ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio vigente al momento de decidir el caso / INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LA PENSION DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo, prima técnica y de coordinación Una vez revisadas las providencias citadas por el actor, la Sala considera que estas no constituyen precedente judicial, por cuanto en ellas no se unificó la jurisprudencia respecto el tema de la cosa juzgada en particular, así como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales de obligatoria aplicación por parte de las autoridades judiciales accionadas.

(…). No sobra señalar que respecto del tema de si es posible que el pensionado acuda nuevamente en sede administrativa y judicial, en busca de la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de factores a los que estime tener derecho, no existe jurisprudencia pacífica ni mucho menos unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el contrario, se advierten posturas abiertamente disímiles dentro de las propias Subsecciones que integran dicha Sección, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida, toda vez que la Sala encuentra que las autoridades judiciales accionadas, en sus decisiones, acogieron algunos pronunciamientos de esta Corporación, en los que se ha considerado que, a pesar de que se trate de prestaciones de tracto sucesivo o periódico, una vez concurran los elementos de cosa juzgada, esta debe ser declarada.

(…). Como se observa, las autoridades judiciales accionadas sustentaron sus decisiones en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el razonamiento y el fundamento jurídico respectivo, sin que resulte viable para el juez de tutela imponerle al juez del proceso ordinario un criterio interpretativo o valorativo, en contravía de los principios de autonomía e independencia judicial, amén de que desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo subsidiario, máxime cuando, se reitera, frente a ese tema no existe una postura uniforme o consolidada.

(…) Es importante señalar que si bien es cierto que esta Subsección, recientemente, se ocupó de un caso similar y en sede de tutela accedió al amparo solicitado y dejó sin efectos el proveído mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, lo cierto es que tal decisión se adoptó de cara a un proceso en el que se privilegió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dado que la excepción de cosa juzgada se declaró probada en la etapa de la audiencia inicial, pues al encontrar posturas encontradas dentro de la propia Sección Segunda de esta Corporación, se determinó que el juez de conocimiento debía tramitar el proceso y deferir hasta el fallo una determinada postura.

(…) En el sub examine, tanto el a quo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictaron sendas sentencias, en las cuales aplicaron una de las tesis desarrolladas y hoy vigentes por una parte de la jurisprudencia de esta Corporación y, en este sentido, como ya se dijo, no puede el juez de tutela imponerle al juez del proceso ordinario el acatamiento de una determinada postura, pues ello invade la competencia y autonomía del juez competente, máxime cuando dicha postura se considera razonable y sin reproche desde el punto de vista constitucional.

(…) Así las cosas, dado que la decisión controvertida se fundamentó en algunos pronunciamientos de esta Corporación y no se encontró que se haya desconocido el precedente judicial, pues este aparentemente no existe sobre esa materia, se confirmará el fallo impugnado, en cuanto denegó el amparo solicitado. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03743-01(AC) Actor: VÍCTOR JULIO CRUZ GUTIÉRREZ Demandado: JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN F Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia del 26 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 12 de agosto de 2019[1], el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez instauró demanda de tutela contra el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por cuanto consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al principio de favorabilidad.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con errores incluidos): “1. Se sirva AMPARAR o TUTELAR la protección de los derechos fundamentales vulnerados a la igualdad, la no aplicación de los precedentes Jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, en sus múltiples Salas; debido proceso, y acceso a la administración de justicia, del suscrito.

“2. Como consecuencia de ello, se ordene revocar o dejar sin efectos jurídicos el (a) aludida (s) las sentencia proferidas por el JUZGADO VEINTICINCO (25) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, de fecha 18 de mayo de 2018 [revisadas las sentencias se concluye que es la del 24 de enero de 2018] y del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA /SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F, de fecha 01 de febrero de 2018 [es de 2019] y de que trata la presente acción. “3.

Ordenársele al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUB/SECCIÓN “F” … que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo decidido por esta corporación”[2] (subrayas del texto original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez indicó que trabajó como Detective Especializado 206-16 en el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS– desde el 26 de mayo de 1982 hasta el 16 de febrero de 2006, razón por la cual la Caja Nacional de Previsión Social (en adelante CAJANAL), mediante Resolución 15796 del 9 de agosto de 2004, le reconoció la pensión de jubilación y, luego, por medio de Resolución 54614 del 19 de octubre de 2006 reliquidó dicha pensión por allegar nuevos tiempos de servicio.

