ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente. […]. [E]stima la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, dado que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía judicial, estableció que, como el señor Villacorte Burgos se vinculó el 20 de enero de 1989 al DAS, desempeñando el cargo de detective profesional 207-10, la liquidación de su pensión debía realizarse bajo el amparo del Decreto 1835 de 1994, la Ley 860 de 2003 y normas anteriores aplicables; sin embargo, siguiendo lo expresado por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en materia de IBL, acudió a la aplicación de la Ley 100 de 1993. […]. [S]e estima razonable que el Tribunal Administrativo de Nariño, una vez determinó que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 era la norma aplicable para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del señor Villacorte Burgos, concluyera, […] que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (como lo es el caso del accionante) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010).

Así las cosas, el hecho de que la autoridad judicial accionada no ordenara la reliquidación de la pensión del señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos con inclusión del factor de prima de riesgo, no implica la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues, contrario a lo expuesto por la parte accionante en la demanda de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño acató las normas aplicables al caso y el precedente jurisprudencial vinculante para ese momento, como lo es la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia del 28 de agosto de 2018, toda vez que esta última dispuso en su parte resolutiva que las reglas en ella contenidas debían ser aplicadas en los casos en los cuales se discuten el contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que dicho criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.[…].

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el defecto por violación directa de la Constitución, también alegado por el demandante, por considerar la transgresión al principio de favorabilidad, la Sala no lo encuentra configurado, pues no se cumplen los presupuestos para ello, dado que no existe “una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas” y tampoco “(ii) [e]xiste una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto”, toda vez que en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se unificaron los criterios en relación a la discusión del contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y además dispuso que lo establecido en ella opera para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03348-00(AC) Actor: BERNARDO ELIÉCER VILLACORTE BURGOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO - SALA DE DECISIÓN ORAL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega el amparo solicitado / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura.

Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 19 de julio de 20191, el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos, por conducto de apoderada judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, de acceso efectivo a la administración de justicia, al mínimo vital, “a los derechos adquiridos y a la favorabilidad” -artículo 53 constitucional-.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. Sírvase TUTELAR los derechos fundamentales de igualdad por desconocimiento del precedente, y por vulnerar el artículo 53 constitucional relacionado con la favorabilidad, al debido proceso, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la seguridad social, al mínimo vital y a los derechos adquiridos y en consecuencia: “2.

Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA UNITARIA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ORAL revocar la sentencia calendada el 3 de octubre de 2018 y en consecuencia, expida una nueva providencia donde se reconozca con apego al precedente jurisprudencial emanado por el Consejo de Estado (sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010, el 25 de febrero de 2016, de 1 de agosto de 2013 y 7 de diciembre de 2017 por la sección segunda ) la re-liquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor BERNARDO ELIECER VILLACORTE BURGOS durante el último año de servicios, esto es, todos los devengados durante el periodo comprendido entre el 30 de septiembre de 2010 al 30 de septiembre de 201 correspondientes a: asignación básica mensual, bonificación por servicios prestados; los demás ausentes en la liquidación de la pensión, tales como la prima especial de riesgo en su 35% de la asignación básica, y las doceavas partes de la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones”. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se señaló que el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S entre el 20 de enero de 1989 y el 31 de agosto de 2011.

En Resolución Nº 8801 de 11 de agosto de 2010, la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor del señor Villacorte Burgos, con efectividad a partir del 1 de julio de 2009, pero condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Mediante Resolución Nº RDP-017684 del 30 de noviembre de 2012, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- reliquidó “por retiro definitivo ” la pensión de jubilación en favor del señor Villacorte Burgos, omitiendo la inclusión de algunos factores salariales.

