ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA DEMANDA POR LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO - A partir del vencimiento del plazo acordado por las partes / PROCESO ARBITRAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración/ [La Sala deberá determinar si] ¿[i]ncurren en desconocimiento del precedente judicial las providencias que rechazaron por caducidad la demanda de controversias contractuales que se interpuso ante la jurisdicción contenciosa administrativa más de dos años y dos meses después del vencimiento del plazo acordado por las partes para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, cuando, previo a la interposición de la demanda ante la jurisdicción contenciosa, se promovió demanda ante un Tribunal de Arbitramento en cumplimiento de la cláusula compromisoria del contrato y en el proceso se declararon extintos los efectos del pacto arbitral? (…) [L]a Sala advierte que el auto de 18 de abril de 2013, que se aduce desconocido, fue proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado por tratarse de un asunto de importancia jurídica, y en él se puso fin a un proceso de controversias contractuales iniciado el 4 de agosto de 1998.
Estando el asunto para proferir sentencia de segunda instancia, la Sección Tercera advirtió [la] existencia de una causal de nulidad insaneable: la falta de jurisdicción por la existencia de pacto arbitral. (…) [No obstante y pese a que se trata de una decisión de importancia jurídica y que unifica jurisprudencia], la Sala advierte que el auto de 18 de abril de 2013 no constituye precedente judicial respecto del asunto resuelto mediante el auto de 3 de octubre de 2019 aquí censurado, pues tal sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre la caducidad de las acciones contractuales en el contencioso administrativo y, además, de conformidad con las precisiones sobre la vigencia de la tesis unificada en la misma providencia que el actor aduce desconocida, esta no aplica respecto de asuntos que, como este, se rigen por la Ley 1563 de 2012.
(…) Así las cosas, al no configurarse el desconocimiento del precedente alegado, la Sala negará la solicitud de amparo. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 / LEY 1563 DE 2012. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04828-00(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL PATIOS Y GRUAS DEL CARIBE - PAGCAR Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Jaime Hernando Lafaurie Vega, J.V. Parking S en CS, y la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR, en contra de los autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso de controversias contractuales instaurado por la parte actora en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta.
I. SÍNTESIS DEL CASO Jaime Hernando Lafaurie Vega, la sociedad J.V. Parking S en CS, y la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que estimaron vulnerados a raíz de los autos proferidos por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante los cuales, respectivamente, se rechazó por caducidad la demanda de controversias contractuales presentada por los actores en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, y se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha decisión, en el sentido de confirmarla.
Adujeron que las providencias censuradas vulneraron sus derechos fundamentales por cuanto les impiden el ejercicio de su derecho a liquidar el contrato estatal del cual hicieron parte, y que las mismas contradicen el auto de 18 de abril de 2013, en la que se unificó la jurisprudencia relativa a la irrenunciabilidad del pacto o cláusula arbitral, pues la tesis consignada en los autos cuestionados sugiere que los demandantes debieron haber presentado la demanda de controversias contractuales ante la jurisdicción contenciosa y renunciar a la cláusula arbitral.
Con ello, además, las providencias desconocieron que, para la fecha en que supuestamente se configuró la caducidad, el asunto se encontraba tramitándose ante el Tribunal de Arbitramento que sesionó ante la Cámara de Comercio de Santa Marta. De otra parte, señalaron que la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado se equivocó al considerar que el pago de los honorarios del Tribunal de Arbitramento que sesionó ante la Cámara de Comercio de Santa Marta se encontraba a cargo de la parte demandante, pues, según el tenor del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la norma deja abierta la posibilidad a la parte convocante de pagar los honorarios cuando la contraparte no lo hace, sin que pueda entenderse como una actuación obligatoria.
En consecuencia, solicitaron que se dejen sin efectos las providencias censuradas y que, en consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo del Magdalena admitir la referida acción de controversias contractuales. II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. Mediante auto de 18 de noviembre de 2019 el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Magdalena.
Igualmente dispuso comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 612 del C.G.P. Por otra parte, en la misma providencia se requirió al abogado Mauricio Moisés Mora Díaz con el fin de que allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad J.V. Parking S. en C.S. en el que se faculte al señor Jaime Hernando Lafaurie Vega como su representante legal, así como el documento de constitución de la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR que designe al señor Orlando Oviedo Herrera como su representante legal.