Contra la anterior decisión, el señor Cruz Gutiérrez formuló recurso de reposición y CAJANAL, a través de la Resolución 12485 del 18 de marzo de 2008, lo resolvió, en el sentido de incrementar el valor de la mesada pensional, pero sin acceder al reconocimiento de los emolumentos solicitados. El actor sostuvo que interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra CAJANAL, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones 54614 del 19 de octubre de 2006 y la 12485 del 18 de marzo de 2008 y, como consecuencia, se le ordenara a la demandada reliquidar y pagar su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Mediante sentencia del 4 de junio de 2010, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. CAJANAL presentó recurso de apelación contra la anterior providencia y mediante fallo del 28 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó parcialmente la decisión apelada.

Adujo el accionante que, el 19 de diciembre de 2016, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP– (antes CAJANAL), con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución RDP 000171 del 7 de enero de 2014, por medio de la cual la demandada negó la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de su pensión de jubilación y, por ende, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordenara a la UGPP reliquidar dicha pensión teniendo en cuenta, además de los factores salariales ya reconocidos, la prima de riesgo, la prima técnica y la prima de coordinación (35% sobre la asignación básica mensual).

En la audiencia de pruebas (artículo 181 del C.P.A.C.A.) del 24 de enero de 2018, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá dictó sentencia[3], en la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada, condenó en costas al demandante por valor de $2’328.630 y dio por terminado el proceso; para tal efecto, adujo que la jurisdicción contencioso administrativa ya había emitido pronunciamiento sobre la inclusión de los factores de prima de riesgo, prima de coordinación y prima técnica en la base de liquidación de la pensión del demandante (sentencias del 4 de junio de 2010 y del 28 de agosto de 2012), razón por la cual resultaba improcedente solicitar un nuevo pronunciamiento respecto de los factores en mención, dado que en el sub examine existía identidad de objeto, causa petendi y partes, pues lo único que cambiaba era el acto administrativo demandado; sin embargo, sostuvo que eso no modificaba el objeto del litigio ya había sido decidido[4].

A instancias del recurso de apelación interpuesto por el señor Cruz Gutiérrez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en fallo del 1°de febrero de 2019, confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora indicó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente, porque no tuvieron en cuenta la jurisprudencia de esta Corporación, en la cual se ha señalado que en los asuntos pensionales existe el fenómeno jurídico de la cosa juzgada parcial o relativa frente a las mesadas pensionales causadas con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia, pues de ahí en adelante se pueden crear nuevas mesadas susceptibles de demandar; en este sentido, citó, el auto del Consejo de Estado, Sección Segunda del 13 de mayo de 2015[5] y las sentencias de la Sección Cuarta del 21 de junio de 2018[6] y de la Sección Quinta la del 26 de febrero de 2015[7]. 4.- La admisión y el trámite de la demanda de tutela 4.1.- Mediante auto del 16 de agosto de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la UGPP como tercero con interés[8]. 4.2.- La UGPP señaló que la acción de tutela no cumple ninguno de los requisitos generales y los específicos de procedibilidad contra providencias judiciales, por cuanto las decisiones adoptadas dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por las autoridades judiciales demandadas se ciñeron tanto a las normas como a la jurisprudencia que regulan el tema de la reliquidación de las pensiones de jubilación y de la cosa juzgada[9]. 4.3.- El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá manifestó que la sentencia del 24 de enero de 2018 no vulnera los derechos fundamentales alegados por el accionante, máxime cuando declaró probada la excepción de cosa juzgada, al evidenciar, soportado en pruebas legalmente decretadas y recaudadas, que ya existía un pronunciamiento por esta jurisdicción respecto de las pretensiones del actor, por lo que concurría identidad de objeto, de causa y de partes.

Agregó que los argumentos que fundamentan el amparo constitucional ya fueron puestos a consideración del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el cual los desestimó en la providencia del 1° de febrero de 2019, lo que torna improcedente la acción de tutela[10]. 4.4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 26 de septiembre de 2019[11], la Sección Primera del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado por el señor Víctor Julio Cruz Gutiérrez.

Como sustento de esta decisión, manifestó (transcripción literal): “53. La parte actora en la solicitud de tutela señaló que el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá y la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se apartaron de los precedentes judiciales sentados por las siguientes corporaciones judiciales, que a su juicio demostraron que no se configuraba la cosa juzgada: … “(…) “56.

Para la Sala, las providencias de 13 de mayo de 2015 y 21 de junio de 2018 proferidas por la Subsección Segunda y Sección Cuarta del Consejo de Estado, respectivamente, no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine.

