11001-03-15-000-2019-04183-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA DEMANDA - Durante la vacancia judicial / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DOBLE INSTANCIA / EXTRALIMITACIÓN DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA EN EL ESTUDIO DEL RECURSO DE APELACIÓN / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO – Configuración / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a Sala [deberá establecer si] ¿[i]ncurre en defecto procedimental vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, la sentencia que, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que en primera instancia declaró la caducidad del medio de control de reparación directa, revocó dicha decisión y además negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se demostró la falla del servicio alegada? (…) [L]a Sala advierte que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que ha decantado las subreglas derivadas de la garantía del derecho fundamental a la doble instancia, le asiste razón a la parte actora en tanto afirma que en la sentencia de 20 de marzo de 2019 se configuró un defecto procedimental (…) por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia (…) referida [y decantada por esta Sección], la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de revocar la providencia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa instaurado por los demandantes y negar, en su lugar, las pretensiones de la demanda luego de concluir que no existió la falla en el servicio alegada, representó la omisión de una etapa sustancial del procedimiento legalmente establecido respecto del referido medio de control.

Ello, por cuanto al abordar el examen sobre la responsabilidad administrativa que los demandantes le imputaban al Ejército Nacional respecto de los hechos que produjeron la muerte del soldado [E.A.B.U.], el Tribunal accionado reemplazó al Juez de primera instancia en el estudio de los cargos de la demanda. (…) Con dicha actuación, el Tribunal convirtió el asunto en un proceso de única instancia, pues le cercenó a las partes la posibilidad de que la decisión adoptada respecto del problema jurídico sustancial fuera revisada por otro funcionario, independiente e imparcial, de más alta jerarquía, de conformidad con las subreglas derivadas del artículo 31 de la Constitución Política.

(…) En este contexto, al encontrar fundando el defecto procedimental en los términos expuestos, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 - ARTÍCULO 31 - ARTÍCULO 33 - ARTÍCULO 228. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04183-01(AC) Actor: MARÍA BERTOLINA BORJA ÚSUGA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 25 de octubre de 2019, proferida por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO María Bertolina Borja Úsuga, Eliécer Borja Úsuga, Gildardo de Jesús Hurtado Úsuga, Rosmira Pereira Borja, Julio Cesar Benavides Borja y Juan José Borja Úsuga, por medio de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la “reparación integral”, que consideran vulnerados a raíz de las sentencias proferidas por el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 7 de diciembre de 2017 y el 20 de marzo de 2019, mediante las cuales, respectivamente, se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa instaurado por los actores en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, y se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de dicha decisión, en el sentido de revocarla y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

En criterio de la parte actora, las providencias incurrieron en defecto procedimental absoluto, por cuanto (i) el juez de primera instancia “se inventó una inexistente caducidad de la acción de reparación directa y omitió pronunciarse de fondo, no solo frente a las pretensiones de la demanda sino a la solicitud de pruebas de testigos directos de los hechos”[1], y (ii) porque el Tribunal accionado no devolvió el proceso al Juez de primera instancia luego de revocar la decisión de primera instancia sobre la caducidad de la acción, a pesar de que en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del a quo únicamente se controvirtió el aspecto de la caducidad.

En esa medida, reprocharon que el Tribunal sobrepasó el objeto de debate y, además, dictó un fallo sin pronunciarse sobre la solicitud de pruebas realizada en segunda instancia. De otro lado, señalaron que en la sentencia de 20 de marzo de 2019 se configuró un defecto fáctico por cuanto se omitió valorar la declaración de un testigo de los hechos y se realizó una indebida apreciación de la doctrina Militar Colombiana, así como de la Orden de Operaciones Elipse.

Finalmente, señalaron que las providencias censuradas incurrieron en violación directa de la Constitución por desconocimiento de los artículos 29 y 93, en lo que se refiere al principio de la doble instancia y “el derecho fundamental a la prueba al fallarse de plano sin resolver las pretensiones probatorias en primera y segunda instancia”[2].