Lo anterior con el fin de acreditar las condiciones de legitimación por activa de dichos sujetos. 2.2. La magistrada encargada de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado allegó escrito en el que, luego de hacer un recuento del trámite del proceso de controversias contractuales iniciado por los actores en contra del Distrito Turístico de Santa Marta, manifestó que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: Explicó que el literal j) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 prevé unas reglas especiales para determinar la oportunidad en la que deben presentarse las demandas de naturaleza contractual conforme a las cuales, cuando se trata de un contrato en el que las partes estipulan un plazo para su liquidación – como es el caso del contrato de concesión núm. 1 del 21 de diciembre de 2001 – y esta no se efectúa bilateral ni unilateralmente, el término de caducidad comienza a correr a partir del vencimiento del plazo convencionalmente pactado para hacer la liquidación bilateral, más los dos meses previstos por la ley para efectuar la liquidación unilateral.
Por lo tanto, señaló que como en el asunto bajo examen el contrato de concesión tenía una vigencia máxima de 12 años y 4 meses, “tiempo este último en el cual se procedería a su liquidación”, y dado que el acta de inicio se firmó el 22 de febrero de 2002, el contrato iba hasta el 22 de febrero de 2014, por lo que el plazo acordado por las partes para liquidar de mutuo acuerdo el contrato venció el 22 de junio del mismo año. Sin embargo, como la liquidación no se realizó, el término de caducidad de la acción debía contabilizarse a partir del vencimiento del plazo de dos meses señalado en la norma referida, esto es, a partir del 22 de agosto de 2014, de manera que la actora solo tenía hasta el 23 de agosto de 2016 como plazo para presentar la demanda.
Ahora bien, como la demanda fue interpuesta el 5 de octubre de 2018, adujo que es evidente el hecho de que la acción caducó. Asimismo, recordó que en la decisión cuestionada se explicaron las razones por la cuales no era posible acoger el argumento de la parte actora según el cual el término de caducidad debía contarse desde el momento en que el Tribunal de Arbitramento declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria, ante la falta de pago de honorarios de la demandante.
En efecto, en la providencia se dijo que la Ley 1563 de 2012 no contiene ninguna norma sustantiva ni procesal que prevea la consecuencia deseada por la actora, de manera que no hay lugar a afirmar que la finalización de un proceso arbitral genera la suspensión de la caducidad de la acción contenciosa. 2.3. La magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Magdalena manifestó en su informe que al momento de analizar la procedencia de la demanda de controversias contractuales interpuesta por la parte actora, la Sala determinó que, de acuerdo con la normatividad y los precedentes aplicables al asunto, ésta debía rechazarse por haber operado la caducidad, toda vez que el término para presentar la demanda venció el 28 de agosto de 2018 y ésta interpuesta el 5 de octubre de ese año. En consecuencia, afirmó que en el trámite procesal adelantado no se vislumbra ninguna violación de los derechos fundamentales de las partes, ya que el mismo se sujetó a las normas que regulan los procesos de esa naturaleza.
Advirtió, además, que la solicitud se dirige a revivir el debate ya precluido dentro del proceso, razón por la que debe ser rechazada. 2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito en el que señaló que el contenido de la presente acción de tutela no guarda relación con las competencias y funciones asignadas a dicha entidad, por lo que no tiene capacidad para pronunciarse frente a los derechos fundamentales en tanto no existe legitimación en la causa por pasiva.
Sin perjuicio de lo anterior, manifestó que no ha ejercido acciones u omisiones que pudiesen vulnerar los derechos fundamentales de la parte actora y que, por tanto, no está obligada a amparar los derechos que el actor considera trasgredidos por otras autoridades. 2.5. Mediante escrito remitido el 29 de noviembre de 2019 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación, el apoderado de la parte actora allegó el certificado de existencia y representación legal de la sociedad J.V. Parking S. en CS, en el que consta que el señor Jaime Hernando Lafaurie Vega funge como su representante legal.
Asimismo, remitió el documento privado de constitución de la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR, en el que consta que el señor Orlando Oviedo Herrera ejerce como su representante legal. Con ello, satisfizo el requerimiento efectuado en el auto admisorio de la acción de tutela. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. II. III. 1.
COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se argumenta de forma suficiente la posible vulneración de derechos de orden fundamental como lo son la igualdad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia como consecuencia de los presuntos defectos en que incurrieron las providencias que rechazaron una demanda por caducidad, decisión que tendría la virtualidad de afectar el núcleo esencial de los referidos derechos de los accionantes; ii) la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de controversias contractuales y contra la providencia que se cuestiona no procede recurso adicional; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[1], ya que se radicó menos de dos meses después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la providencia podrían afectar la decisión de fondo por cuanto, de encontrarse configuradas, tendrían un efecto decisivo y determinante en la decisión adoptada; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.
En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. 3.
HECHOS 1. La Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR (integrada por Jaime Hernando Lafaurie Vega y J.V. Parking S. en C. S. y Safety Parking E. U.) y el Instituto Distrital de Tránsito y Transporte de Santa Marta suscribieron el contrato de concesión número 001 de 21 de diciembre de 2001, cuyo objeto consistía en la explotación exclusiva de los servicios de grúas, patios e inmovilización temporal de rodantes en Santa Marta.
En el contrato se dispuso que éste tendría una “vigencia máxima de doce (12) años y cuatro (4) meses, tiempo este último en el cual se procederá a su liquidación”. 2. Posteriormente, la sociedad Safety Parking E.U. trasfirió a título de venta su participación en la Unión Temporal a favor de la sociedad JV PARKING S en C.S. Asimismo, el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta asumió los derechos y obligaciones contraídas por el Instituto de Tránsito y Transporte de Santa Marta, con posterioridad a la suscripción del contrato. 3.
El 28 de febrero de 2014 la Alcaldía Distrital de Santa Marta y la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe firmaron el acta de terminación del contrato de concesión. 4. El 24 de febrero de 2016 la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe, Jaime Hernando Lafaurie Vega y la sociedad J.V. Parking S en CS presentaron ante la Cámara de Comercio de Santa Marta solicitud de conformación de Tribunal de Arbitramento en la que convocó al Distrito de Santa Marta como demandado. 5.
Mediante auto de 21 de noviembre de 2017 el Tribunal de Arbitramento que sesionó ante la Cámara de Comercio de Santa Marta declaró “concluidas las funciones de este Tribunal y consecuentemente extintos los efectos del pacto arbitral, contenido en la cláusula vigésima primera del Contrato de Concesión No. 001 de diciembre de 2001 suscrito entre EL INSTITUTO DISTRITAL DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE SANTA MARTA Y PAGAR – UNIÓN TEMPORAL DE PATIOS Y GRÚAS DEL CARIBE”[2].
Lo anterior, tras advertir que las partes no se pronunciaron en el término legal previsto para el pago de los gastos y honorarios de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento. 6. El 26 de septiembre de 2018, la Procuraduría 43 Judicial II para asuntos Administrativos de Santa Marta expidió constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial en la que indicó que no hubo ánimo conciliatorio. 7.
El 5 de octubre de 2018, Jaime Hernando Lafaurie Vega y J.V PARKING S. en C.S. y la Unión Temporal patios y Grúas del Caribe – PAGCAR interpusieron demanda en contra del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el fin de que se le ordenara al demandado liquidar el contrato de concesión núm. 1 del 21 de diciembre de 2001 y se condenara al pago de los intereses generados por las sumas que resulten de la liquidación. 8.
El asunto correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena quien, mediante auto de 14 de noviembre de 2018, rechazó la demanda tras concluir que los demandantes excedieron el plazo previsto en la ley para interponer la acción contractual, el cual expiró el 28 de agosto del 2016. 9. Los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra de dicha decisión y, a través de auto de 3 de octubre de 2019, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso confirmarla.
Como fundamento de su decisión señaló que, en consideración a que el acta de inicio del contrato se suscribió el 22 de febrero de 2002, el contrato iba hasta el 22 de febrero de 2014, de manera que el plazo acordado por las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo (4 meses) venció el 22 de junio de ese año. Sin embargo, como la liquidación no se realizó, el término de caducidad debía contarse a partir del 22 de agosto de 2014, esto es, desde el vencimiento del plazo de dos meses al que se refiere el supuesto v, del literal j) del artículo 164 del CPACA.
