficiencia y moralidad. 72.
Afirmó que, como la parte, al tener título de abogada, especializada en derecho administrativo, cumplía con los requisitos para el ejercicio del cargo de Coordinador de Gestión, grado 2, perteneciente al Nivel Ejecutivo, podía válidamente ser incorporada a uno de los empleos de la nueva planta de personal, en aplicación de los principios constitucionales y legales que rigen el ingreso, la permanencia y el retiro del servicio de los empleados de carrera administrativa, en los términos del artículo 125 de la Constitución Política de 1991. 73.
Manifestó que, sin duda le asistía mejor derecho que a Sandra Patricia López y a Dagoberto Calero, toda vez que éstos ostentaban títulos de fonoaudióloga e ingeniero agrónomo, respectivamente, y los requisitos para el ejercicio del cargo hacían referencia a las profesiones de derecho, economía, administración de empresa, administración pública, contaduría pública, ingeniería industrial e ingeniería de sistemas.
En ese orden de ideas, la actora tenía mejor derecho a ser incorporada como Coordinadora de Gestión, cargo que fue homologado con el de Jefe de Unidad Grado 16, pues, como ya se advirtió, los funcionarios aludidos no reunían los requisitos mínimos para su ejercicio. Al resolver el caso concreto, concluyó manifestando que: “[…] Ahora bien, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicación No. 19001-23-31-000-397-000-01(1659/01), actor, Parménides Mondragón Delgado, consideró que cuando se ordene el reintegro de un servidor público debe ordenarse el descuento de todo lo percibido por él en razón de los salarios recibidos de otras entidades públicas, siempre y cuando sean incompatibles con el servicio y no estén autorizados por la ley.
Expresó: “De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.
Reza así el artículo 128 de la Carta Política: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado ”. ”.
Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble percepción impone per se la aplicación de la medida con todo el rigor.
En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.
Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.”. Esta decisión de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contrariaba o rectificaba la tesis opuesta sostenida por la Sala Plena Contenciosa de la misma Corporación en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente No. S-638, demandante Actor: GLORIA MARINA VANEGAS CASTRO, Magistrado Ponente Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA, razón por la cual este caso fue asumido por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado con el fin de definir la controversia, habida cuenta de que con la reintegración de la Sección Segunda se había modificado en ella el parecer inicialmente mayoritario.
En esta ocasión la Sala se abstendrá de ordenar el descuento de lo percibido por la actora por concepto de salarios recibidos de otras entidades públicas, rectificando así el criterio jurisprudencial mayoritario que sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, por las siguientes razones: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.
Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.
El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.
Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.
Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.
El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.
El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.
No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc..
Finalmente, como en este caso la demandante recibió una indemnización como consecuencia del retiro por ostentar derechos de carrera, la entidad demandada deberá descontar su monto, debidamente indexado, del total de las condenas aquí impuestas. La indemnización recibida compensaba el perjuicio inferido por el retiro que se presumía legal y aquí lo que se ordena pagar es el daño causado tras comprobar la ilegalidad del acto de retiro, por ello no puede aceptarse que no es posible ordenar su reparación por cuanto la demandante recibió ya la indemnización pero sí debe descontarse de la reparación ahora ordenada la suma recibida por la supresión del cargo.
La determinación de no ordenar los descuentos por el período comprendido entre la remoción por el acto cuya nulidad se decreta y el reintegro exige una adecuada y rigurosa valoración probatoria por parte del juez, de acuerdo con las especificidades de cada caso particular con base en los criterios de razonabilidad y equidad […]”. 74.
