ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz Dado que la U.G.P.P. controvierte las sentencias proferidas por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que su inconformidad se fundamenta, en síntesis, en que el señor Luis Alberto Torres Torres no tiene derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplió los requisitos legales para tal fin, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto en la causal señalada en el numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A., antes transcrito.

(…) Asimismo, en los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, existe el recurso especial de revisión, lo cual torna improcedente el amparo solicitado.

(…) Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias cuestionadas, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. (…) Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en los que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable.

(…) Asimismo, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Luis Alberto Torres Torres no fue precaria, pues tal y como se indicó en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió 20 años de servicio como docente el 14 de mayo de 2014 (…) En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”.

(…) Así las cosas, la Subsección declarará improcedente la petición de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04531-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante U.G.P.P.).

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por medio de escrito presentado el 16 de octubre de 2019[1], la U.G.P.P., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Segunda–, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

“Segundo. Como consecuencia de lo anterior: “a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘E’, del 20 de noviembre de 2017 y 31 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-3342-056-2017- 00192-01.

“b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘E’, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primer grado y negando el derecho pretendido, al no cumplirse con los requisitos legales para ello. “Tercero. De manera subsidiaria: “a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

“b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA Y SEIS ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘E’, del 20 de noviembre de 2017 y 31 de mayo de 2019, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 11001-3342-056-2017-00192-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela” (negrillas y subrayas del original). 2.- Hechos La parte actora manifestó que el señor Luis Alberto Torres Torres nació el 3 de octubre de 1952 y prestó sus servicios como docente del orden municipal desde el 23 de enero de 1980 hasta el 21 de marzo de 1992; posteriormente lo fue a nivel nacional entre el 18 de mayo de 1994 y el 27 de febrero de 2015.

Mediante Resolución RDP 000236 del 6 enero de 2017, la U.G.P.P. negó el reconocimiento de la pensión gracia al señor Luis Alberto Torres Torres, decisión que fue confirmada en la Resolución RDP 014085 del 3 de abril del mismo año. A través de auto ADP 002798 del 12 de abril de 2017, la U.G.P.P. indicó que en la petición presentada por el interesado no se aportaron elementos de juicio diferentes a los analizados con anterioridad y que, por tal razón, se mantenía la decisión adoptada en las resoluciones RDP 000236 y RDP 014085 del 6 de enero y 3 de abril de 2017, respectivamente.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Alberto Torres Torres solicitó la nulidad de la Resolución RDP 000236 del 6 enero de 2017. Mediante sentencia del 20 de noviembre de 2017, el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Segunda– accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la U.G.P.P., el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de providencia del 31 de mayo de 2019, modificó el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, respecto de la condena y en lo demás la confirmó. Finalmente, se indicó que el señor Torres Torres recibe una pensión de jubilación por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 2012. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico, por cuanto no valoraron “correctamente” todas las pruebas obrantes en el proceso, pues con la certificación del 8 de noviembre de 2016, expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá se demostró que el señor Luis Alberto Torres Torres laboró como docente Nacional desde el 18 de mayo de 1994 hasta el 27 de febrero de 2015 y, por tanto, los recursos para el pago de todas sus prestaciones económicas y sociales provenían del situado fiscal y a pesar de esto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, como el nombramiento del demandante como docente fue efectuado por el Alcalde Mayor de Bogotá, entonces no perdió el carácter de nacionalizado y, como consecuencia, reconoció a favor del señor Torres Torres la pensión gracia sin ser procedente legalmente.

Agregó que “la anterior situación contraría de manera clara y flagrante la realidad probatoria, dando por probado una situación con base en un documento que indica lo opuestamente contrario”[2] Adicionalmente, se indicó que se configuró un defecto sustantivo, por cuanto se aplicaron “… las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del Situado Fiscal cuando éstos eran administrados por los FER [Fondos Educativos Regionales] como rentas transferidas (distribuidas no cedidas), por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados”[3].

Finalmente, adujo que se observaba la configuración de un “abuso del derecho” en el reconocimiento pensional, dado que, a su juicio, se interpretó erróneamente la normativa que rige a los docentes nacionales, nacionalizados, departamentales o territoriales y se desconocieron los precedentes vinculantes proferidos por la Corte Constitucional acerca del reconocimiento de la pensión gracia. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.

Mediante auto del 30 de octubre de 2019[4], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al señor Luis Alberto Torres Torres como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Segunda– señaló que los defectos fáctico y sustantivo alegados por la accionante no se configuraron, dado que el tribunal tuvo en cuenta la prueba allegada respecto del nombramiento del docente, así como la sentencia de unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018, en particular la regla jurisprudencial quinta, que fue citada textualmente en la sentencia cuestionada, al considerar que existía igualdad fáctica en el sub lite. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E solicitó denegar el amparo invocado por la accionante; para tal efecto, adujo que la sentencia objeto de tutela no incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria, dado que la Sala apreció y valoró los certificados allegados al expediente, los actos administrativos de nombramiento y posesión del demandante, así como los demás documentos que demostraron el cumplimiento de los requisitos por parte del señor Torres Torres para acceder al reconocimiento y pago de la pensión gracia. Agregó que en el fallo cuestionado se aplicó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 21 de junio de 2018[5], toda vez que el problema jurídico a resolver estaba inmerso en una de las reglas de unificación; además, señaló que en el proceso ordinario no existió un argumento legal o una prueba que permitiera inferir que el nombramiento del señor Luis Alberto Torres Torres tuviese carácter nacional, razón por la cual, afirmó que el fallo se profirió conforme a derecho, puesto que se analizó cada prueba y se acató la sentencia de unificación que respecto del tema profirió la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.4.