En consecuencia, solicitaron acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados y dejar sin efectos las sentencias acusadas, “para que se adopte una nueva sentencia en donde se tenga en cuenta las pruebas omitidas y el procedimiento vulnerado y de esta forma se corrija la indebida valoración probatoria, además de dar el procedimiento dispuesto en cuanto a la doble instancia”[3] II.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 24 de septiembre de 2019 el Despacho sustanciador de la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, al Juez 32 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, este último en calidad de tercero con interés. 2.

La Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca allegó contestación en la que señaló, en primer lugar, que la solicitud no cumplió con el requisito de inmediatez, en consideración a que la notificación del fallo de 20 de marzo de 2019 se surtió el 26 de ese mismo mes y año. En cuanto al cargo por defecto procedimental, manifestó que, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos a aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su apelación, por lo que, en el asunto bajo examen, el Tribunal no podía devolver el proceso para que se tramitara nuevamente la primera instancia luego de que revocó la decisión sobre la caducidad, sino que su competencia estaba dispuesta para proferir una decisión de fondo en la que se resolvieran los temas implícitos a aquellos que el recurrente propuso en su escrito de apelación, como lo era el análisis sobre la responsabilidad de la entidad demandada.

En ese orden, adujo que la parte actora se equivoca al considerar que la providencia del Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá no es una decisión de fondo, ya que se trata de una sentencia de mérito, proferida luego de que se agotó la respectiva instancia, es decir, después de que se surtieron las etapas de audiencia inicial, pruebas y alegatos de conclusión. Por lo mismo, afirmó que, aceptar la tesis de los accionantes, equivaldría a admitir que cuando el Tribunal y el Consejo de Estado profieren una sentencia de segunda instancia en el que se revoca o modifica la decisión impugnada, deberían devolver el asunto al fallador de origen para que sea él quien adopte la decisión de reemplazo, lo cual calificó como un absurdo hermenéutico.

De otra parte, explicó que, de acuerdo con el artículo 212 del CPACA, la solicitud de pruebas en el trámite de segunda instancia que presentaron los demandantes fue extemporánea, toda vez que la realizaron en el escrito de alegatos de conclusión, de manera que no había lugar a resolver sobre la petición de la práctica de los testimonios de los soldados Roque Alberto Malaver y Ever Luis Ramos Torres.

Sin embargo, destacó que las declaraciones que rindieron los referidos soldados dentro de la indagación preliminar adelantada por el Ejército Nacional sí fueron tenidas en cuenta y citadas en la sentencia de 20 de marzo de 2019. Agregó que la solicitud de pruebas elevada en los alegatos de conclusión evidencia que el demandante no apeló únicamente la decisión sobre la caducidad, sino que impugnó todo el fallo de primera instancia. En consecuencia, afirmó que no existe el defecto procedimental absoluto alegado.

En cuanto al defecto fáctico, señaló que en la sentencia de 20 de marzo de 2019 el Tribunal sí tuvo en cuenta el testimonio del Jefe del Operativo Teniente David Edgardo Prieto Martín, y que en la providencia consta el análisis que se hizo sobre todo el conjunto probatorio. Finalmente, adujo que con la sentencia acusada no se violó la Constitución Política porque la decisión se profirió según lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA y 320 del CGP, y reprochó que en la tutela la actora relacionó pruebas y expuso argumentos que debieron haberse propuesto en el proceso ordinario en primera instancia, o en el recurso de apelación que se interpuso contra la sentencia de 7 de diciembre de 2017. 3.

El Ministerio de Defensa Nacional señaló que con la acción de tutela los actores pretenden subsanar los errores y la ausencia de material probatorio que debieron aportar al proceso de reparación directa. En ese sentido, afirmó que con las pruebas practicadas en el proceso se pudo evidenciar que la muerte del soldado profesional Edison Antonio Borja Úsuga ocurrió en desarrollo de una operación militar y fue el resultado de una situación imprevisible para la entidad, por lo que no existió la falla en el servicio alegada.

