LISTISCONSORCIO / LITISCONSORCIO NECESARIO / PARTE / AUDIENCIA INICIAL / EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIÓN DE FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / El CPACA (…) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas (…) esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. […] La noción procesal de parte no se identifica con el número de sujetos que intervienen en la actuación judicial sino por cada centro de imputación jurídica que surge de la relación procesal, los cuales son integrados por uno o más sujetos de derecho.
Así pues, cada centro de imputación principal del proceso (parte demandante y parte demandada) es uno solo, con independencia del número de sujetos que integran cada una de ellas. Ahora bien, cuando una parte es integrada por varios sujetos de derecho se presenta el litisconsorcio, el cual puede ser necesario, facultativo o cuasinecesario (…).
El primero se presenta cuando la relación sustancial entre varios sujetos de derecho hace obligatoria su presencia en el proceso, so pena de la nulidad de la sentencia. Por el contrario, el litisconsorcio facultativo opera cuando la relación sustancial entre cada sujeto con la contraparte es independiente o escindible, de manera tal que es viable adelantar una actuación judicial distinta por cada uno de ellos; sin embargo, por razones de economía procesal acuden voluntariamente a uno solo.
Finalmente, el denominado litisconsorcio cuasinecesario se presenta cuando las particularidades de la relación sustancial entre los sujetos hacen que no sea obligatoria la presencia de todos, pese a lo cual a cada uno de ellos les es oponible la sentencia que resuelva el asunto. […] La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico- procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado. […] Son entonces dos los criterios que determinan si es necesaria la concurrencia de las partes para integrar alguno de los extremos subjetivos de la demanda.
En primer lugar, que la decisión del litigio haya de ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sobre los cuales se trate el caso, bien sea por su naturaleza o bien por disposición legal; y en segundo, que no pueda resolverse el fondo de la controversia a falta de alguno de los sujetos que intervinieron en tales relaciones o actos.
FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 180 / CPACA – ARTÍCULO 306 / CGP – ARTICULO 100 / CGP – ARTÍCULO 60 / CGP – ARTÍCULO 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00292-00(2696-19) Actor: LUIS EDUARDO MONTOYA SANMARTÍN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN. APELACIÓN AUTO QUE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos y sustentados por las entidades demandadas contra el auto de 15 de marzo de 2019 (ff. 265 a 270), proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró no probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, respecto del Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio (Fomag).
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 27 de noviembre de 2017 (f. 40), el actor, a través de apoderada, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que pretende la anulación de los oficios BZ2016_7204551-1571593 y 2016030150291, ambos de 29 de julio de 2016, por los cuales, en su orden, se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación y la «reliquidación de los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide se condene a las entidades accionadas a (i) «reconocer[le] […] el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, […] teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio salarial efectivamente devengado» durante el último año de servicio; y (ii) realizar la reliquidación «de los aportes causados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte […] durante la vigencia de su relación laboral […] teniendo en cuenta como salario, los valores percibidos […], a título de prima de navidad, prima de vida cara, prima de vacaciones, viáticos, horas extras o valor del trabajo suplementario […]».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, con auto de 15 de marzo de 2019 (ff. 265 a 270), proferido en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, respecto de Fomag, al considerar que «teniendo en cuenta los documentos obrantes en el proceso [,] el empleador del accionante para la época en la que aduce no se realizaron las cotizaciones al fondo de pensiones era la misma Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia […], por lo tanto, dicha obligación recae en ésta [sic]».
Agrega que «en caso de una eventual sentencia condenatoria, quien tendría la obligación del reconocimiento de la pensión del actor, es la administradora de pensiones Colpensiones, por ser, la última entidad donde se efectuaron los aportes a dicha prestación, máxime, cuando los actos ahora acusados fueron expedidos por las hoy demandadas».
IV. RECURSOS DE APELACIÓN 4.1 Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). Refuta que la fecha de afiliación del demandante a esta entidad «se dio el 29 de septiembre de 1995 y los períodos por los cuales se debería relacionar a Fonpremag son los correspondientes […] del 76 al 92 que estuvo vinculado al departamento de Antioquia a través de la secretaría de educación», por lo que es esa la entidad obligada a realizar los aportes. 4.2 Departamento de Antioquia.
Objeta que (i) «la secretaría de educación departamental […] actúa como una simple tramitadora de los recursos de la Nación» y que (ii) «de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, por haberse desempeñado y estar a cargo de Fonpremag, las prestaciones sociales [del actor] serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 226 y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho decidir los recursos de apelación interpuestos por los entes accionados contra el auto de 15 de marzo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual declaró no probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, respecto de Fomag. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si en el sub lite resulta indispensable ordenar la vinculación por pasiva de Fomag, como litisconsorte necesario, por ser la entidad presuntamente obligada al reconocimiento pensional pretendido por el accionante. 5.3. La excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario.
El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción como tal por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación o suspensión de aquel, motivo por el cual deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez.
En cuanto a la excepción previa bajo examen, cabe recordar que, según el CGP, son tres los tipos de litisconsorcio: el facultativo, el cuasinecesario y el necesario. Respecto de este último, dicho estatuto dispone: Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas.
Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio.
La sección cuarta de esta Corporación[1] precisó las distinciones en cuanto a la cualidad esencial de cada una de las modalidades de litisconsorcio consagradas en el CGP, en los siguientes términos: La noción procesal de parte no se identifica con el número de sujetos que intervienen en la actuación judicial sino por cada centro de imputación jurídica que surge de la relación procesal, los cuales son integrados por uno o más sujetos de derecho.