En ese orden, concluyó que la parte actora tenía hasta el 23 de agosto de 2016 para ejercer su derecho de acción, y como la demanda se presentó el 5 de octubre de 2018, estimó que la acción había caducado. En cuanto al fundamento del recurso de apelación, contrario a lo pretendido por los demandantes, estimó que el término de caducidad de la acción no debía contabilizarse desde el momento en que el Tribunal de Arbitramento declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria por falta de pago de honorarios, toda vez que la Ley 1563 de 2012 no establece esa circunstancia como causal de suspensión del término de caducidad de la acción contencioso administrativa.
3.4. DELIMITACIÓN DEL ANÁLISIS DE LA SALA En el escrito de tutela la parte actora señaló que “comete un yerro la Sección Tercera del Consejo de Estado al considerar que los honorarios de los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio se encontraban a cargo de la parte demandante hoy accionante”[3]. Al respecto adujo que del tenor literal artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, relativo a la oportunidad para la consignación de honorarios y gastos, se desprende que el pago de los honorarios de los árbitros no se encuentra a cargo del demandante, pues “la misma norma deja la posibilidad de que si una de las partes consigna lo que le corresponde y otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Esto último no puede entenderse como una camisa de fuerza para quien convoca puesto que la misma norma deja abierta la posibilidad de que podrá, es decir, si es su voluntad, dejando a discreción del convocante o demandante hacerlo o no consignar. Luego en ese sentido quien incumplió fue el demandado en ese momento Distrito de Santa Marta [ ]”[4].
Sin embargo, de la revisión de las consideraciones expuestas en el auto de 3 de octubre de 2019, la Sala advierte que el actor se equivoca al afirmar que la Subsección accionada se pronunció sobre la imputación de la responsabilidad por el no pago de los honorarios del Tribunal Arbitral. Por el contrario, dicha providencia se limitó a dirimir el problema jurídico relativo a la caducidad de la acción de controversias contractuales formulada por el actor y otros en contra del Distrito de Santa Marta, y en ella no se hizo referencia al tema del incumplimiento en el pago de los honorarios y gastos del proceso arbitral, pues ese asunto era propio de la competencia del Tribunal de Arbitramento que sesionó ante la Cámara de Comercio de Santa Marta y no fue ventilado en el marco del recurso de apelación que resolvió la Subsección “A” en el auto censurado.
Bajo esa perspectiva, los reproches que formula el actor en torno a la interpretación del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 en realidad se dirigirían en contra de los fundamentos de la providencia adoptada por el Tribunal Arbitral el 21 de noviembre de 2017. No obstante, el análisis de los fundamentos de dicha providencia escapa del objeto de la presente acción de tutela, teniendo en cuenta que ésta se interpuso, expresamente, en contra de las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Magdalena y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.
Por consiguiente, el examen de la Sala se limitará a los argumentos que plantean un posible desconocimiento del precedente por parte de las citadas autoridades judiciales.
3.5. PROBLEMA JURÍDICO La Sala advierte que, a pesar de que la parte actora no enunció expresamente los defectos específicos de las providencias cuestionadas, los argumentos expuestos en el escrito de tutela ponen de presente que se reprocha un supuesto desconocimiento del precedente en las providencias que se atacan. En consecuencia, para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Incurren en desconocimiento del precedente judicial las providencias que rechazaron por caducidad la demanda de controversias contractuales que se interpuso ante la jurisdicción contenciosa administrativa más de dos años y dos meses después del vencimiento del plazo acordado por las partes para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, cuando, previo a la interposición de la demanda ante la jurisdicción contenciosa, se promovió demanda ante un Tribunal de Arbitramento en cumplimiento de la cláusula compromisoria del contrato y en el proceso se declararon extintos los efectos del pacto arbitral?
3.6. ANÁLISIS DE LA SALA 3.6.1. La Corte Constitucional[5], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;
(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.
Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.
Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.
Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.6.2. En el asunto bajo examen, la parte actora alegó que los autos de 14 de noviembre de 2018 y 3 de octubre de 2019 desconocieron la regla jurisprudencial señalada en el auto de 18 de abril de 2013, proferida por “la misma Subsección y consejero ponente” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso con radicado 85001-23-31-000-1998-00135-01 (17859).