En consecuencia, solicitó negar las pretensiones de la acción al estimarla improcedente. 4. El Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá guardó silencio frente a las pretensiones de la acción de tutela, limitándose a remitir en calidad de préstamo el proceso de reparación directa número 11001-33-36-032-2013-00269-00. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 25 de octubre de 2019 la Subsección “A”, de la Sección Tercera de esta Corporación negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al considerar que no se incurrió en el defecto procedimental alegado por cuanto, en primer lugar, respecto de los cargos que en ese sentido se formularon en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, se configuró carencia de objeto, ya que ese tema fue planteado en el recurso de apelación que resolvió la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por su parte, frente al defecto procedimental planteado en contra de la sentencia de 20 de marzo de 2019, la Subsección “A” de la Sección Tercera estimó que al Tribunal le correspondía pronunciarse en dicha providencia sobre la configuración de la caducidad declarada en la sentencia de primera instancia, y en el caso de no encontrarla probada, debía seguir con el estudio de fondo del asunto, tal como lo hizo, independientemente de que los argumentos del recurso de apelación solo estuvieran dirigidos a desvirtuar la existencia de la caducidad.

Ello, por cuanto se entiende implícito dentro del recurso que una vez superado el tema que impidió el análisis del caso en primera instancia, debía continuarse con el estudio de las pretensiones de la demanda. En esa medida, consideró que aceptar la tesis de los accionantes implicaría trasgredir los principios de eficiencia al momento de impartir justicia, economía procesal y celeridad.

Además, de la revisión del escrito de los alegatos de conclusión presentados por los demandantes en segunda instancia, encontró que era claro que los demandantes no solo estaban apelando lo relativo a la caducidad de la acción, sino que su finalidad era también que el ad quem declarara la responsabilidad de la entidad demandada. Sin embargo, como el Tribunal no accedió a sus pretensiones, los accionantes ahora aducen, en sede de tutela, la existencia de irregularidades con el fin de que se vuelva sobre una discusión agotada en el proceso ordinario.

De otra parte, concluyó que la solicitud del decreto de una prueba testimonial se hizo por fuera de la oportunidad procesal establecida en el inciso cuarto del artículo 212 del CPACA, de manera que el Tribunal no estaba obligado a pronunciarse sobre ella. Finalmente, en cuanto a los cargos por defecto fáctico y violación directa de la Constitución, precisó que, contrario a lo afirmado por los accionantes, el teniente David Edgardo Prieto Martín no rindió declaración alguna en el proceso de reparación directa que tuviera que ser valorada por el Tribunal accionado, y que si a lo que la parte actora hizo referencia es a la declaración que esa persona rindió en la indagación preliminar que abrió la fuerza de Tarea Omega de la Fuerza de Despliegue rápido, brigada móvil 3, lo cierto es que dicha declaración sí se tuvo en cuenta en la sentencia censurada y así consta en uno de los apartes de la providencia. Por todo lo anterior, concluyó que no se configuró la alegada vulneración de derechos fundamentales ni los defectos alegados en la acción de tutela.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia reprochando, en primer lugar, el argumento sobre el cargo por defecto procedimental absoluto pues, en su criterio, los principios de eficacia, economía procesal y celeridad no pueden privilegiarse sobre el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al debido proceso y a la segunda instancia. En ese punto, recordó que el asunto involucra víctimas de violencia que tienen derecho a la reparación integral, por lo que dicha tesis viola el derecho a una justicia material efectiva.

Igualmente, insistió en que, de conformidad con los artículos 29 y 93 de la Constitución Política, el recurso de apelación debe ser resuelto con sujeción a los argumentos invocados por el apelante. Asimismo, el artículo 328 del CGP señala que el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el impugnante, sin violar el debido proceso y los derechos y garantías de las partes.