El señor Luis Alberto Torres Torres guardó silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9]. 2.

Caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la entidad accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[10], a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

De conformidad con lo anterior, la Sala procede a verificar si se cumplen o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. En el presente asunto, la U.G.P.P. controvierte la providencia del 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá –Sección Segunda–, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y se ordenó reconocer y pagar una pensión gracia; así mismo, cuestiona la sentencia del 31 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en la cual se modificó el ordinal tercero (la condena) y en lo demás confirmó el fallo de primera instancia. Pues bien, la Sala advierte que en el caso sub examine no se cumple el requisito de subsidiariedad, por las razones que se exponen a continuación: El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991.

En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela. Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –normativa aplicable al caso analizado–, prevé que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos” (se destaca).

A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa establece: “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: “(…). “7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”.

Por su parte, el artículo 251 del C.P.A.C.A. dispone que “… en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”. Adicionalmente, respecto del requisito de la subsidiariedad en los asuntos en los que la U.G.P.P. cuestiona por vía de tutela providencias judiciales sobre temas pensionales, como ocurre en este caso, esta Subsección ha sostenido (trascripción literal): “… la Corte, mediante sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016, unificó criterios sobre ese tema, e indicó que, aunque ambas posturas eran razonables, el criterio que debe tenerse en cuenta en los casos en que la UGPP solicite vía tutela que se dejen sin efectos providencias judiciales sobre temas pensionales, más que la inmediatez de la acción es el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Textualmente, señaló: ‘(…) esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’, por lo que es en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. ‘La Corte explicó, además, que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que ‘la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados’.

“Señaló que, aunque este precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y de conformidad con el conforme el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Pero, que dada la situación que afrontaba CAJANAL y al estado de cosas inconstitucionales al interior de la entidad, los cinco años de que trata la norma mencionada deben contabilizarse ‘con posterioridad al 12 de junio de 2013’. “Por eso, en esa sentencia de unificación, concluyó la Corte que ‘ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución’.

“(…). “Y aunque lo anterior es suficiente para confirmar la decisión impugnada, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela, se advierte, además, que la UGPP pudo haber acudido al recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 251 del CPACA, para pedir que se revisara la sentencia cuestionada.

Como ya se dijo, ese mecanismo tenía que ejercerse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, en caso de considerar que la misma se profirió con abuso del derecho; sin embargo, la UGPP no lo hizo. A juicio de la Sala, el recurso especial de revisión contra dicha sentencia, era el medio judicial con que contaba la entidad para invocar la protección de los derechos que estima vulnerados.

“Finalmente, la Sala no encuentra comprobados los factores de urgencia, gravedad, inminencia e impostergabilidad, necesarios para que se pueda excepcionar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y utilizar la acción de tutela como mecanismo transitorio, a efectos de evitar un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, con ocasión de la decisión de la autoridad judicial accionada.

“En efecto, se puede afirmar que la situación de la UGPP no presenta el carácter de urgencia que caracteriza a las acciones de tutela, porque si realmente se hubiera encontrado en una situación de verdadera urgencia no hubiera permitido que pasara tanto tiempo para solicitar el amparo ahora pretendido. “Encuentra la Sala, además, que los argumentos de la UGPP, relacionados con la afectación del patrimonio público, la violación del principio de sostenibilidad fiscal y el supuesto abuso del derecho, son justamente los que le permitían ejercer el recurso especial de revisión, máxime si se tiene en cuenta que este tiene como propósito reducir el déficit fiscal para mantener la viabilidad del sistema pensional”[11] (negrilla del original).

Dado que la U.G.P.P. controvierte las sentencias proferidas por el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que su inconformidad se fundamenta, en síntesis, en que el señor Luis Alberto Torres Torres no tiene derecho a la pensión gracia, puesto que no cumplió los requisitos legales para tal fin, la Sala estima que ese aspecto se encuentra previsto en la causal señalada en el numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A., antes transcrito.

Asimismo, en los términos del artículo 20[12] de la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, existe el recurso especial de revisión, lo cual torna improcedente el amparo solicitado, Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las sentencias cuestionadas, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: “En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad. La UGPP tenía a su disposición el recurso el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados.

El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”.

Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en los que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable[13]. Asimismo, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional”, las cuales definió así: “(i) De la vinculación precaria.

“(…). “31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo[14]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. “En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición[15]) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. “La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento.

“(…). “(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. “La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.

Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado.

“Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso.

La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. “Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Luis Alberto Torres Torres no fue precaria, pues tal y como se indicó en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, cumplió 20 años de servicio como docente el 14 de mayo de 2014, así: |“ENTIDAD |DESDE |HASTA | |Departamento de Boyacá|23/01/1980 |21/02/1980 | |Bogotá Distrito |18/05/1994 |14/05/2014 | |Capital | | | |Total | |7.200 días”[16] | En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”[17].

Así las cosas, la Subsección declarará improcedente la petición de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 17 del cuaderno principal. [2] Folio 8 –reverso- del cuaderno principal. [3] Folios 9 -reverso- y 10 del cuaderno principal. [4] Folio 56 del cuaderno principal. [5] Exp. 2013-04683-01 (3805 -2014). [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Al respecto ver: Corte Constitucional, sentencia T–385 de 28 de junio de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 28 de febrero de 2019, radicado número: 11001-03-15-000-2018-03705-01, C.P. María Adriana Marín. [12] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que  hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. “La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

“La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse  por las causales consagradas para este en el mismo código y además: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. [13] Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [14] Original de la cita: “Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [15] Original de la cita: “Ley 270 de 1996. Artículo 132. Numeral 2. ‘En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3.

“En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas’”. [16] Folio 200 –reverso- del proceso ordinario. [17] Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.