Decisión confirmada en Resolución Nº RDP-008770 del 25 de febrero de 2013. Posteriormente, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP y, como consecuencia, pidió la reliquidación de su pensión con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores ya reconocidos y los ausentes en la base de liquidación de la pensión, “tales como: La prima de riesgo en su % sobre la asignación básica mensual;

La (sic) bonificación por recreación; (sic) las doceavas de las primeas de servicio, navidad y vacaciones; (sic) a partir del 01 de Octubre (sic) de 2011; además, que se ordenara a la UGPP aplique la norma especial, consagrada en el Decreto 1835 de agosto 03 de 1994, artículo 4°, en cuanto hace relación al régimen de transición, edad tiempo de servicio y Monto de la pensión ”2.

Mediante sentencia del 8 de mayo de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto negó las pretensiones de la demanda. A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante providencia del 3 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo Nariño confirmó la decisión de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción Defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En síntesis, la parte actora alegó que se configuró un defecto material, porque el Tribunal Administrativo de Nariño le dio un sentido incorrecto a la norma aplicable, pues no aplicó en su integridad el régimen de transición especial para los ex detectives del extinto DAS, artículo 1 y 10 del Decreto 1047 de 1978, artículos 2 y 4 del Decreto 1835 de 1994, derogado por el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003, artículo 6 de este Decreto y la Ley 860 de 2003, la cual “estableció un régimen de transición a favor de los detectives del DAS que se hubieran vinculado con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y que a 29 de diciembre de 2003 (fecha en que entró en vigencia dicha ley) hubieren cotizado 500 semanas, precisando que a los mismos será reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones contenidas en el Decreto 1835 de 1994”3.

Dijo que el señor Bernardo Eliécer Villacorte es beneficiario del régimen de transición previsto en el Decreto 1835, pues su vinculación al DAS fue anterior (al 4 de agosto de 1994) a la entrada en vigencia de esa norma, momento para el cual se desempeñaba en un cargo catalogado como de alto riesgo (según el numeral 1 del artículo 2 del mismo decreto), por tanto, su reconocimiento pensional estaba sujeto a las normas del régimen especial.

Añadió que, en lo que tiene que ver con los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión, se debe recurrir a los previstos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, dado que, como no hubo una distinción para el régimen general y el especial, debe entenderse que tales factores salariales son aplicables en ambos regímenes.

Asimismo, señaló que, en cuanto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, en sentencia del 23 de agosto de 2012 -proceso “76000123310000200303702”- esta Corporación precisó que para determinar el monto de la pensión de jubilación de agentes del DAS que gocen del régimen especial previsto para ellos, además de la aplicación del mencionado artículo 18, también se debe dar aplicación al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, el cual establece que “El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”4.

Indicó que, según lo señalado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 1 de agosto de 2013, la prima de riesgo es un factor salarial, la cual fue devengada por el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos en el último año de servicio y cumplió “con la carga de realizar el aporte del 40% frente al factor salarial en estudio, en los términos del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Por consiguiente, el actor tenía derecho a que se le incluya la prima de riesgo en la liquidación de la pensión quedo (sic) demostrado que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente judicial”5. Adicionalmente, dijo que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente sobre la procedencia de la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales que señalan las siguientes sentencias de unificación proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación: 4 de agosto de 2010, exp. 2500023250000200607509-01, 25 de febrero de 2016, exp.

“2013-01541 (4683-2013”, 7 de diciembre de 2017, 4 de octubre de 2007, exp. 25000232500020031668, 27 de mayo de 2010, exp. 250002325000020029024201, 7 de abril de 2011 exp. “953-2010”, 26 de abril de 2012 rad. 11001031500020100013700, del 27 de febrero de 2014 exp. 11001031500020140002200, 9 de marzo de 2017, exp. 68001233100020120014801, 24 de noviembre de 2016, exp. 11001032500020130134100, así como las siguientes sentencias proferidas por la Sección Cuarta de esta corporación: 15 de mayo de 2014, exp. 11001031500020180449400 y del 26 de julio de 2017, exp. 110010315000201700517016, las cuales, según el actor, deben tenerse en cuenta en su caso, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 12 de agosto de 20197, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó a la UGPP, como tercera con interés. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que, contrario a lo señalado por la parte accionante, no incurrió en vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad por desconocimiento del precedente, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en la medida en que la decisión acusada se profirió con observancia de los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes y aplicables al caso, de los cuales el tribunal no puede apartarse a menos de que se tratare de un caso excepcional; advirtió, además, que del análisis de la demanda y de las pruebas aportadas no se encontró configurada ninguna causa que desvirtuara la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