Así pues, cada centro de imputación principal del proceso (parte demandante y parte demandada) es uno solo, con independencia del número de sujetos que integran cada una de ellas. Ahora bien, cuando una parte es integrada por varios sujetos de derecho se presenta el litisconsorcio, el cual puede ser necesario, facultativo o cuasinecesario; definidos en los artículos 60 a 62 del CGP.
El primero se presenta cuando la relación sustancial entre varios sujetos de derecho hace obligatoria su presencia en el proceso, so pena de la nulidad de la sentencia. Por el contrario, el litisconsorcio facultativo opera cuando la relación sustancial entre cada sujeto con la contraparte es independiente o escindible, de manera tal que es viable adelantar una actuación judicial distinta por cada uno de ellos; sin embargo, por razones de economía procesal acuden voluntariamente a uno solo.
Finalmente, el denominado litisconsorcio cuasinecesario se presenta cuando las particularidades de la relación sustancial entre los sujetos hacen que no sea obligatoria la presencia de todos, pese a lo cual a cada uno de ellos les es oponible la sentencia que resuelva el asunto. En pronunciamiento reciente, en lo que dice relación con el litisconsorcio necesario, la subsección B de esta sección discurrió de la siguiente manera[2]: En primer lugar, debe decirse que existen dos clases de litisconsorcio: (i) el necesario y;
(ii) el facultativo. El primero se da cuando existe pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una relación jurídico sustancial, lo que implica que, por mandato legal, sea indispensable y obligatoria, la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos.
En otras palabras, el litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieren intervenido en la formación de dichos actos. No conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos.
El criterio de uniformidad de la decisión, como rasgo definitorio de la necesidad de integrar un litisconsorcio, fue descrito por la sección tercera de esta Colegiatura en sentencia de 6 de junio de 2012[3]. Téngase en cuenta que el estudio planteado por esa sección sirve como insumo para la interpretación de esta institución procesal debido a la útil descripción que ofrece, no obstante haber analizado tal figura bajo el mandato del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en el cual no se hizo explícito el requerimiento de resolución uniforme del proceso, como sí se previó en el citado artículo 61 del CGP.
Esto se indicó en la aludida providencia: La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado.
De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate.
(…) el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos.
Son entonces dos los criterios que determinan si es necesaria la concurrencia de las partes para integrar alguno de los extremos subjetivos de la demanda. En primer lugar, que la decisión del litigio haya de ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sobre los cuales se trate el caso, bien sea por su naturaleza o bien por disposición legal; y en segundo, que no pueda resolverse el fondo de la controversia a falta de alguno de los sujetos que intervinieron en tales relaciones o actos. 5.4 Caso concreto.
En relación con la eventual obligación del empleador en el reconocimiento del pago de los aportes en materia pensional, esta Corporación se ha pronunciado[4] en los siguientes términos: 2.- Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes. En materia de obligaciones de aportes pensionales, al empleador le asiste la obligación del pago oportuno a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, que señala: El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
El incumplimiento de dicha obligación le genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, lo anterior de conformidad con el artículo 23 ib. Ahora, el artículo 24 ib. señala: ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.
Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Es decir, frente al incumplimiento de las obligaciones del empleador, son las entidades administradoras las obligadas de requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta e iniciar las acciones de cobro correspondiente y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva[5], sin que ello pueda influir en el derecho al reconocimiento pensional y su régimen, derechos de estirpe legal conforme las obligaciones del administrador del régimen, tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C- 177 de 1998[6] al señalar: “(…) En otras palabras, la ley atribuye de manera expresa a las entidades administradoras de pensiones, la facultad de exigirle al empleador moroso el pago de los aportes imponiendo las sanciones establecidas sin que sea posible que dichas entidades aleguen a su favor su propia negligencia en la implementación de esa competencia. Siendo así, la mora del empleador en el pago de aportes de pensiones no es válida como justificación legal para negar el reconocimiento de la pensión de vejez.
(…) En conclusión, la regla jurisprudencial en esta materia indica que el trabajador no tiene porqué asumir la mora del empleador en el pago de aportes ni la ineficiencia de la administración en el cobro de los mismos.” Debe anotarse entonces que es a la administradora de pensiones a la que le corresponde el reconocimiento pensional y proceder a su respectiva reliquidación, si a ello hubiere lugar, y que se encuentra a cargo del empleador realizar los aportes a pensión durante el lapso laborado por el trabajador.
Bajo esta perspectiva, ante una eventual condena desfavorable, Colpensiones es la obligada a responder por el reconocimiento y reliquidación pretendidos por el accionante, circunstancia que desvirtúa la presunta relación legal o contractual con Fomag, para que sea vinculado al proceso como litisconsorte necesario. Así las cosas, en la medida en que no se encuentra acreditada la relación o vínculo legal de Fomag con el actor, de cara a las pretensiones de reconocimiento y reliquidación pensional planteadas en este asunto, y que la decisión que sobre el fondo del asunto se llegare a adoptar no le concierne a dicha entidad, no resulta indispensable su comparecencia en calidad de litisconsorte necesario, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 15 de marzo de 2019, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente.
Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia de 22 de agosto de 2016, expediente 25000-23-37-000-2014-00598-01 (22300), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [2] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2016, expediente 25000-23-25-000-2007-01381-02 (0005-11), M. P. César Palomino Cortés. [3] Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, auto de 6 de junio de 2012, expediente 15001-23-31-000-2007-00133-02 (43049), M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 27 de abril de 2016, expediente 15001-23-33- 000-2013-00732-01. [5] Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T- 362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” [6] Sentencia del 4 de mayo de 1998, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero