ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÒN DE LA PENSIÒN PARA BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Revisado el contenido de la (…) providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, pues, aunque el Tribunal Administrativo de Caldas se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

(…) En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, -contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. (…) Se encuentra además que, el Tribunal Administrativo de Caldas cumplió con el principio de la “razón suficiente”, pues explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones (…) En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Caldas definió, que si bien el señor Tirado Grisales había percibido en el último año de labor su sueldo básico, las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación, lo cierto era que, solo habían sido objeto de cotización al sistema de seguridad social, el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, razón por la cual, al no estar acreditado que el señor Tirado efectuara aportes sobre los factores reclamados por su cónyuge supérstite, no era posible que éstos fueran incluidos para liquidar su pensión de jubilación. (…) Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en el defecto enunciado por la actora, pues, contrario a lo expuesto, aquel sí validó cual había sido la norma aplicable para el caso del señor Tirado Grisales, -Leyes 33 y 62 de 1985-, pero, en atención a la reciente postura de la Sala Plena del Consejo de Estado, consideró que solo se debían incluir en la liquidación de la pensión de jubilación los factores respecto de los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010) y como efectivamente le fue reconocido al señor Tirado Grisales en la Resolución 34845 del 9 de agosto de 1983.

(…). Por tanto, la Sala considera que por el hecho de que el Tribunal Administrativo de Caldas revocara la sentencia de primera instancia, no configura el defecto por la actora alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03930-01(AC) Actor: ASCENETH VALENCIA DE TIRADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 27 de septiembre de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 28 de agosto de 2019[1], la señora Asceneth Valencia de Tirado, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, entre otros.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de (la) Señor (a) CAUSANTE: LUIS ALBERTO TIRADO GRISALES SUPÉRSTITE: ASCENETH VALENCIA DE TIRADO.

“2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 26 de Marzo de 2019, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de mi asistido (a), teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Mayo de 1992 al 30 de Abril de 1993…”. 2.

Los hechos 2.1. El causante, Luis Alberto Tirado Grisales, laboró en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE, desde el 5 de septiembre de 1972 hasta el 30 de abril de 1993[2]. 2.2. La Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, mediante Resolución No. 34845 del 9 de agosto de 1993, reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Luis Alberto Tirado Grisales[3] (pensión que posteriormente fue sustituida a su esposa Asceneth Valencia de Tirado, tras la muerte del pensionado[4]). 2.3.

La señora Asceneth Valencia de Tirado, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la reliquidación de la pensión de sobreviviente[5], pues a su juicio consideraba que se debían incluir todos los factores salariales devengados en el último año del servicio del causante Luis Alberto Tirado Grisales[6]. 2.4. Ante ello, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, mediante Resolución 058353 de 27 de diciembre del 2013, negó la reliquidación de pensión de sobreviviente solicitada por la señora Valencia de Tirado, pues, a su juicio, dicha resolución fue proferida “conforme a derecho, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio e incluyendo los factores salariales del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hicieron los descuentos de Ley tales como (Asignación Básica y Bonificación Por Servicios)”[7]. 2.5 Dicha decisión fue apelada por la actora[8] y resuelta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social mediante Resolución RPD 002726 de 28 de enero del 2014, que confirmó lo dispuesto en la resolución RDP058353 de 27 de diciembre de 2013[9]. 2.6.

El 17 de octubre del 2014, por intermedio de apoderado judicial, la señora Asceneth Valencia de Tirado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declararan nulas las Resoluciones: i) RDP 058353 de 27 de diciembre de 2013 y ii) RDP 002726 de 28 de enero de 2014,[10] pues consideró que le fueron negados derechos adquiridos al desconocer y negar factores salariales que correspondían a la pensión de jubilación del señor Luis Alberto Tirado Grisales. 2.7.

En sentencia de 21 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Manizales declaró nulas las Resoluciones Nos. 58353 de 27 de diciembre de 2013 y RDP 2726 de 28 de enero de 2014, al considerar que “… la liquidación de la pensión ordinaria de la demandante, se debieron incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios”[11]. 2.8.

