ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz / RECURSO DE APELACIÓN - Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz [E]l Tribunal concluyó que no era procedente la reliquidación reclamada por la demandante, porque los factores que pidió que le fueran incluidos no están enlistados en la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de ese mismo año, decisión que fundó en el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

(…) Así las cosas, como la sentencia del 15 de agosto de 2019 sí aplicó el principio de favorabilidad en lo relacionado con las posturas existentes respecto de la reliquidación de pensiones reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966 y por ello no puede concluirse que se hubiera configurado una violación directa de la Constitución. (…) En relación con los factores que, a juicio de la demandante, debían tenerse en cuenta para la reliquidación de su pensión y que el Tribunal Administrativo del Tolima se negó a incluir, es oportuno mencionar que la Sala no encuentra que se hubiere vulnerado el principio de favorabilidad, pues no se cumplen los presupuestos para ello, ya que no existe “una duda seria y objetiva” que obligue a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas y tampoco existe una “efectiva concurrencia de las interpretaciones” para dar solución al caso concreto, toda vez que, como más delante se verá, en las sentencias del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 se unificaron los criterios en relación con la discusión del contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100, así como de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes en el régimen de la Ley 33 de 1985.

(…) En relación con el segundo aspecto, advierte la Sala que en la demanda de tutela no se especificaron cuáles habrían sido los puntos de la apelación que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia de segunda instancia; sin embargo, debe decirse que la vía para atacar esa supuesta omisión no es la tutela, pues, en los términos del artículo 287 del C.G. del P. -aplicable en los procesos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 306 del CPACA-, la señora Gladys Guzmán de Molina, a través de su apoderado judicial, debió solicitar la adición de la sentencia, en aras de obtener un pronunciamiento frente a tales puntos, lo cual no ocurrió; por tanto, no puede ahora, mediante el presente amparo constitucional, remediar su desacierto procesal.

(…) En efecto, el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. (…) Por lo expuesto, la acción de tutela en relación con el cargo de violación directa de la Constitución que se sustentó en la omisión del Tribunal de pronunciarse acerca de todos los puntos de la apelación es improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE – Aplicación del régimen de transición a docentes oficiales [L]a Sala considera que el hecho de que en la providencia del 15 de agosto de 2019 –cuestionada por vía de tutela– el Tribunal Administrativo del Tolima estableciera que la señora Gladys Guzmán de Molina no tenía derecho a la inclusión de “los factores solicitados y devengados durante el último año de servicio” en la reliquidación de la pensión por no estar enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

(…) Ahora, en relación con la afirmación de que a los docentes no les resulta aplicable la primera subregla jurisprudencial establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, debe advertirse que en ella se expresó que incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

(…) Adicionalmente, es importante mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2019, expediente radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 unificó su postura en torno a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente, en el mismo sentido que había sido expresado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

(…) En ese sentido, la Sala considera que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configuró. (…) A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

(…) Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Gladys Guzmán de Molina. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04413-00(AC) Actor: GLADYS GUZMÁN DE MOLINA Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por la señora Gladys Guzmán de Molina.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 4 de octubre de 2019[1], la señora Gladys Guzmán de Molina, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima – Sala de Oralidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

Con base en lo anterior, la demandante solicitó, entre otras cosas, lo siguiente (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “1. Decrétese el amparo de los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA IGUALDAD APLICANDO EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD en material laboral, o cualquier otro derecho extrapetita.

“2. Declarar que las Sentencias de primera instancia del 11 de diciembre del 2017 y de segunda instancia del 15 de agosto de 2019, proferidas por el Juzgado Séptimo Oral de Ibagué y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, Magistrado Ponente Dr. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de GLADYS GUZMÁN DE MOLINA contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARÍA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, Rad: 73001-33-33-005- 2015-00332-01… “… se ORDENE al Tribunal Administrativo del Tolima … a que profiera sentencia en el sentido de valorar correctamente la prueba aportada y recaudada dentro de la actuación procesal, así como de proteger las condiciones de igualdad a otras demandas de iguales características, y con fallos favorables que declararon la nulidad de los actos administrativos y ordenaron la reliquidación de pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema ha tenido este mismo órgano y que propendan por la prevalencia de los derechos fundamentales a la igualdad como el debido proceso por defecto sustancial, y por consiguiente, accediendo a las pretensiones de la demanda y aplicando el principio de favorabilidad”[2] (negrillas del original). 2.

