ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / PERDIDA DE OPORTUNIDAD – S e brindó el acompañamiento al menor al momento de su remisión De la lectura de la providencia cuestionada y el análisis probatorio que se reprocha, la Sala concluye que no se configura el defecto fáctico endilgado por la parte actora, en la medida en que no se advierte una valoración defectuosa del material probatorio.
Por el contrario, se evidencia un examen minucioso de cada una de las pruebas allegadas al expediente, con una exposición argumentada de los fundamentos que llevaron al ad quem a concluir que no se estructuró el primer elemento del daño por pérdida de oportunidad, esto es, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En efecto, la decisión del Tribunal se fundamentó en que, a partir del acervo probatorio, no era posible demostrar la pérdida de oportunidad que sirvió de fundamento a la responsabilidad declarada por el juez de primera instancia, dado que, de acuerdo con los elementos que estructuran dicha teoría del daño, no hay lugar a indemnización ante una mera conjetura, si no tiene la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
De manera que lo que se vislumbra con el cuestionamiento que hace la accionante es la intención de reabrir el debate judicial que ya fue objeto de decisión y que, en criterio de esta Sala, no presenta una valoración defectuosa o irrazonable del material probatorio que torne imprescindible la intervención del Juez constitucional para corregir el error ostensible, flagrante y manifiesto en el que haya podido incurrir la autoridad judicial accionada.
En este orden de ideas, al no haberse acreditado el defecto fáctico endilgado a la sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04752-00(AC) Actor: NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA TESIS: Tutela contra providencia. Se deniega el amparo solicitado porque no se configura el defecto fáctico endilgado a la providencia enjuiciada.
DERECHOS FUNDAMENTALES: debido proceso y acceso a la administración de justicia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber sido aprobado el proyecto de fallo presentado por el Consejero sustanciador, la Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra el Tribunal Administrativo de Boyacá[1], por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, con ocasión de la sentencia de 27 de junio de 2019, proferida dentro del medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 15238-33-33-752-2014-00326- 01.
I.
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora Nini Johana Angarita Beleño, a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 27 de junio de 2019, proferida por el Tribunal, por medio de la cual revocó el fallo de 1o. de diciembre de 2017, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja[2] y, en su lugar, denegó las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de reparación directa, radicado con el número 15-238-33-33-752-2014-00326- 01, promovido por la accionante y otros en contra de la E.S.E. Hospital Regional de Duitama, por una presunta falla en la prestación del servicio médico que condujo al fallecimiento del recién nacido J.S.P.A. I.2.- Hechos La actora manifestó que junto con los señores JUAN MIGUEL PEDRAZA RAMÍREZ (en nombre propio y en representación de su hija menor de 18 años), MARÍA DE LAS NIEVES LEYVA GÓMEZ, OSCAR EMILIO ANGARITA NAVARRO, DORELY RAMÍREZ y FILEMÓN PEDRAZA, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, con el fin de que fuera declarada responsable por los perjuicios causados con ocasión del fallecimiento de su hijo recién nacido J.S.P.A., en razón de la deficiente atención administrativa y médico asistencial en que incurrió durante su trabajo de parto, así como, posteriormente, en la atención médica brindada al recién nacido.
Afirmó que la anterior demanda se tramitó bajo el radicado número 15-238-33- 33-752-2014-00326-00, proceso dentro del cual la E.S.E. Hospital Regional de Duitama llamó en garantía a la sociedad la Previsora S.A. Compañía de Seguros y a la Unidad Especializada de Salud Integral Sociedad por Acciones Simplificada UESI S.A.S, solicitud que fue admitida mediante auto de 29 de julio de 2015.
Indicó que el proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado, que mediante sentencia de 1o. de diciembre de 2017, declaró a la E.S.E. Hospital Regional de Duitama responsable por la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor, estimada en un 50% de probabilidades fallidas. Precisó que, por lo anterior, la entidad accionada fue condenada a pagar por concepto de perjuicios morales: “[…] i) a favor de los señores Nini Johana Angarita Beleño y Juan Miguel Pedraza Ramírez, el valor correspondiente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno; y a favor de ii) la hermana menor de 18 años del menor fallecido, de María de las Nieves Leyva Gómez, Oscar Emilio Angarita Navarro, Dorely Ramírez y Filemón Pedraza, el valor correspondiente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno […]”.