A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a través de providencia de 26 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda[12]. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto fáctico, pues en su criterio no se valoraron las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la pensión. Indicó que la sentencia no resolvió los extremos que habían sido planteados en la litis y tampoco contenía una valoración de las pruebas, como lo ordenaba la ley.

Explicó que la sentencia impugnada, si bien hacía referencia a algunos aspectos probados que no son objeto de discusión, esta no resolvió los siguientes extremos (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Que el causante NO LABORÓ en vigencia de la ley 100 de 1993. “Que el causante reunió requisitos de edad y tiempo de servicio antes de la entregada en vigencia de la ley 100 de 1993.

“Que el causante se pensionó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. “Por lo anterior la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 NO ES APLICABLE a su caso, dado que el causante no era acreedor al régimen de transición de la Ley 100 de 1993. “No demandó el acto que le reconoció la pensión; demandó el acto que le negó la reliquidación de la pensión, para que le incluyera todos los factores devengados, pero también comprendía nuevos valores percibidos desde el 02 de Mayo de 1992 al 30 de Abril de 1993, fecha de efectividad hasta la fecha de retiro definitivo del servicio.

“Ordena la Ley que la sentencia hará un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales necesarios para fundamentar las conclusiones. “ Finalmente, pese a que la demanda fue presentada el día 17 de Octubre de 2014, la sentencia de primera instancia fue proferida el día 21 de Marzo de 2017 y la de segunda instancia fue proferida el día 26 de Marzo de 2019; lo que evidencia que, para la fecha de presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio, por tanto, de haberse surtido un trámite procesal OPORTUNO, el actor no tendría que estar soportando la aplicación de un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica, y que por lo demás no le es aplicable, pues como reiteradamente ha indicado, para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el causante ya se encontraba pensionado y por fuera del servicio público”.

Por desconocimiento del precedente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Caldas no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

De otro lado, señaló que la sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación el 28 de agosto de 2018 no era aplicable al presente asunto, toda vez que “el causante no era acreedor al régimen de transición de la Ley 100 de 1993”. Finalizó indicando que el juzgador no debió aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018, toda vez que la misma no había sido proferida para el momento en que el actor presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, ni dentro del trámite procesal de primera instancia. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto de 2 de septiembre de 2019[13], se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, como tercero interesado en el proceso. 4.2. El Tribunal Administrativo de Caldas indicó que “… no comparte las apreciaciones en torno a los defectos imprecados, toda vez que se ha cumplido con los lineamientos jurisprudenciales en su momento en torno a la materia.

Finalizó manifestando que “la presente acción es abiertamente improcedente, lo cual solicito respetuosamente, sea declarado”[14]. 4.3. Por su parte, la subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP afirmó que en el caso sub examine no se materializó ningún vicio, defecto material, sustantivo o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, dado que la providencia “se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez conforme lo solicitaba el demandante”.

Sostuvo que “…la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un pronunciamiento establecido en la Ley para el efecto”. Finalizó indicando que: “la acción de tutela no era el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa”[15]. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2019[16], la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo al establecer que en el caso sub examine la autoridad judicial accionada aplicó el precedente vigente y vinculante fijado por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, razón por la cual no se incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia. Sobre el particular, resaltó que “…si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó un criterio sobre la inclusión de todos los factores salariales que determinan el IBL para liquidar una pensión, este fue modificado por la sentencia de unificación de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que armonizó la posición de esta Corporación con unas decisiones de la Corte Constitucional sobre el cálculo del ingreso base de liquidación solo con la inclusión de los factores salariales sobre los que el empleado efectivamente aportó, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005”[17]. 6.- La impugnación La anterior sentencia fue impugnada por la parte actora el 28 de octubre de 2019[18].

Al respecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela y, adicionalmente, sostuvo que de conformidad con los fallos proferidos en los expedientes 2015-708-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Néstor Javier Calvo y el 2013-498-02 M.P. Carmen Alicia Rengifo de 19 de abril de 2018, no eran aplicables al caso sub examine el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, dado que “…el actor no era beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, al cual hace referencia la citada providencia con la cual el despacho niega los derechos laborales de mi representado, por el contrario, a mi poderdante se le debe aplicar en su integridad la ley 33 y 62 de 1985, ya que laboró en vigencia de estas”.