Por otra parte, en cuanto al defecto fáctico, afirmó que en el expediente del proceso de reparación directa “obra prueba del yerro fáctico de no decretar prueba determinante de dos testigos directos de los hechos, (no pedida por conducta atribuible al demandado) la cual se inició en sede de primera instancia, sede en donde no fue resuelto de fondo)”[4].

Al respecto adujo lo siguiente: el 28 de febrero de 2017 los demandantes solicitaron ante el Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá el decreto de los testimonios de los soldados profesionales Roque Alberto Malavera y Ever Luis Ramos Torres, y el 22 de marzo del mismo año se llevó a cabo la audiencia de pruebas y el Juzgado negó el decreto de los testimonios y afirmó “que en el evento de que el despacho considere pertinente decretar la prueba se pronunciará antes de dictar sentencia”.

El 31 de agosto de 2017, en la continuación de la audiencia de pruebas, los demandantes reiteraron la solicitud ante la necesidad de despejar las dudas sobre algunos aspectos; el Despacho negó nuevamente la solicitud e indicó que se pronunciaría sobre ello previo a dictar la decisión de fondo, en el evento en que lo encontrara pertinente.

En los alegatos de conclusión presentados en primera instancia los demandantes solicitaron nuevamente que se decretara la prueba, por tratarse de testigos directos de los hechos; sin embargo, en la sentencia de primera instancia se guardó silencio sobre la solicitud probatoria. En el recurso de apelación se controvirtió lo relativo a la declaración de la caducidad de la acción, y en la sentencia de segunda instancia, a pesar de que se hizo referencia a la solicitud de pruebas en el acápite de antecedentes, el Tribunal no la resolvió de fondo.

Por último, los accionantes criticaron el análisis realizado sobre el defecto fáctico y la violación directa de la Constitución, toda vez que el testimonio del teniente David Edgardo Prieto Martín sí se decretó y practicó en el trámite de primera instancia. En ese sentido, reiteró que de su declaración se desprende con claridad la configuración de una falla en el servicio imputable a la entidad demandada en el proceso de reparación directa.

En consecuencia, solicitaron revocar la providencia impugnada y conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

HECHOS 1. María Bertolina Borja Úsuga, Juan José Borja Úsuga, Eliécer Borja Úsuga, Gildardo de Jesús Hurtado Borja, Julio César Benavides Borja y Rosmira Pereira Borja interpusieron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, con el objeto de que se les declarara administrativamente responsables por los perjuicios ocasionados a raíz de la muerte del soldado profesional Edison Antonio Borja Úsuga en los hechos ocurridos el 6 de enero de 2011, cuando se encontraba desarrollando una operación militar. 2.

El Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2017, declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa y negó las pretensiones de la demanda. Al respecto adujo que, en atención a la fecha en la que ocurrió el hecho dañoso, el término de dos años para interponer la acción previsto en el artículo 164 del CPACA corrió desde el 7 de enero de 2011 hasta el 8 de enero de 2013.

Sin embargo, como la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 11 de enero de ese año y la demanda se radicó el 4 de abril de 2013, estimó que ambas actuaciones se promovieron de forma extemporánea. 3. Los demandantes interpusieron recurso de apelación en contra de dicha decisión y argumentaron que la decisión impugnada no tuvo en cuenta que la rama judicial y los procuradores delegados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se encontraban en vacancia judicial en el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2012 y el 10 de enero de 2013.

En consecuencia, señalaron que solo hasta el 11 de enero de 2013 se pudo radicar la solicitud de conciliación extrajudicial, con lo cual se suspendió por un día el término de caducidad, por lo que, como la demanda se radicó el mismo día en el que se declaró fallida la conciliación (4 de abril de 2013), ésta se presentó en tiempo. 4.