Los hechos    2.1. La Asamblea Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Gladys Guzmán de Molina mediante Resolución 2408 del 29 de septiembre de 1988, posteriormente, a través de Resolución 0029 del 3 de febrero de 2004, la reliquidó. 2.2. La señora Gladys Guzmán de Molina solicitó al Fondo Territorial de Pensiones del Tolima la reliquidación de su pensión, para que se integrara el IBL con el 75% del promedio salarial de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, petición que fue denegada mediante el Oficio 469 del 17 de marzo de 2015.

Este acto administrativo fue confirmado mediante la Resolución 190 del 3 de agosto de 2015. 2.3. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Gladys Guzmán de Molina solicitó que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y como consecuencia, se reliquidará su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4.

La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el que, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. 2.5. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante fallo del 15 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de primera instancia. 3.

Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que en las providencias cuestionadas se configuró una violación directa de la Constitución, porque no se aplicó el principio de favorabilidad en materia laboral. Expresó que en el Consejo de Estado existen dos posturas jurisprudenciales respecto de la reliquidación de las pensiones reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1996, una, la contenida en la sentencia del 7 de junio de 2007, en la cual se indicó que deben negarse y otra la contenida en la sentencia del 18 de febrero de 2010, en la cual se manifestó, según la demandante, que, aunque la pensión de jubilación se hubiera otorgado con base en los requisitos dispuestos en la Ordenanza 057 de 1966, ello no le resta el carácter de ordinaria y por tanto para la reliquidación se debe aplicar la Ley 62 de 1985[3].

Con base en lo anterior, señaló que al existir una duda razonable en cuanto a la aplicación de una u otra interpretación, se debe optar por la más favorable para el trabajador o pensionado[4]. Además, refirió (se trascribe de manera literal): “… el Tribunal no tuvo en cuenta los aspectos planteados en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión presentados, y además de ello valoró equivocadamente las pruebas aportadas con la demanda, en las que demuestra que tengo derecho a la reliquidación de pensión que solicito, por ser este mi UNICA Y ORDINARIA pensión de jubilación, como se fundamentó precedentemente … De otra parte, la VIOLACIÓN CONSTITUCIONAL, se evidencia al desconocer o ignorar el Principio de Favorabilidad en materia laboral, contenido en el art. 53 de la Constitución Política; el cual consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado/pensionado, en caso de duda en la aplicación de normas y/o interpretaciones jurídicas.

Está consagrado normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución, y en el Art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo… “En conclusión, el principio de favorabilidad es una herramienta consagrada por el Constituyente para dirimir los conflictos laborales que puedan surgir de la aplicación tanto de fuentes formales de derecho como de la interpretación que de éstas se pueda desprender.

Cuando concurren interpretaciones y, a partir de ello, se genera una duda razonable y seria respecto de la aplicación de una u otra interpretación, el operador jurídico (incluido el juez) siempre debe optar por la opción que más favorezca al trabajador/pensionado, so pena de infringir un mandato constitucional”[5] Agregó que no se tuvieron en cuenta las decisiones tomadas en procesos anteriores, fundados en hechos similares a los de su caso, en las cuales se manifestó que la pensión obtenida en vigencia de la ordenanza 057 de 1996 debe entenderse como una pensión ordinaria y por tal motivo, debe ser reliquidada con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, para evidenciar lo anterior citó lo siguiente (se trascribe de manera literal): “‘…destaca la sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la ordenanza 057 de 1996 que finalmente fue declarada nula por la autoridad administrativa, porque el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladores de la pensión ordinaria de jubilación’”[6] 4.

La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1. Mediante auto del 16 de octubre de 2019[7], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, porque, a su juicio, lo que pretende el accionante es convertir la acción constitucional en una tercera instancia, para insistir en el debate resuelto en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues puntualmente reiteró que se debe reconocer la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.3.

El departamento del Tolima y el Juzgado Séptimo Administrativo de oralidad del Circuito de Ibagué guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, por lo que se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[9].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[10]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. La Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[11]. 2.

Caso concreto La parte accionante en la demanda de tutela indicó que no se aplicó el principio de favorabilidad en materia laboral, pues ante la existencia de dos posturas respecto de la reliquidación de pensiones reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966 (sentencia del 7 de junio de 2007 y sentencia del 18 de febrero de 2010) no se aplicó la más benéfica para la señora Gladys Guzmán de Molina y agregó que no se tuvieron en cuenta los aspectos planteados en el recurso de apelación[12].