“(…) “58. En ese orden de ideas, la Sala considera que ni el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá ni la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. “59. Asimismo, en el caso bajo estudio está demostrado que en efecto el actor presentó dos demandas con identidad de partes, causa pretendi y objeto, y que sin duda alguna en la primera demanda expresamente se señalaron las razones por las cuales no se accedía a la pretensión de la reliquidación de la pensión por concepto de los factores salariales de prima de riesgo, prima de coordinación y prima técnica; además, que el actor al interponer el recurso de apelación no presentó argumentos para debatir dicha decisión que expresamente negó la reliquidación sobre dichos aspectos que, posteriormente fueron solicitados expresamente en la segunda demanda que declaró la excepción de cosa juzgada”[12] (se destaca). 6.- La impugnación La parte actora impugnó el fallo de primera instancia, para lo cual señaló que, en su opinión, no se ha configurado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, dado que se trata de mesadas pensionales “posteriores a la ejecutoria del primer proceso que se adelantó ante esta misma jurisdicción” y, en el cual se le negó el reconocimiento de los factores salariales reclamados en la segunda demanda.

Agregó (trascripción literal): “Me permito coadyuvar lo antes mencionado entre otras sentencias las siguientes, 11001-03-15-000-2017-00769-01 / 11001-03-15-000-2018-00149- 01; en las que hace referencia a la no existencia de la Cosa juzgada total teniendo en cuenta q a partir de los fallos judiciales instaurados inicialmente se crearon nuevas mesadas pensionales lo que hace valer o revivir términos para incoar una nueva demanda”[13].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[15].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[16]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[17]. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala procede a verificar si se configura o no el defecto por desconocimiento del precedente alegado por la parte actora, contenido en las providencias del 24 de enero de 2018 y del 1° de febrero de 2019, en las que Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, confirmó lo decidido por el a quo, respectivamente.

La parte actora señaló que las autoridades judiciales accionadas se apartaron de los siguientes precedentes judiciales, los cuales demuestran que en el proceso ordinario no se configuró la cosa juzgada: a) Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 13 de mayo de 2015[18]. b) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 21 de junio de 2018[19]. c) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de febrero de 2015[20].

Una vez revisadas las providencias citadas por el actor, la Sala considera que estas no constituyen precedente judicial, por cuanto en ellas no se unificó la jurisprudencia respecto el tema de la cosa juzgada en particular, así como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales de obligatoria aplicación por parte de las autoridades judiciales accionadas.

En cuanto a esta exigencia, la Corporación ha considerado (transcripción literal): “… la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. “44.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[21], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

“(…) “… respecto a las sentencias de 18 de febrero de 2010, 25 de junio de 2015, 30 de marzo de 2017, 4 de abril de 2017, 2 de agosto de 2017 y 21 de junio de 2018 proferidas por el Consejo de Estado, en el presente caso no constituyen precedente judicial, toda vez que no contienen reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por los jueces cuando se evidencie que las situaciones fácticas de ambos casos, sean similares o análogas.

Frente al tema en cuestión, el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone lo siguiente: ‘[…] Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 […]’.

“61. En ese orden de ideas, para la Sala los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en dichas providencias judiciales, toda vez que no se tratan de precedentes jurisprudenciales unificados[22]”[23] (se destaca). No sobra señalar que respecto del tema de si es posible que el pensionado acuda nuevamente en sede administrativa y judicial, en busca de la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de factores a los que estime tener derecho, no existe jurisprudencia pacífica ni mucho menos unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el contrario, se advierten posturas abiertamente disímiles dentro de las propias Subsecciones que integran dicha Sección, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida, toda vez que la Sala encuentra que las autoridades judiciales accionadas, en sus decisiones, acogieron algunos pronunciamientos de esta Corporación, en los que se ha considerado que, a pesar de que se trate de prestaciones de tracto sucesivo o periódico, una vez concurran los elementos de cosa juzgada, esta debe ser declarada.

Así lo consideró el Juzgado 25 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (transcripción del audio): “… Frente a las peticiones del actor, resulta pertinente declarar probada la excepción de cosa juzgada … toda vez que existe identidad de objeto, causa y partes, lo único que cambia es el acto demandado pero el contexto del acto demandado no es cambial de identificación del mismo … y sin que sea de recibo la argumentación del demandante que porque él inició un proceso en vigencia del Decreto 01 del 84 y que como cambiamos de normatividad procesal entonces pueda volver a demandar, de conformidad con la Ley 1437 de 2011, pues obviamente lo que estaría suscitando es una indefinición, lo cual concluiría en una violación al artículo 29 constitucional … “Se tiene que, en tratándose de la cosa juzgada ha señalado el Consejo de Estado que la doctrina distingue 2 modalidades, cosa juzgada formal y material… la estructuración de la cosa juzgada para ser oponible como a la iniciación o prosecución de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo dictado en un primer proceso requiere de la conjunción de los siguientes elementos: i) identidad de partes …, ii) identidad de objeto … y iii) identidad de causa.