El recurso de apelación fue resuelto por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 20 de marzo de 2019, en el sentido de revocar la providencia apelada y negar las pretensiones de la demanda conforme a los argumentos allí consignados. Como fundamento de su decisión el Tribunal adujo que, en efecto, el día en el que se vencía el término de dos años para incoar la demanda de reparación directa correspondió a un día no hábil judicialmente, por lo que, tal como ocurrió, los accionantes debían radicar la solicitud de conciliación extrajudicial el primer día hábil siguiente con el fin de interrumpir válidamente el término de caducidad.

Así entonces, como la demanda se presentó el mismo día en el que se declaró fallida la conciliación extrajucial, concluyó que no caducó el medio de control. Dilucidado lo anterior, el Tribunal abordó el problema jurídico sustancial del proceso y concluyó que las pruebas obrantes en el expediente no demostraron que la entidad accionada incurrió en una omisión en la operación realizada el 6 de enero de 2011, en la cual falleció el soldado Edison Antonio Borja Úsuga, y tampoco acreditaron que el soldado hubiera sido expuesto a un riesgo excepcional o mayor frente a los demás miembros de la compañía “C” cobalto.

Por el contrario, encontró probado que el soldado falleció al ser atacado con armas de fuego de largo alcance por el frente 27 de las FARC, sin que dichos hechos puedan ser calificados como una falla en el servicio o un riesgo excepcional al que estaba obligado a soportar, teniendo en cuenta que el señor Borja Úsuga ingresó voluntariamente a prestar sus servicios al Ejército Nacional y asumió conscientemente los riesgos que entraña el ejercicio de la profesión como militar.

3. PROBLEMA JURÍDICO En consideración a los fundamentos de la impugnación, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto procedimental vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, la sentencia que, al resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia que en primera instancia declaró la caducidad del medio de control de reparación directa, revocó dicha decisión y además negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que no se demostró la falla del servicio alegada?

4. ANÁLISIS DE LA SALA 1. La Corte Constitucional, al referirse sobre el defecto procedimental, ha precisado que este se presenta en eventos en los que la autoridad judicial se aparta de manera evidente de las normas procesales aplicables, o cuando se presenta un exceso de ritualismos, en el cual el operador judicial resta o anula la efectividad de los derechos fundamentales por motivos excesivamente formales[5].

El fundamento normativo del denominado defecto procedimental se encuentra en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, normas que consagran los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. La jurisprudencia constitucional ha reconocido dos tipos de defectos procedimentales: el denominado defecto procedimental absoluto y el llamado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.

Se ha señalado que el defecto procedimental absoluto se configura cuando “[…] el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al pertinente -desvía el cauce del asunto-, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso […]”[6].

De otra parte, se ha afirmado que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto tiene lugar cuando el funcionario, por el apego excesivo e irrestricto a las formas, termina generando un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y, en consecuencia, sus actuaciones se convierten en una clara denegación de justicia[7]. Se incurre en esta modalidad cuando, entre varias interpretaciones posibles, el juez prefiere aquella que no favorece el principio pro homine e impide al ciudadano el acceso efectivo a la administración de justicia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que, con relación al defecto procedimental absoluto, la Corte Constitucional ha señalado que, “[…] para que pueda solicitarse el amparo constitucional mediante la mencionada acción de tutela será necesario […] que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado.

En otras palabras, si las deficiencias en la defensa del implicado no tienen un efecto definitivo y notorio sobre la decisión judicial o si no apareja una afectación ulterior de sus restantes derechos fundamentales, no podría proceder la acción de tutela contra las decisiones judiciales del caso. […]”[8]. Con todo, la jurisprudencia constitucional[9] ha precisado que, para que sea procedente la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto procedimental, deberán concurrir los siguientes elementos: “(i) (Q)ue no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales[10]; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico[11], y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”[12].