En relación con el primer aspecto, la Sala observa que en el recurso de apelación que interpuso la señora Guzmán de Molina en contra de la sentencia del 11 de diciembre del 2017, proferida por el Juzgado Séptimo Oral de Ibagué, alegó la violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad, con fundamento, en suma, en que a su caso debió aplicarse la postura jurisprudencial según la cual la reliquidación de las pensiones reconocidas con base en la Odenanza 057 de 1966 es procedente en los términos de las normas aplicables a las pensiones ordinarias de jubilación y no aquella que aplicó el a quo, según la cual la reliquidación no es procedente, en consideración a que el Consejo de Estado declaró la nulidad de esa ordenanza[13].

Asimismo, se observa que, si bien, en la sentencia del 15 de agosto de 2019 el Tribunal Administrativo del Tolima no hizo mención expresa al principio de favorabilidad, lo cierto es que sí lo aplicó, pues concluyó que la señora Guzmán de Molina estaba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, según el cual, las normas anteriores solo se aplican respecto de la edad de jubilación, pues los demás requisitos se regulan de acuerdo con lo dispuesto en la mencionada Ley 33.

Finalmente, el Tribunal concluyó que no era procedente la reliquidación reclamada por la demandante, porque los factores que pidió que le fueran incluidos no estan enlistados en la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de ese mismo año, decisión que fundó en el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Así las cosas, como la sentencia del 15 de agosto de 2019 sí aplicó el principio de favorabilidad en lo relacionado con las posturas existentes respecto de la reliquidación de pensiones reconocidas con base en la Ordenanza 057 de 1966 y por ello no puede concluirse que se hubiera configurado una violación directa de la Constitución. En relación con los factores que, a juicio de la demandante, debían tenerse en cuenta para la reliquidación de su pensión y que el Tribunal Administrativo del Tolima se negó a incluir, es oportuno mencionar que la Sala no encuentra que se hubiere vulnerado el principio de favorabilidad, pues no se cumplen los presupuestos para ello, ya que no existe “una duda seria y objetiva” que obligue a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas y tampoco existe una “efectiva concurrencia de las interpretaciones”[14] para dar solución al caso concreto, toda vez que, como más delante se verá, en las sentencias del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019 se unificaron los criterios en relación con la discusión del contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100, así como de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional de los docentes en el régimen de la Ley 33 de 1985.

En relación con el segundo aspecto, advierte la Sala que en la demanda de tutela no se especificaron cuáles habrían sido los puntos de la apelación que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia de segunda instancia; sin embargo, debe decirse que la vía para atacar esa supuesta omisión no es la tutela, pues, en los términos del artículo 287 del C.G. del P.[15] - aplicable en los procesos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de la remisión normativa consagrada en el artículo 306 del CPACA-, la señora Gladys Guzmán de Molina, a través de su apoderado judicial, debió solicitar la adición de la sentencia, en aras de obtener un pronunciamiento frente a tales puntos, lo cual no ocurrió; por tanto, no puede ahora, mediante el presente amparo constitucional, remediar su desacierto procesal[16].

En efecto, el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. Por lo expuesto, la acción de tutela en relación con el cargo de violación directa de la Constitución que se sustentó en la omisión del Tribunal de pronunciarse acerca de todos los puntos de la apelación es improcedente.

Defecto sustantivo Lo primero que se debe precisar es que, aunque la accionante plantea que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en un defecto sustantivo, la Subsección lo analizará como un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto para fundamentar su configuración se alegó el desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y la indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, pues no tuvo en cuenta que los docentes están exceptuados de las subreglas jurisprudenciales allí fijadas.

La Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[17] (se destaca). Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos.

El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente). Pues bien, se tiene que en la sentencia de 15 de agosto de 2019 -cuestionada-, el Tribunal Administrativo del Tolima expuso (trascripción literal): “CUESTIÓN PREVIA “La Sala de Decisión emite sentencia y de entrada advierte que cambia la posición que sobre el tema había adoptado para acoger en lo sucesivo los planteamientos expuestos; teniendo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, pero en este asunto por tratarse de un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, solamente en lo que tiene que ver con los factores que determinan la base de liquidación pensional, pues, en ese sentido unificó su criterio y definió su posición, superando la tesis aplicada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, tras concluir que ese criterio interpretativo iba más allá de la voluntad del legislador, quien conforme a su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a estos es a los que se debe limitar dicha base.