“Ahora bien, el demandante invoca como causal primigenia y preponderante para invadir y romper la cosa juzgada y la ejecutoria de las sentencias de segunda y primera instancia, es simplemente que cambiamos de normativa procesal, pues ahí tampoco hay una excluyente, teniendo en cuenta que el cambio de un procedimiento no da de traste a que se vuelva o se destruya la cosa juzgada, porque la cosa juzgada es sobre elementos que no fueron juzgados …”[24].

Asimismo, lo consideró el Tribunal Administrativo ad quem en su providencia (transcripción literal): “ … Cuando en la demanda posterior de reclaman prestaciones periódicas con fundamento en una norma o régimen pensional diferente a los pedidos ante la jurisdicción en proceso anterior, en esos eventos se habla de una cosa juzgada parcial, en la medida que no puede hacerse pronunciamiento sobre todas las pretensiones, pues si bien algunas ya fueron definidas en una sentencia anterior, el derecho se sigue causando, por lo que es procedente decidir sobre ellas, pues de lo contrario se estaría vulnerando el acceso a la administración de justicia, en relación con aquellas pretensiones que aún no han sido objeto de decisión judicial.

“ (…) “En el caso de autos está demostrado que el demandante ya había presentado con anterioridad otra demanda, la cual se encuentra en firme y ejecutoria; por tanto, es necesario analizar los dos procesos en orden a verificar si se cumplen los tres elementos de la cosa juzgada … y si se invocan nuevas normas o regímenes pensionales que posibiliten, por excepción, proseguir con el proceso respecto de las mesadas causadas con posterioridad al fallo judicial.

“(…) “Con base en este cuadro comparativo, la Sala concluye se configuran los elementos para declarar probada la excepción de cosa juzgada … “(…) “Respecto de los argumentos de impugnación expuestos por el demandante, se tiene que invoca varias providencias, entre ellas, la sentencia de tutela proferida el 21 de junio de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente 2018-149 … “Adicionalmente, parte demandante aduce que en el presente asunto no se configura la excepción de cosa juzgada porque con posterioridad a que se profirió la sentencia del proceso primigenio, el Consejo de Estado cambió su posición en el sentido de acceder a la prima de riesgo en la reliquidación pensional, razón por la cual existen nuevos elementos que justifican entablar una nueva demanda y que se produzca otro fallo judicial respecto de este mismo aspecto.

“Respecto de estos argumentos, cabe precisar que la Sección Segunda del Consejo de Estado[25], en un reciente pronunciamiento, se refirió en torno a la excepción de cosa juzgada en la que se controvertía la reliquidación de una pensión … pues señaló que ‘(…) de conformidad con el acervo probatorio que obra en el expediente, y de acuerdo al cuadro resumido que se expuso, se advierte que efectivamente hay identidad de causa y objeto, pues ambos asuntos se pretende la reliquidación pensional, así como también existe similitud de partes (…)’, y concluyó que ‘(…) verificado el cumplimiento de los elementos para su procedencia y en la medida en que existe providencia judicial que ya definió el tema que se trae nuevamente a debate, (…) debe declararse probada la excepción propuesta’.

Es claro que así se trate de prestaciones de tracto sucesivo o periódicos, una vez concurran los elementos de cosa juzgada, esta debe ser declarada. “La Sala Considera que en tratándose reliquidaciones pensionales, por tratarse de una prestación periódica, el interesado tiene la facultad de elevar una nueva demanda reclamando los derechos que se siguieron causando, pero únicamente con fundamento en una nueva norma o régimen pensional sobre el cual no se haya realizado un pronunciamiento de fondo con anterioridad … “En el caso sub examine, el demandante no reclama la inclusión de un nuevo factor, así como tampoco invoca una nueva norma o régimen pensional que no se haya valorado y analizado en el proceso primigenio, circunstancia por la cual se concluye que no hay materia sobre la cual pronunciarse, puesto que, se reitera, la inclusión de los factores de primas de riego, técnica y de coordinación es un tema que ya fue evaluado y definido en un proceso judicial anterior, cuya decisión se encuentra en firme y ejecutoria y goza del efecto de inmutabilidad.