Sin embargo, el análisis sobre la configuración del señalado defecto se abordará únicamente respecto del auto de 3 de octubre de 2019, teniendo en cuenta que en esta providencia se agotó el proceso ordinario al resolverse el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primera instancia. Ahora bien, los actores aducen que la decisión de rechazar la demanda que formuló en contra del Distrito de Santa Marta desconoció la tesis unificada de la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación según la cual, cuando las partes en un contrato estatal deciden de común acuerdo someter sus diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, “no tienen la posibilidad de escoger entre acudir a ésta o a los jueces institucionales del Estado, teniendo en cuenta que su voluntad inequívoca fue someterse a la decisión de árbitros”[6], de manera que si se quiere modificar o dejar sin efecto un pacto arbitral, las partes deben observar y respetar las mismas exigencias que las normas legales establecen para la formación de dicho compromiso, lo cual excluye la posibilidad de que pueda ser derogado de forma tácita.
En criterio de los accionantes, la tesis adoptada en el auto censurado, contradice la jurisprudencia anterior, pues “pretende que la UT PAGCAR y los miembros que la componen antes del 23 de agosto de 2016 hubieran presentado la demanda de controversias contractuales solicitando la liquidación del contrato de concesión No. 001 de 2001 celebrado con el Distrito de Santa Marta, siento que existía una cláusula arbitral que había que respetar como se hizo y la cual además es obligatoria y teniendo en cuenta que para la fecha en que estiman erróneamente la caducidad el proceso se encontraba en conocimiento de los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Santa Marta, tal como lo demuestra el expediente y el certificado expedido por la secretaría del Tribunal de arbitramento puesto que el mismo inició sus actividades a petición de mis representados el 24 de febrero de 2016 y culminó el día 21 de noviembre de 2017 lo cual hacía imposible el conocimiento del mismo litigio por parte de dos jurisdicciones distintas […]”[7].
Al respecto, la Sala advierte que el auto de 18 de abril de 2013, que se aduce desconocido, fue proferido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado por tratarse de un asunto de importancia jurídica, y en él se puso fin a un proceso de controversias contractuales iniciado el 4 de agosto de 1998. Estando el asunto para proferir sentencia de segunda instancia, la Sección Tercera advirtió existencia de una causal de nulidad insaneable: la falta de jurisdicción por la existencia de pacto arbitral.
En consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso y ordenó remitir el asunto al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Yopal, con la salvedad de que se debía tener en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta jurisdicción. La Sección Tercera arribó a dicha decisión luego rectificar, en la misma providencia, la tesis que admitía la renuncia tácita de las partes en un contrato estatal a la cláusula compromisoria pactada hasta entonces vigente, en consideración a las siguientes razones: (i) que en los contratos estatales la existencia de cláusula compromisoria se supedita a que las partes celebren un pacto expreso y solemne para someter sus diferencias a la justicia arbitral, de manera que su derogatoria debe cumplir con las mismas condiciones para ser admitida;
(ii) que el carácter autónomo de la cláusula compromisoria implica que si ésta subsiste aun cuando el contrato sea nulo o inexistente, con mayor razón debe permanecer incólume en el mundo jurídico si las partes que la convienen nada deciden de manera expresa acerca de su modificación o eliminación; y, (iii) que la habilitación de árbitros tiene como soporte adicional el principio de planeación de los contratos estatales, por lo que admitir la renuncia tácita al pacto arbitral implicaría desconocer ilegítimamente el análisis sobre la necesidad y/o conveniencia que ha realizado la Administración antes de autorizar la suscripción del pacto arbitral.
En consecuencia, en el referido auto se dispuso: “1. UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado acerca de los requisitos formales que deben observarse para modificar o dejar sin efecto un pacto compromisorio (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes de un contrato estatal, en los términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.” Con todo, sobre la vigencia de la regla jurisprudencial unificada, en la providencia de 18 de abril de 2013 se aclaró expresamente: “[…] De otro lado, es indispensable aclarar que la nueva tesis jurisprudencial que acoge acá la Sala aplica únicamente a asuntos gobernados por normas anteriores a la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, porque en relación con ésta es necesario establecer, en algún caso particular regido por ella, cuál es el real alcance de sus normas, ya que, según éstas, “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes” a acudir a los jueces institucionales (artículo 3, segundo inciso) y “Si en el traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas” se invoca el pacto y la otra parte no lo niega “expresamente”, éste se entiende probado (parágrafo, ibídem), de donde pareciera desprenderse que al amparo de dicha ley no es posible renunciar a este último, a pesar de lo cual el parágrafo del artículo 21 de la misma ley dice que no interponer “la excepción de compromiso o cláusula compromisoria ante el juez implica la renuncia al pacto arbitral para el caso concreto” […]”.