Asimismo, la Corte ha aclarado que en ningún caso el desconocimiento del procedimiento que se alega puede ser una deficiencia atribuible al afectado[13]. 2. En el asunto sub examine la parte actora manifiesta que la sentencia de 20 de marzo de 2019 incurrió en defecto procedimental porque el Tribunal accionado excedió el objeto del recurso de apelación interpuesto por los demandantes en contra de la sentencia de 7 de diciembre de 2017, al abordar el análisis de fondo sobre la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional en el proceso de reparación directa iniciado a raíz de la muerte del soldado profesional Edison Antonio Borja Úsuga en los hechos ocurridos el 6 de enero de 2011.

En su criterio, como en el recurso de apelación únicamente se plantearon argumentos dirigidos a desvirtuar las conclusiones sobre la caducidad del medio de control de reparación directa declarada en primera instancia, el Tribunal se encontraba limitado a analizar ese problema jurídico y, en caso de que prosperaran los argumentos del recurso, debía remitir el asunto al juez de primera instancia para que éste profiriera una nueva providencia en la que abordara los aspectos sustanciales de las pretensiones formuladas por los demandantes, pues solo así sería posible que en el proceso se surtieran las dos instancias que dispone la Constitución y la Ley.

En la sentencia de tutela impugnada, la Subsección “A” de la Sección Tercera de esta Corporación adujo que la tesis de los actores era improcedente por contrariar los principios de eficacia, economía procesal y celeridad que guían los trámites ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, teniendo en cuenta además que, si bien la competencia del juez de segunda instancia para conocer del recurso de apelación está limitada a los aspectos que expresamente señale el recurrente, también comprende los temas implícitos a aquellos aspectos que se proponen en el recurso.

Al respecto, la Sala advierte que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional que ha decantado las subreglas derivadas de la garantía del derecho fundamental a la doble instancia, le asiste razón a la parte actora en tanto afirma que en la sentencia de 20 de marzo de 2019 se configuró un defecto procedimental, tal como se explica a continuación: En primer lugar, debe recordarse que, de conformidad con los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política, el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso se compone de las siguientes garantías mínimas: i) el principio de legalidad; ii) el principio del juez natural; iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; iv) el principio de favorabilidad; v) el derecho a la presunción de inocencia; vi) el derecho a la defensa; vii) derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilatación injustificada de las mismas; viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas; ix) el derecho a impugnar las providencias; x) el principio de non reformatio in pejus; xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; xii) el principio de independencia judicial; xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia[14].

En particular, el referido artículo 31 Constitucional señala que "toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley " y, en el mismo sentido, el principio-derecho a la doble instancia está consagrado en el artículo 8, literal h), de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad, y en él se reconoce como una de las garantías judiciales que asiste a toda persona involucrada en un proceso, el "Derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior ".

Bajo esta perspectiva, la posibilidad de impugnar las providencias judiciales se ha reconocido como una garantía consecuencial de la protección a los derechos de defensa y de contradicción. En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que “la finalidad del principio-derecho a la doble instancia es permitir que la decisión adoptada por una autoridad judicial sea revisada por otro funcionario, independiente e imparcial de la misma naturaleza y más alta jerarquía, con el fin de que decisiones contrarias a los intereses de las partes tengan una más amplia deliberación con propósitos de corrección, permitiendo de esa forma enmendar la aplicación indebida que se haga por parte de la autoridad de la Constitución o la ley.

Es una garantía contra la arbitrariedad, y en un mecanismo principal, idóneo y eficaz para la corrección de los yerros en que pueda incurrir una autoridad pública”[15]. Sin perjuicio de lo anterior, la misma Corte Constitucional ha reconocido que el principio – derecho a la doble instancia no es de carácter absoluto, en tanto son admisibles las excepciones que a él establezca el legislador como ocurre, por ejemplo, en aquellos trámites judiciales que por disposición legal son de única instancia, o cuando la prosperidad de los medios de impugnación de las providencias se sujeta al cumplimiento de ciertas cargas procesales que la Ley impone al interesado.