“(…) “PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO “En cuanto a los factores que determinan la base de liquidación judicial, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, establece de manera taxativa los factores que servirían de base para efectuar la liquidación de las mesadas pensionales de aquellos empleados oficiales que adquieren su derecho en vigencia de esa normatividad.

“En este contexto, se podría indicar que en principio se entendería que conforme al inciso 2 de la norma en cita, los factores que se deben tener en cuenta para efectuar los respectivos aportes serían expresamente enunciados allí, perro esa taxatividad pierde su rigidez al confrontarla con el inciso 3º ibídem, en donde el legislador empleo la expresión ‘en todo caso’ ampliando la posibilidad de liquidar la pensión con aquellos factores que no se encuentran enlistados allí pero que sirvieron de base para calcular los aportes.

“Ahora bien, en este punto es necesario hacer alusión en esta oportunidad a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pues, aunque en esta el Consejo de Estado realizó una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también unificó su criterio frente a los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985; normatividad que será aplicada en el presente asunto.

“(…) “CASO CONCRETO “… se tiene que la señora Gladys Guzmán de Molina empezó a trabajar para el Departamento del Tolima, en calidad de docente oficial, el 1 de febrero de 1967, de manera que para la época de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, que fue el día 13 de febrero de 1985, contaba con 18 años -13 días de servicios, razón por la que ésta estaba cobijada por el régimen de transición de dicha norma… “(…) “… quedó demostrado que el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la ley 62 del mismo año, fue la asignación básica, sobre la cual se realizó el reconocimiento pensional y el reajuste de la misma … “En consecuencia, la Sala encuentra ajustados a derecho los actos administrativos acusados en cuanto a que la demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional incluyendo los factores solicitados y devengados durante el último año de servicios, como quiera que no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 que modifica la Ley 33 del mismo año”[18] Del contenido de la anterior providencia, se desprende que en ella no se incurrió en el defecto alegado por el accionante, dado que, si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Tolima se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, esto es, el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) no son taxativos sino enunciativos y por tanto permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica, aunque no hubieren sido base de cotización. De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, el Tribunal Administrativo del Tolima explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, los que se circunscriben a la existencia del fallo de unificación dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[19].

Tan es así que en la sentencia controvertida se hizo referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la cual consistente en que en el IBL solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensiones[20]. Fue justamente en observancia de esta subregla que el Tribunal accionado concluyó que “…el único factor que fue percibido por la demandante y que se encuentra enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, fue la asignación básica, sobre la cual se realizó el reconocimiento pensional y el reajuste de la misma…”[21].

En definitiva, la Sala considera que el hecho de que en la providencia del 15 de agosto de 2019 –cuestionada por vía de tutela– el Tribunal Administrativo del Tolima estableciera que la señora Gladys Guzmán de Molina no tenía derecho a la inclusión de “los factores solicitados y devengados durante el último año de servicio” en la reliquidación de la pensión por no estar enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985), no constituye el defecto alegado por la parte actora, sino que esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Ahora, en relación con la afirmación de que a los docentes no les resulta aplicable la primera subregla[22] jurisprudencial establecida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, debe advertirse que en ella se expresó que incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Adicionalmente, es importante mencionar que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 25 de abril de 2019, expediente radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 unificó su postura en torno a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente, en el mismo sentido que había sido expresado en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

En ese sentido, la Sala considera que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configuró. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por la señora Gladys Guzmán de Molina. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la demanda de tutela promovida por la señora Gladys Guzmán de Molina, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: en caso de no ser impugnada la presente decisión, DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 14 del cuaderno principal. [2] Folio 13 del cuaderno principal. [3] Folio 12 del cuaderno principal. [4] Folio 12 del cuaderno principal. [5] Folios10 y 11 del cuaderno principal. [6] Folio 9 del cuaderno principal. [7] Folio 54 del cuaderno principal. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [12] Folios 10 y 12 del cuaderno principal. [13] Folios 292 a 311 del expediente 2015-00332-01. [14] Folio 11 del cuaderno principal. [15] “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

“El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria …”. [16] Sobre el particular, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Sentencia T-364 de 2017. [18] Folios 34, 35 y 37 del cuaderno principal. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [20] Folio 36 del cuaderno principal. [21] Folio 38 del cuaderno principal. [22] La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.