Asimismo, que se condenó a la sociedad la Previsora S.A., en su calidad de llamada en garantía, a reembolsar a la E.S.E. Hospital Regional de Duitama la suma de dinero a que se contrae la condena a ella impuesta, de acuerdo con la póliza de responsabilidad civil 1002616 de 23 de enero de 2012. Señaló que, inconformes con la anterior decisión, los apoderados de la parte demandada y de la compañía aseguradora interpusieron recurso de apelación ante el Tribunal, el cual, mediante sentencia de 27 de junio de 2019, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda.
Como sustento de la decisión, el Tribunal arguyó que el análisis probatorio de la primera instancia se contrajo a sostener que el fallecimiento del paciente recién nacido era atribuible a la falla por parte de la ESE demandada, traducida en el retardo en el traslado del menor a un centro médico de mayor complejidad, análisis de imputación que, a su juicio, no corresponde a los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad, pues lo que debe analizarse es si se acreditó “la incertidumbre respecto al tratamiento que hubiese podido recibir el paciente recién nacido”.
I.3.- Fundamentos de derecho Sostuvo que la providencia censurada incurrió en defecto sustantivo al revocar la sentencia de primera instancia que había declarado la responsabilidad de la entidad hospitalaria, al estimar que interpretó de manera equivocada el concepto de “pérdida de oportunidad”, ya que, a su juicio, desconoce: i) que la madre estaba en buen estado de salud; ii) que no había evidencia del consentimiento informado; iii) que no se aportó prueba que demostrara que la entidad demandada solicitó oportunamente a Saludcoop la ambulancia medicalizada, y iv) que la historia clínica entregada a la accionante difiere de la aportada por el Hospital Regional de Duitama con la contestación de la demanda.
Adujo que, contrario a lo que afirma la autoridad judicial accionada, sí existió pérdida de oportunidad, en la medida en que hubo omisión por parte de la Administración que impidió obtener el resultado esperado y, además, aseguró que en el presente caso se cumplieron los requisitos que ha decantado la jurisprudencia para que se configure la pérdida de oportunidad, esto es, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado y la certeza de la existencia de una oportunidad.
En particular, aseveró que “[…] la certeza de la existencia de una oportunidad no se da por la convicción de que el recién nacido hubiese sobrevivido si se hubiese remitido a tiempo, se configura cuando: no existe certeza del resultado esperado (no se sabe si va a sobrevivir), pero tenemos certeza de una oportunidad: El menor nació vivo y esperó durante más de 4 horas.
(Término durante el cual no se hizo nada diferente a mantenerlo respirando, sin que se hubiese efectuado un lavado pulmonar por la aspiración de meconio y por lo mismo mantuvo su organismo aquella sustancia infecciosa e irritante)”. De igual forma, aseguró que la providencia cuestionada incurrió en defecto fáctico al considerar que faltó una prueba pericial, ya que no tuvo en cuenta las demás pruebas existentes en el proceso, especialmente la historia clínica, en la que consta la atención médica que recibió el recién nacido.
Por último, resaltó que no se tuvo en cuenta lo expuesto en los alegatos de conclusión, escrito en el cual se expusieron las razones por las cuales se considera que sí hubo omisión de la entidad demandada, por lo que solicitó que aquellos sean valorados. I.4.- Pretensiones “[…] PRIMERA: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, al derecho de defensa y los demás derechos anteriormente conexos y, en consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, que en un término no mayor a 48 horas se revoque la decisión de segunda instancia por ella proferida.
SEGUNDA: EN consecuencia se profiera fallo de reemplazo, confirmando la sentencia de primera instancia […]”. I.5.- Defensa I.5.1. El Tribunal, a través del Magistrado ponente de la providencia que puso fin al proceso de reparación directa, solicitó que se declare la improcedencia del amparo constitucional formulado, toda vez que lo que pretende la parte actora es crear una instancia judicial adicional al proceso ordinario, desconociendo que la acción de tutela es un mecanismo excepcional y subsidiario.
Además, afirmó que la providencia censurada obedeció al análisis ponderado e integral de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto, así como al acervo probatorio obrante en el proceso. I.5.2. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado señaló que dicha entidad no ha ejercido acciones u omisiones que pudiesen vulnerar los derechos fundamentales que invoca la parte accionante, por lo que no está obligada a amparar los derechos que hayan sido trasgredidos por otras autoridades.