Reiteró que el Tribunal Administrativo de Caldas “le dio una indebida interpretación al artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a la ley 33 de 1985, al darles un alcance diferente al que se le ha reconocido por parte del Consejo de Estado, con lo que se desconoce el precedente jurisprudencial de dicha Corporación respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación”.

Concluyó que el Tribunal Administrativo de Caldas trasgredió los derechos fundamentales enunciados en el escrito de tutela, porque: “negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la interpretación del régimen transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 adoptado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; precedente jurisprudencial que NO es aplicable al caso concreto, dado que la situación fáctica del demandante no es uno de los presupuestos contemplados en la referida sentencia, en consideración a que mi representado (a) para la entrada en vigencia de la referida norma, ya contaba con más de 20 años de servicio público, por lo que el derecho a pensionarse, así como la liquidación de la mesada, debía hacerse bajo los parámetros de la ley 33 de 1985 y del Decreto 1045 de 1978, dado que contaba con un derecho adquirido que iba más allá de una mera expectativa”[19].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[20]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[21].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[22]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[23]. 2.

Caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar el defecto alegado en la demanda de tutela. En el presente asunto, la actora pretende que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas del 26 de marzo de 2019[24], dado que, a su juicio, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación. Pues bien, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[25] (se destaca).

Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).

Descendiendo al caso concreto, se advierte que en la providencia del 26 de marzo del 2019 –cuestionada por vía de tutela–, el Tribunal Administrativo de Caldas revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Conforme a la sentencia del Honorable Consejo de Estado del 10 de octubre de 2018, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estableció la forma cómo debe liquidarse la pensión de jubilación, en el sentido que han de tenerse en cuenta los factores señalados expresamente en estas normas, lo cual fue: ‘Como se precisó anteriormente, la norma que gobierna la situación pensional de la actora es la contenida en las Leyes 33 y 62 de 1985 ‘El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. ‘Por su parte, el artículo 1 de la ley 62 de 1985, dispone: ‘Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes’. ‘No obstante lo regulado en estas disposiciones, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual, como contraprestación de sus servicios. ‘Sin embargo, esta posición revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación, en la cual fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición << El ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la ley 33 de 1985>>’ ‘Se consideró en esta oportunidad que la tesis adoptada en la referida sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

A juicio de la Sala Plena, <<dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base>> ‘Así, en la mencionada sentencia se precisó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones’ ‘Agregó que la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. ‘(…) ‘Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. ‘(…) ‘En efecto, el Tribunal dando aplicación a la sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación jurisprudencial aludida, ordenó incluir en la liquidación la prima de navidad y el auxilio de transporte.

No obstante, tales factores se encuentran fuera de lo establecido en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto de estos no se hicieron cotizaciones, como da cuenta la certificación de salarios que obra a folio 26, en donde consta que el único factor de aporte fue la asignación básica’. “De lo anterior tenemos que las pensiones de jubilación que se regulan por la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, deben liquidarse incluyendo los factores por los cuales se haya cotizado previstos en la última norma.

“Acorde con la normativa en cita, se tiene que el causante LUIS ALBERTO TIRADO GRISALES adquirió el estatus pensional el 5 de septiembre de 1992 y antes del primero (1º) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya se encontraba pensionado mediante resolución 034845 del 9 de agosto de 1993, pues nació el 15 de diciembre de 1935, contando con 57 años de edad y 20 años de servicios, así lo corrobora el acto administrativo por medio del cual se le reconoció pensión de jubilación (fls. 2-4 C.1).