Con todo, dichas restricciones “deben ceñirse a los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, además de seguir criterios de proporcionalidad y razonabilidad que justifiquen la limitación como legítima”[16] En consonancia con las anteriores consideraciones, desde la sentencia de 23 de abril de 2013 esta Sección ha sostenido que, en orden a garantizar la doble instancia, el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, en aquellos casos en los que se apela una sentencia inhibitoria y esta resulta revocada por el superior, se debe remitir el asunto al a quo para que éste se pronuncie de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

En efecto, en la referida providencia se precisó: “[…] Cabe advertir que esta Corporación, al estudiar en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera por los Tribunales Contencioso Administrativos, en las cuales no se ha resuelto el fondo del asunto -ello ha sido considerado injustificado-, en su lugar, ha procedido a proferir la providencia de mérito que corresponda, en aplicación del ultimo inciso del artículo 357 del C. de P.C., el cual prevé: “Cuando se hubiere apelado una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante”.

Sin embargo, la Sala observa que esta norma resulta incompatible con el texto de los artículos 29 y 31 de la Carta Política, que consagran el principio de la doble instancia. Sobre este principio, la Corte Constitucional en sentencia C-095 de 2003 (Expediente D-4172, Magistrado ponente, doctor Rodrigo Escobar Gil), precisó: “… 6.3. De la doble instancia, del debido proceso y del acceso a la administración de justicia. 4.

El principio de la doble instancia está previsto en el artículo 31 de la Constitución Política, a cuyo tenor: "Toda sentencia podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley", en armonía con el artículo 29 del mismo ordenamiento, que consagra que toda persona tiene derecho a " impugnar la sentencia condenatoria ".

Dicho principio no sólo se encuentra previsto en los artículos 29 y 31 de la Carta Fundamental, sino que también aparece consagrado en las normas de derecho internacional humanitario, concretamente, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales le otorgan el carácter de garantía judicial y de mecanismo de protección, destinado a hacer efectivos los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico y a velar por la recta actuación de la administración, máxime en aquellos casos en los cuales a partir del ejercicio de sus funciones puede imponer sanciones (v.gr. en los procesos penales). […] Como quiera que el asunto a que se contrae la sentencia dictada en el proceso de la referencia, no está considerado dentro de los casos que deban ventilarse en única instancia, resolver de fondo la controversia en la segunda instancia, implica reemplazar al a quo en el estudio de los cargos de la demanda que no realizó y equivale a convertirla en única instancia, privando a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia.[…]” [17] Así las cosas, la Sala encuentra configurado el alegado defecto procedimental absoluto en la sentencia de 20 de marzo de 2019 por cuanto, de conformidad con la jurisprudencia antes referida, la decisión adoptada por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de revocar la providencia que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa instaurado por los demandantes y negar, en su lugar, las pretensiones de la demanda luego de concluir que no existió la falla en el servicio alegada, representó la omisión de una etapa sustancial del procedimiento legalmente establecido respecto del referido medio de control.

Con dicha actuación, el Tribunal convirtió el asunto en un proceso de única instancia, pues le cercenó a las partes la posibilidad de que la decisión adoptada respecto del problema jurídico sustancial fuera revisada por otro funcionario, independiente e imparcial, de más alta jerarquía, de conformidad con las subreglas derivadas del artículo 31 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, para la Sala no resulta de recibo el argumento consignado en la sentencia proferida en primera instancia en el trámite de la presente acción de tutela según el cual, el análisis sobre la responsabilidad administrativa del Ejército Nacional se encontraba implícito en los argumentos propuestos en el recurso de apelación que los demandantes formularon con el fin de desvirtuar la tesis sobre la caducidad del medio de control declarada en primera instancia. Por el contrario, es claro que se tratan de aspectos jurídicos diferenciados en tanto que, mientras el tema de la caducidad corresponde a un fenómeno procesal y constituye un requisito de procedibilidad del medio de control, el estudio sobre la imputación de la falla del servicio alegada atañe a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por lo que es un aspecto sustancial del proceso.