Asimismo, precisó que no intervendrá o se pronunciará en el presente proceso, sin perjuicio de las facultades previstas en el artículo 610 del Código General del Proceso -CGP-. I.5.3. El Juzgado remitió en calidad de préstamo el expediente bajo radicado número 15-238-33-33-752-2014-00326-00[3]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico al dictar la providencia de 27 de junio de 2019; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se presentó en un plazo razonable[4] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso la accionante pretende que se deje sin efecto la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 15238-33-33-752-2014- 00326-01. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa, habida cuenta que, a juicio de la accionante, la entidad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico.
El defecto fáctico como causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El defecto fáctico ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[5].
No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto”[6].
En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: « […] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.
Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica […]».[7] (Resaltado fuera del texto).
Para la Sala resulta claro que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los Jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.
En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la sentencia reprochada se fundamentó en los siguientes medios de prueba: « […] Revisado el plenario, se advierte lo siguiente: (i) La señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO ingresó el 31 de marzo de 2012 a las 2:40, oportunidad en la que se concluyó como primera impresión diagnóstica, que se encontraba en trabajo de parto, (fl. 119).
(ii) A las 10:05, ingresó a la sala de partos, y se recibió al recién nacido vivo a las 10:15 (fl. 120). En ese momento, conforme a lo descrito en la historia clínica, se dispuso la remisión del recién nacido debido a que presentaba asfixia perinatal; lo anterior en los siguientes términos: "Paciente con dilatación y borramiento completos, se traslada a mesa de lototomía, presenta ruptura espontánea de membranas intraparto, se observa líquido teñido meconio I-II, previa asepsia y antisepsia se atiende parto, recibiendo a las 10:15 RN vivo sexo masculino; apgar 9/10 y 7/10 RN, presenta asfixia perinatal, se realizan maniobras básicas de reanimación posterior, se realiza intubación orotraqueal por anestesiólogo de turno. Pediatra comunica remisión de RN." (Resalta la Sala).
(iii) Ese 31 de marzo de 2012, se consignó en la historia clínica de la paciente NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO, respecto a la consecución de la ambulancia para trasladar al menor XXX a Medilaser, centro médico de mayor complejidad, que al momento la EPS Saludcoop - a la cual se encontraba afiliada la paciente al momento en que ocurrieron los hechos - NO había confirmado el envío de la ambulancia a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA para realizar el traslado (fl. 121): "Se comenta paciente con clínica Medilaser Tunja.
Paciente aceptado por la doctora Correa, Saludcoop envía ambulancia. Firma Carolina Jiménez. SaludCoop no ha confirmado ambulancia hasta el momento. Firma Carolina Jiménez" Valga precisar que en la historia Clínica NO se consignó la hora en la que se realizó la mentada anotación. (iv) Seguido a la aludida anotación, aparece en la historia clínica de la paciente, el siguiente registro realizado a las 13:20, respecto al estado de salud del menor, a la imposibilidad por parte de la EPS SaludCoop de conseguir la ambulancia medicalizada para proceder con su traslado, y al acompañamiento de la ambulancia que aceptó realizar la médico ANDREA CAROLINA NOVA, médico general de Urgencias. - Pediatría de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (fl, 121): "13:20: Se atiende llamado de Pediatría de turno Dra Clara Corredor, quien informa de recién nacido con aspiración de liq amniótico meconiado con insuficiencia respiratoria que requirió intubación orotraqueal y aplicación de inotrópicos y aminofilina.
El menor nació sobre las 10:30 y desde entonces recibió la atención mencionada pero no ha sido posible trasladarlo porque la EPS (SCoop) no conseguía ambulancia medicalizada; la Dra. Corredor me solicita realizar dicho traslado, desplazarme con el menor en la ambulancia medicalizada con los equipos necesarios. En consideración al estado clínico del menor acepto realizar el traslado, aclarando de antemano que dado el estado crítico del paciente y las condiciones que han acompañado el proceso, se deriva responsabilidad sobre las posibles complicaciones generadas durante y posterior al traslado, el cual no se encuentra dentro de mi asignación en el turno de Obx urgencias de pediatría. 31/03/2012: 13:30 situación que se le explica al padre del menor en presencia de la pediatra de turno. Firma y sello: Dra Andrea Carolina Nova, médico general de Urgencias.