En consideración a lo anterior, la Sala destaca que la controversia derivada del contrato de concesión núm. 001 de 2001, suscrito entre la parte actora y el Distrito de Santa Marta, se rige por la Ley 1563 de 2012 como quiera que los demandantes radicaron la solicitud de conformación de Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Santa Marta el 24 de febrero de 2016, es decir, cuando ya se encontraba vigente el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional[8].
En efecto, a raíz de la tesis planteada por los demandantes en el recurso de apelación que formularon en contra del auto de 14 de noviembre de 2018, la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación expuso las siguientes consideraciones en torno a la aplicabilidad de la Ley 1563 de 2012 respecto del trámite arbitral iniciado por los accionantes antes de acudir a la jurisdicción contenciosa: “[…] Finalmente, advierte la Sala que no es posible acoger el argumento de la parte recurrente, según el cual el término de caducidad debe contarse desde el momento en que se pronunció el tribunal de arbitramento y declaró extinguidos los efectos de la cláusula compromisoria pactada en el contrato de concesión, por la falta de pago de honorarios a cargo de la ahora demandante.
Al respecto, debe advertirse que la ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional) no consagra norma sustantiva ni procedimental alguna que prevea esta última consecuencia (la suspensión del término de la caducidad de la acción de controversias contractuales); en efecto, las únicas tres hipótesis en las cuales ese estatuto contempla la suspensión del término de caducidad de la acción ante la presentación de una demanda arbitral son: i) cuando la demanda es rechazada por el tribunal arbitral, por falta de prueba de la cláusula compromisoria (artículo 20 del estatuto), ii) cuando el tribunal arbitral se declara incompetente para asumir el conocimiento en el desarrollo de la primera audiencia de trámite (artículo 30 ibíd.) y iii) cuando el litisconsorte necesario citado no comparece al proceso arbitral (artículo 36 ibíd.); en consecuencia, al no existir ninguna norma que establezca que la falta de pago de honorarios de los árbitros y la consecuente finalización del proceso arbitral genera la suspensión de la caducidad de la acción contencioso administrativa, no hay lugar a tener en cuenta la fecha que propone la parte demandante.
Dicho lo anterior, resulta relevante anotar que la caducidad procesal, como fenómeno jurídico, es un elemento de evaluación objetiva, que no puede ser modificado, acordado o derogado por el juez y menos por las partes, dado que tiene condición de orden público y, por ende, de irrestricta aplicabilidad. […]” En ese orden, la Sala advierte que el auto de 18 de abril de 2013 no constituye precedente judicial respecto del asunto resuelto mediante el auto de 3 de octubre de 2019 aquí censurado, pues tal sentencia no hizo pronunciamiento alguno sobre la caducidad de las acciones contractuales en el contencioso administrativo y, además, de conformidad con las precisiones sobre la vigencia de la tesis unificada en la misma providencia que el actor aduce desconocida, esta no aplica respecto de asuntos que, como este, se rigen por la Ley 1563 de 2012.
En esa medida, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, toda vez que la providencia cuestionada, desfavorable a los intereses de la parte actora, es producto de la aplicación de las normas que regulan la caducidad del medio de control de la acción de controversias contractuales y de las fuentes formales relativas a la suspensión de la caducidad de esta acción a raíz de la presentación de una demanda arbitral, consecuencia de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política. 3.6.3.
Así las cosas, al no configurarse el desconocimiento del precedente alegado, la Sala negará la solicitud de amparo presentada por Jaime Hernando Lafaurie Vega, la sociedad J.V. Parking S en CS y la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela respecto de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia solicitados por Jaime Hernando Lafaurie Vega, J.V. Parking S en CS y la Unión Temporal Patios y Grúas del Caribe – PAGCAR, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. [2] Folios 3 y 4 del cuaderno principal. [3] Folio 11 del cuaderno principal. [4] Folio 12 del cuaderno principal. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-1033 de 2012. [6] Folio 8 del cuaderno principal. [7] Folio 8 del cuaderno principal. [8] Según el artículo 119 de la Ley 1563 de 2012, el Estatuto empezó a regir tres meses después de su promulgación, la cual tuvo lugar el 12 de julio de 2012, y se aplica a los procesos arbitrales promovidos después de su entrada en vigencia.