“De acuerdo con lo anterior le es aplicable la norma que para el momento regulaba su régimen pensional con sus respectivas reglas en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto de la pensión: razón por la cual su situación debe analizarse bajo la perspectiva de la Ley 33 y 62 de 1985. “En este caso está probado que el causante LUIS ALBERTO TIRADO GRISALES adquirió el status de pensionado el día 05 de septiembre de 1992 (fls 2- 4 C.1) y conforme a la información extraída del acto administrativo de reconocimiento pensional, el señor TIRADO GRISALES prestó sus servicios al Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde el 05 de septiembre de 1972 hasta el 30 de abril de 1993, es decir adquirió el derecho pensional como funcionario del DANE laborando por más de veinte (20) años a su servicio, Por lo anterior, debe acudirse en consecuencia a lo previsto en los factores anunciados en la ley 62 de 1985.

“Conforme al certificado de ingresos del último año, la parte demandante percibió sueldo básico, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, subsidio de alimentación (f. 20 c.1.), de los cuales sólo pueden tomarse en cuenta el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, como lo fue el reconocido en la Resolución 031345 del 9 de agosto de 1993[26], por lo que ha de revocarse la sentencia apelada, declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de la no debido propuesta por la UGPP y negar las pretensiones de la demanda”.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, pues, aunque el Tribunal Administrativo de Caldas se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, cumplió los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.

En efecto, la autoridad judicial accionada reconoció expresamente la existencia del precedente del que se apartó, -contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no son taxativos sino enunciativos y permiten el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. Se encuentra además que, el Tribunal Administrativo de Caldas cumplió con el principio de la “razón suficiente”, pues explicó, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartó de esa decisión, que se circunscriben a la existencia de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[27], mediante la cual se estableció que los factores de liquidación para determinar el IBL son aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Caldas definió, que si bien el señor Tirado Grisales había percibido en el último año de labor su sueldo básico, las primas de servicios, de navidad, de vacaciones, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación[28], lo cierto era que, solo habían sido objeto de cotización al sistema de seguridad social, el sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, razón por la cual, al no estar acreditado que el señor Tirado efectuara aportes sobre los factores reclamados por su cónyuge supérstite, no era posible que éstos fueran incluidos para liquidar su pensión de jubilación. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en el defecto enunciado por la actora, pues, contrario a lo expuesto, aquel sí validó cual había sido la norma aplicable para el caso del señor Tirado Grisales, -Leyes 33 y 62 de 1985-, pero, en atención a la reciente postura de la Sala Plena del Consejo de Estado, consideró que solo se debían incluir en la liquidación de la pensión de jubilación los factores respecto de los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010) y como efectivamente le fue reconocido al señor Tirado Grisales en la Resolución 34845 del 9 de agosto de 1983.

Conviene mencionar que el criterio acogido en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, dispuso en su parte resolutiva, que su criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias y por ende, era aquel el que resultaba aplicable al presente caso.

Por tanto, la Sala considera que por el hecho de que el Tribunal Administrativo de Caldas revocara la sentencia de primera instancia, no configura el defecto por la actora alegado, pues esa decisión obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 25 del cuaderno único. [2] Folio 2 del cuaderno único. [3] Folio 1 al 4 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [4] Folios 5 al 9 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [5] Folios 21 al 23 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [6] Folios 10 al 13 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [7] Folios 10 al 13 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [8] Folios 25 al 28 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [9] Folios 15 al 18 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [10] Folios 31 al 45 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [11] Folios 125 al 134 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [12] Folios 36 al 40 del Cd visible en el cuaderno único (sin foliatura). [13] Folio 50 cuaderno único. [14] Folio 91 del cuaderno único. [15] Folios 74 al 88 del cuaderno único. [16] Folios 110 a 111 del cuaderno único. [17] Folios 110 al 111 del cuaderno único. [18] Folios 119 al 120 del cuaderno único. [19] Folios 119 a 120 del cuaderno único. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [21] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [24] Providencia notificada mediante correo electrónico el 29 marzo de 2019 (folio 47 del cuaderno principal). [25] Sentencia T-364 de 2017. [26] Se evidencia un error de digitación en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues en su parte considerativa –final- describe la Resolución 031345 del 9 de agosto de 1993, siendo la correcta la 034845 de la misma fecha, situación anterior que no fue objeto de aclaración o corrección por las partes. [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01, M.P. César Palomino Cortés. [28] Folio 20 del expediente administrativo aportado en medio magnético.