Pediatría." (v) Seguidamente, en la historia clínica se consignó que a las 15:00 horas, el recién nacido había sido aceptado en la clínica Medilaser de la ciudad de Tunja, y que a esa hora "sale con personal ambulancia Andiambulatoria, Dra Carolina Nova, Médico General y Padre del recién nacido, intubado con ventilación y presentando signos vitales FC: 162c.
SPO2:90%, tomado con el monitor de signos vitales. Diana C." (fl. 121). Concomitante a lo expuesto, de acuerdo a lo manifestado por la médica ANDREA CAROLINA NOVA en su testimonio, fue sobre las 3:00 y 3:30 p.m. que ella junto con la ambulancia designada, se trasladan con el menor a la clínica Medilaser de la ciudad de Tunja: "( ) Cuando me lo entregan en el hospital, el niño estaba entubado, estaba con unos signos vitales estables dentro de lo posible dentro de la situación en la que se encontraba y durante el traslado no hubo ninguna novedad" ( ) "El niño nació sobre las 10 de la mañana y la ambulancia hizo presencia sobre las 3 de la tarde, como a las 3 de la tarde salimos del hospital; incluso yo diría que 3:30 mientras que llegó la ambulancia, la persona encargada de los equipos de la ambulancia acopló el bebé al ventilador, y pues mientras ya salimos, después 3 de la tarde aproximadamente" (vi) Finalmente, conforme a la historia clínica de Medilaser el menor ingresó a la institución a las 4:26 p.m. (fl. 30) De lo expuesto hasta este punto, se advierte, de una parte, que el paciente estaba involucrado en una patología desde el momento de su nacimiento en la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA - asfixia perinatal - patología con la que se trasladó al centro médico de mayor complejidad- Medilaser; y de otro lado, se acredita que hubo un retardo en efectuar el traslado del menor XXX a Medilaser- centro médico de mayor complejidad que atendió su patología- pues el recién nacido tan sólo llegó a las cuatro y veintiséis minutos de la tarde (4:26 p.m.) a la clínica Medilaser de la ciudad de Tunja, cuando la orden de remisión había sido dada desde las 10:15 de la mañana, momento de su nacimiento, al presentar asfixia perinatal […]».[8] Con fundamento en el material probatorio descrito, el Tribunal concluyó: “[…] Pues bien, en orden a determinar si el análisis del a quo se encuentra ajustado o no, la Sala procederá a aplicar al presente asunto las sub reglas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado en punto a los requisitos de la pérdida de oportunidad, precisando que, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, el estudio de la figura de la pérdida de oportunidad consiste en determinar si en el caso concreto el retardo en el traslado del paciente recién nacido a un centro médico de mayor nivel causó un daño a los demandantes y si este es imputable a la ESE demandada, al haber truncado la posibilidad cierta del menor XXX de haber recibido tratamiento requerido que hubiese permitido superar el daño final, es decir el fallecimiento del menor. […] Advierte la Sala que el análisis probatorio de la primera instancia se contrajo a sostener que el fallecimiento del paciente recién nacido, era atribuible a la falla por parte de la ESE demandada, traducida en el retardo en el traslado del menor a un centro médico de mayor complejidad; análisis de imputación fáctica que no corresponde al que debe hacerse en punto al primer elemento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo, pues lo que debe analizarse, conforme a la jurisprudencia citada, es si más allá de la atención oportuna se encuentra acreditado de manera razonable la incertidumbre respecto al tratamiento que hubiese podido recibir el paciente recién nacido.
En efecto, no reposa en el plenario prueba alguna de la que se pueda determinar la aleatoriedad en el beneficio esperado por la víctima, o por lo menos una probabilidad razonable de dicha aleatoriedad. Así, de una parte, las probanzas documentales allegadas al plenario, demuestran el eventual retardo en el traslado, pero nada acreditan respecto a la circunstancia planteada. […] Esta circunstancia, es decir, la incertidumbre sobre la certeza del resultado esperado, tampoco puede determinarse a partir de los testimonios rendidos por los señores EDGAR DARIO PLAZAS URREGO y ANDREA CAROLINA NOVA GONZALEZ. […] En efecto las probanzas allegadas, contrario a acreditar el requisito de aleatoriedad de cara a la configuración de la pérdida de oportunidad, permiten inferir que la EPS HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA brindó el acompañamiento al menor al momento de su remisión a la clínica Medilaser, por intermedio de la médico NOVA GONZALEZ, aspecto fáctico, que, considera la Sala, no prueba de manera alguna la incertidumbre o la aleatoriedad en el beneficio esperado por el titular de la expectativa legítima.
Adicionalmente, otra circunstancia que puede vislumbrarse a partir de los testimonios recaudados es lo atinente a una eventual responsabilidad de la EPS Saludcoop, en torno al retardo en la consecución de la ambulancia medicalizada para proceder al traslado del recién nacido; circunstancia que en todo caso, no se encuentra acreditada en el expediente, dado que no se cuenta con las probanzas que permitan determinar la hora exacta en el que la ESE demandada obtuvo comunicación con la EPS en mención respecto a la solicitud de autorización de remisión del paciente XXX a un centro médico de mayor complejidad, o la autorización de remisión del paciente aun centro médico de mayor complejidad, emitida por la EPS Saludcoop y la constancia de la hora en la que la misma fue recibida por parte del HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA; probanzas que pese a ser requeridas por éste Tribunal, en auto de 28 de marzo de 2019, no fueron allegadas al informativo.
Con todo, la Sala itera que al margen de la prueba o no de los supuestos fácticos decantados en precedencia, lo cierto es que la aleatoriedad del resultado esperado no se encuentra demostrada en el sub júdice, pues aunado a lo expuesto respecto a la no conducencia o pertinencia de las probanzas ya citadas para acreditar el supuesto fáctico invocado, tampoco se gestionó por la parte demandante, la práctica de alguna prueba pericial o de algún concepto técnico que permitiera determinar la probabilidad razonable de aleatoriedad, esto, de cara a establecer el plazo y proporción de la indemnización, así como tampoco se cuenta con indicios que permitan establecer el requisito de aleatoriedad ya mencionado.
Debe memorarse, conforme al marco normativo ya decantado en el presente asunto, que no basta con una simple conjetura en punto al estado de incertidumbre en el que se encontraba el titular de la expectativa legítima respecto al beneficio esperado – en este caso, la expectativa por parte del menor en recibir tratamiento-, pues dicha incertidumbre, debe tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable; lo cual se insiste, no se acredita en el presente asunto […]”.
(Resaltado fuera del texto). De la lectura de la providencia cuestionada y el análisis probatorio que se reprocha, la Sala concluye que no se configura el defecto fáctico endilgado por la parte actora, en la medida en que no se advierte una valoración defectuosa del material probatorio. Por el contario, se evidencia un examen minucioso de cada una de las pruebas allegadas al expediente, con una exposición argumentada de los fundamentos que llevaron al ad quem a concluir que no se estructuró el primer elemento del daño por pérdida de oportunidad, esto es, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado.
En efecto, la decisión del Tribunal se fundamentó en que, a partir del acervo probatorio, no era posible demostrar la pérdida de oportunidad que sirvió de fundamento a la responsabilidad declarada por el juez de primera instancia, dado que, de acuerdo con los elementos que estructuran dicha teoría del daño, no hay lugar a indemnización ante una mera conjetura, si no tiene la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
De manera que lo que se vislumbra con el cuestionamiento que hace la accionante es la intención de reabrir el debate judicial que ya fue objeto de decisión y que, en criterio de esta Sala, no presenta una valoración defectuosa o irrazonable del material probatorio que torne imprescindible la intervención del Juez constitucional para corregir el error ostensible, flagrante y manifiesto en el que haya podido incurrir la autoridad judicial accionada.
En este orden de ideas, al no haberse acreditado el defecto fáctico endilgado a la sentencia de 27 de junio de 2019 proferida por el Tribunal, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma más expedita.
TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el expediente contentivo del medio de control objeto de estudio al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 18 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Ausente con excusa HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] Ibídem, folio 22. [4] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [5] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [6] Sentencia T-442 de 1994. [7] Sentencia T-336 de 2004. [8] Cfr. folios 449 y 450 del cuaderno original.