En consecuencia, las razones que se invoquen para defender uno u otro aspecto son, lógicamente, diferentes. Debe precisarse, además, que el objeto de la controversia en segunda instancia se encuentra delimitado por los argumentos expuestos en el recurso de apelación[18] y que, en este caso, los motivos de inconformidad que planteó el actor en el escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia se concentraron en el tema de la caducidad de la acción y no en la responsabilidad administrativa de la entidad demandada[19].

Así mismo, no es procedente afirmar que, en asuntos como este, los principios de eficiencia, economía procesal y celeridad pueden invocarse como fundamento para desconocer el núcleo esencial de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en particular, en cuanto garantiza el derecho a impugnar las providencias y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción. En este contexto, al encontrar fundando el defecto procedimental en los términos expuestos, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la parte actora.

En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia de 20 de marzo de 2019 y, en su lugar, ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” que profiera nueva providencia en la que disponga remitir el proceso de reparación directa formulado por María Bertolina Borja Úsuga y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, a efectos de que ese Despacho se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, en lo concerniente a los cargos que no analizó en primera instancia. En lo demás, esto es, frente al análisis de la caducidad de la acción, se deberán mantener incólumes las consideraciones y decisiones adoptadas en el fallo de 20 de marzo de 2019. 3.

Finalmente, ante la prosperidad del cargo por defecto procedimental absoluto, la Sala estima improcedente el análisis sobre la configuración del defecto fáctico, teniendo en cuenta que los argumentos que sustentan dicho cargo precisamente controvierten los apartes de la sentencia que se han dejado sin efectos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2019 por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado y, en su lugar, AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia invocados por María Bertolina Borja Úsuga, Eliécer Borja Úsuga, Gildardo de Jesús Hurtado Úsuga, Rosmira Pereira Borja, Julio Cesar Benavides Borja y Juan José Borja Úsuga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, el 20 de marzo de 2019, dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001- 33-36-032-2013-00269-01.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia profiera nueva providencia en la que disponga remitir el proceso de reparación directa formulado por María Bertolina Borja Úsuga y otros, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al Juzgado 32 Administrativo del Circuito de Bogotá, a efectos de que ese Despacho se pronuncie de fondo sobre las pretensiones de la demanda, en lo concerniente a los demás cargos que no analizó en primera instancia. En lo demás, esto es, frente al análisis de la caducidad de la acción, se deberán mantener incólumes las consideraciones y decisiones adoptadas en el fallo de 20 de marzo de 2019.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SANCHÉZ SANCHÉZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Ibídem. [3] Folio 11, reverso, del cuaderno principal. [4] Folio 92 del cuaderno principal. [5] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto [6] Sentencia T-327 de 2011. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [8] Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2007, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [9] Corte Constitucional, Sentencia T-264 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Ibídem [11] Op. Cit., Sentencia C-590 de 2005. [12] Ver las Sentencias SU-159 de 2002, C-590 de 2005 y T-737 de 2007. [13] Al respecto, ver las Sentencias T-781 de 2011 y T-1049 de 2012, entre otras. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-248 de 2018. [15] Corte Constitucional, sentencias C-213 de 2007, C-718 de 2012 y C- 337 de 2016, entre otras. [16] Corte Constitucional, sentencias C-650 de 2001 y C-095 de 2003, entre otras [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de abril de 2013, radicado 50001-2331-000-2006- 01004-01, C.P. María Elizabeth García González.

Dicho criterio ha sido reiterado, además en las siguientes providencias: sentencia de 3 de noviembre de 2016, expediente: 25000-23-24-000-2009-00223-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés; sentencia de 24 de mayo de 2018, expediente núm. 25000-23-24-000-2004-00684-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 14 de marzo de 2019, expediente: 05000 2331 000 2010 01418 01, C.P.: Oswaldo Giraldo López. [18] De acuerdo con el artículo 320 del C.G.P., “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […]”. [19] Folios 471 a 474 del expediente ordinario.