Para la Sala, la autoridad judicial accionada, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la situación fáctica de ambos casos son totalmente diferentes. La Sala observa, que dentro de sus consideraciones jurídicas la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, estableció de manera exhaustiva las razones jurídicas de por qué en el caso sub examine, no era procedente aplicar el precedente judicial contenido en la sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada consideró que: “[…] Ahora bien, se observa que los fundamentos jurídicos expuestos en el libelo introductor por parte del demandante así como la decisión por parte del a quo para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados y la correspondiente compatibilidad entre asignación de retiro y salarios declarada, fue la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008[33] ya reseñada, no obstante, la situación que se analiza en el sub lite es diferente a la estudiada en la referida sentencia, por las siguientes razones: ➢ En la sentencia de Sala Plena referida, la Corporación decidió la nulidad del acto de retiro por supresión del cargo de una servidora de carrera de la Contraloría General de República y dispuso que no se le descontaran las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido la demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro. ➢ En esa ocasión se determinó la compatibilidad frente al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho y los salarios que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, escenario en el que se desarrollaron relaciones entre entidad empleadora y servidor beneficiario; a diferencia de lo que aquí ocurre, en donde se verifica la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro […]”.
(Resaltado por la Sala). 75. En ese orden de ideas, para la Sala, la autoridad judicial accionada, no desconoció las reglas jurisprudenciales, plasmadas en la sentencia de 29 de enero de 2008 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por lo que no se configuró el defecto sustantivo. Se debe hacer énfasis, que en el caso decidido en la sentencia de 29 de enero de 2008, se estableció la compatibilidad respecto al sueldo ordenado en la sentencia judicial a título de restablecimiento del derecho y los salarios que se hubiesen percibido por otra vinculación laboral, evento en el que se desarrollaron relaciones entre el servidor beneficiario y la entidad empleadora; contrario al caso en cuestión, en donde se verificó la incompatibilidad entre sueldo y asignación de retiro, donde concurren la entidad empleadora y la caja de retiro.
En ese orden de ideas, la autoridad judicial accionada, manifestó que: “[…] Así las cosas, resulta necesario precisar que los conceptos de asignación de retiro y salario son diferentes. En efecto, el primero goza de una naturaleza prestacional que tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la Fuerza Pública, con un tratamiento diferencial que obedece a la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares, susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normativa del Sistema General de Seguridad Social; mientras que el segundo, es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de ésta Corporación[34]. ➢ Como se indicó anteriormente, la Constitución Política instituyó la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico. ➢ Resulta preciso indicar que, analizadas las especificidades de este caso particular, al retrotraer la situación al estado anterior en orden a concretar el restablecimiento del derecho pretendido, se tiene que en el hipotético caso en que se anulara el acto acusado por medio del cual se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro, el demandante recobraría la condición de activo y habría ostentado la calidad de retirado al mismo tiempo. ➢ Finalmente, también es necesario tener en cuenta que en un eventual caso en que se acogieran las pretensiones de la demanda, la sentencia conllevaría efectos posteriores, esto es, la permanencia de un statu quo que le permitiría al demandante en un mismo lapso percibir sueldo y asignación de retiro […]”.
(Resaltado por la Sala). Cargo por violación directa de la Constitución 76. Finalmente, el actor en su escrito de tutela indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en una violación directa de la Constitución, no obstante no estableció las razones jurídicas que en el caso concreto acreditaran que el juez colegiado vulneró sus derechos fundamentales por haber efectuado una i) interpretación de las normas jurídicas contrarias a la Constitución o iii) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional. 77.
Esta Sección debe reiterar[35] que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[36], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[37], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.
Conclusiones de la Sala 78. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo y en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 79.
Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por el señor Jorge Enrique Rodríguez Garzón, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Radicado interno: 1153-2004. [2] Ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés de 9 de febrero de 2017. [3] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [6]Corte Constitucional.
Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [7] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [9] “Artículo 228.
La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [10] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 9 de mayo de 2019 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. [11] “Sobre reformas judiciales”.
(Doctrina probable). [12] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [13] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [14] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [15] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [16] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
(Antecedente jurisprudencial). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [18] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [19] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [20] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [22] Ibídem. [23] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [24] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [25] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.
Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [26] Corte Constitucional, sentencia T-1143 de 28 de noviembre de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 27 de marzo de 2008, C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 25000 23 25 000 2003 08975 01. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2008, C.P Alfonso Vargas Rincón, radicación número: 17001233100020050220401. [29] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.
Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [30] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [31] La situación fáctica del presente caso es la siguiente: “[…] Se vinculó laboralmente como empleada pública de la Contraloría General de la República, CGR, el 1 de junio de 1994, en el cargo de Jefe de Unidad de Acciones Fiscales y Jurídicas, Dirección Seccional del Valle.
Fue nombrada mediante la Resolución No. 02588 de mayo de 1994. Mediante Resolución No. 00164 de enero de 1995 fue encargada, hasta el 17 de mayo de 1995, de la Dirección Seccional Valle de la CGR. A través de la Resolución No. 03630 del 18 de mayo de 1995 fue trasladada como Jefe de la Unidad de Minas y Energía, Seccional Valle, de la CGR, Nivel Ejecutivo, Grado 16, cargo en el cual permaneció hasta el 15 de marzo de 2000, cuando fue retirada del servicio.
Por Resolución No. 0765 del 21 de julio de 1997 se ordenó su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa especial de la CGR, en el cargo del Jefe de Unidad Seccional, Nivel Ejecutivo, Grado 16, de la Unidad del Sector Minas y Energía, Dirección Seccional del Valle. El Congreso, mediante la Ley 573 del 7 de febrero de 2000, otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para que expidiera normas con fuerza de ley dirigidas a modificar la estructura administrativa de la Contraloría General de la República, determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de sus empleos, modificar su planta de personal, dictar las normas sobre carrera administrativa especial y establecer todas las características que sean de competencia de la ley respecto del régimen de personal En virtud de las facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional, el 22 de febrero de 2000, expidió los siguientes decretos: Decreto 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.”.
Decreto 268 de 2000, “Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la República.”. Decreto 269 de 2000, “Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones.”. Decreto 270 de 2000, “Por el cual se fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República.”.
Decreto 271 de 2000, “Por el cual se establece la planta de personal de la Contraloría General de la República.”. El 9 de marzo de 2000, mediante Resolución No. 05044, el Contralor General de la República aprobó el Manual de Funciones y Requisitos Por Cargo para la Contraloría General, que, según el artículo 39, rige a partir de su publicación. El 15 de marzo de 2000 la actora recibió el oficio sin número, suscrito por el Contralor General de la República, por medio del cual se ordenó su retiro a partir del 16 de marzo de 2000, por cuanto su cargo había sido suprimido por medio del Decreto Ley 271 de 2000.
En realidad el cargo no se suprimió sino que se reclasificó o cambió de denominación en la nueva planta de personal. El acto administrativo que la retiró del servicio disponía que, de acuerdo con el artículo 44 del decreto 268 de 2000, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 271 de 2000, podía optar entre recibir la indemnización a que tiene derecho o esperar a que la entidad dentro de los cuatro (4) meses siguientes estudiara la viabilidad de incorporarla en un cargo equivalente de la nueva planta personal.
Su opción voluntaria debía expresarla por escrito dirigido al Contralor General de la República dentro de los cinco días calendario siguientes a la fecha de recibo de la comunicación del acto de retiro. En caso de no hacerlo dentro del término señalado se asumía que optaba por la indemnización. La actora no manifestó su opción porque la Contraloría no le posibilitó el acceso a la información mínima relacionada con la nueva planta de personal, que le permitiera analizar las implicaciones de la indemnización y de la incorporación. Ni el 15 de marzo de 2000 ni en los días siguientes se conoció el Manual de Funciones y de Requisitos Específicos Por Cargo de la Nueva Planta de Personal y hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido publicada en el Diario Oficial la Resolución No. 05044 de 2000, por la cual el Contralor General de la República aprobó el Manual de Funciones y Requisitos Específicos por Cargo de la Contraloría General que, en cumplimiento del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, señala el inicio de la vigencia de los actos administrativos generales […]”. [32] Radicado interno: 1153-2004. [33] Ver, entre otras, la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés de 9 de febrero de 2017. [34] Sobre el tema,ver entre otras, la sentencia de 11 de abril de 2018 con ponencia del magistrado Hernando Sánchez Sánchez. [35] Sobre el principio de informalidad, ver Auto A165 de 2011 de la Corte Constitucional. [36] Decreto 2591 de 1991, artículo 14.