“Finalmente, en cuanto a los efectos de los cambios jurisprudenciales, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció que los cambios jurisprudenciales no constituyen una nueva situación que permita quebrantar la institución de la cosa juzgada, ni siquiera en controversias relacionadas con las prestaciones periódicas [transcribió la sentencia del 20 de septiembre de 2018 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, exp. 4576-12] …”[26] (negrilla fuera del texto).

Como se observa, las autoridades judiciales accionadas sustentaron sus decisiones en pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el razonamiento y el fundamento jurídico respectivo, sin que resulte viable para el juez de tutela imponerle al juez del proceso ordinario un criterio interpretativo o valorativo, en contravía de los principios de autonomía e independencia judicial, amén de que desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo subsidiario, máxime cuando, se reitera, frente a ese tema no existe una postura uniforme o consolidada.

Es importante señalar que si bien es cierto que esta Subsección, recientemente, se ocupó de un caso similar[27] y en sede de tutela accedió al amparo solicitado y dejó sin efectos el proveído mediante el cual se declaró probada la excepción de cosa juzgada, lo cierto es que tal decisión se adoptó de cara a un proceso en el que se privilegió el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dado que la excepción de cosa juzgada se declaró probada en la etapa de la audiencia inicial, pues al encontrar posturas encontradas dentro de la propia Sección Segunda de esta Corporación, se determinó que el juez de conocimiento debía tramitar el proceso y deferir hasta el fallo una determinada postura.

Así lo precisó esta Sala para ese caso en particular: “No sobra señalar que acerca de este importante tema no existe jurisprudencia pacífica ni mucho menos unificada por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por el contrario, se advierten posturas abiertamente disímiles dentro de las propias Subsecciones que integran dicha Sección, por lo que se considera que frente a este caso, en el que el proceso ordinario apenas se encuentra en etapa de audiencia inicial, debe prevalecer el derecho-principio de acceso a la administración de justicia y acoger, por tanto, aquella postura de la Subsección A de la Sección Segunda de la Corporación que predica la inexistencia de una cosa juzgada y, por ende, la viabilidad de reclamar la prestación económica con posterioridad al proveído de unificación de 2013 que la incluyó como factor prestacional, para deferir entonces la discusión del tema en la sentencia que decida de fondo el asunto”.

En el sub examine, tanto el a quo, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictaron sendas sentencias, en las cuales aplicaron una de las tesis desarrolladas y hoy vigentes por una parte de la jurisprudencia de esta Corporación y, en este sentido, como ya se dijo, no puede el juez de tutela imponerle al juez del proceso ordinario el acatamiento de una determinada postura, pues ello invade la competencia y autonomía del juez competente, máxime cuando dicha postura se considera razonable y sin reproche desde el punto de vista constitucional.

Así las cosas, dado que la decisión controvertida se fundamentó en algunos pronunciamientos de esta Corporación y no se encontró que se haya desconocido el precedente judicial, pues este aparentemente no existe sobre esa materia, se confirmará el fallo impugnado, en cuanto denegó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de septiembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 1 a 10 del cuaderno principal 1. [2] Folios 7 y 8 del cuaderno principal 1. [3] Acta de la audiencia y de la sentencia allí proferida obra a folio 157 del proceso ordinario. [4] Cd de la audiencia (folio 158 del proceso ordinario). [5] Radicado 250002342000201201645-01, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [6] Radicado 110010315000201800149-01, Magistrado Ponente Milton Chaves García. [7] Radicado 17001-23-33-000-2014-00219-01, Magistrada Ponente Susana Buitrago Valencia. [8] Folios 36 a 43 del cuaderno principal 1. [9] Folios 45 a 93 ibídem. [10] Folios 149 y 150 ibídem. [11] Folios 153 a 164 del cuaderno principal 2. [12] Folios 162 –reverso-, 163 y 164 del cuaderno principal 2. [13] Folio 170 del cuaderno principal 2. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [18] Radicado 250002342000201201645-01, Magistrado Ponente Gerardo Arenas Monsalve. [19] Radicado 110010315000201800149-01, Magistrado Ponente Milton Chaves García. [20] Radicado 17001-23-33-000-2014-00219-01, Magistrada Ponente Susana Buitrago Valencia. [21] Original de la cita: “Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez”. [22] Original de la cita: “Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03- 15-000-2019-00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 01131-00”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de agosto de 2019,exp. 2019-03204 – AC. [24] Cd de audiencia de pruebas en la que se dictó sentencia (folio 158 del proceso ordinario). [25] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de julio de 2018 (rad. 2472-17)”. [26] Folios 210, y 211 y 212 del proceso ordinario. [27] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, exp. 2019-02886.