Dicho lo anterior, expresó que no es dable pretender que la acción de tutela se convierta en una etapa procesal adicional en la que se controvierta un asunto que ya fue sometido a estudio atendiendo las garantías legales y constitucionales que le corresponden8. 4.3.- La UGPP manifestó que las normas aplicables al caso del señor Villacorte Burgos son los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo y el monto, pues, para efectos de calcular el ingreso base de liquidación, se debe aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado por el accionante, por cuanto las decisiones adoptadas por el Juzgado 3 Administrativo del Circuito de Pasto y por el Tribunal Administrativo de Nariño se ajustaron al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio.

De otra parte, sostuvo que no se puede pretender convertir la acción constitucional en una tercera instancia, con el fin de que se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente en la causa, luego de haberse agotado el procedimiento establecido en la ley para el efecto. Concluyó que la acción de tutela no es la vía adecuada para el reconocimiento de peticiones prestacionales y que en el presente asunto no se configura vulneración del debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia9.

Anexó copia de la escritura pública N° 540 de 10 de abril de 2019 e histórico de pagos de FOPED. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características11.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son12: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado13. 2.- El caso concreto Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial14, la Sala procede a verificar si se configuran los defectos alegados por la parte actora.

En primer lugar, conviene precisar que el accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente; sin embargo, para argumentar estos defectos se plantearon los mismos argumentos, que no se aplicó en su integridad el régimen de transición de la Ley 860 de 2003 y, consecuentemente, de la Ley 33 de 1995, del Decreto 1848 de 1969, del Decreto 1933 de 1989, del Decreto 1835 de 1994 y el desconocimiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010.

Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto de esos argumentos bajo los presupuestos de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional se configura cuanto una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente” (se destaca)15.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 3 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Nariño, se señaló (trascripción literal): “… se encuentra probado en el proceso que el señor Bernardo Eliecer Villacorte Burgos, prestó sus servicios a partir del 20 de enero de 1989 hasta el 30 de agosto de 2011, desempeñándose en el último cargo como Detective Profesional 207-10, asignado a la seccional Nariño, es decir, por espacio de 22 años, 7 meses y 11 días … “(…)”.

“… se tiene que el actor se le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 2° parágrafo 5° de la Ley 860 de 2003, vigente a partir del 29 de diciembre de ese mismo año, por cuanto (i) durante toda su vida laboral se desempeño como Detective profesional 2017-10 del DAS, (ii) se vinculó a dicha entidad el 20 de enero de 1989, esto es, con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y (iii) para el momento en que entro en vigencia el mencionado cuerpo normativo (29 de diciembre de 2003) contaba con 14 años, 11 meses, y 9 días de servicios.

“Sin embargo, como quedó visto, el artículo 2° parágrafo 5° de la Ley 860 de 2003 reenvía al régimen de transición previsto en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, por lo que a continuación la Sala procederá a verificar el cumplimiento de las exigencias contenidas en esta última norma, cuyo texto es el siguiente: ‘ARTICULO 4°.RÉGIMEN DE TRANSICIÓN … Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1° y 5°del artículo 2° de este Decreto, que estuvieses vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993’ “Las entidades señaladas en el capítulo II del Decreto 1835 de 1994 son el DAS y los Cuerpos de Bomberos; el numeral 1° del artículo 2 ibídem se refiere a los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

“El demandante se vinculó a esta entidad desde el 20 de enero de 1989, es decir antes de la vigencia del aludido decreto, esto es, el 03 de agosto de 1994. “Por tal razón resulta claro que el actor tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión previstos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, que no son otras que loa Decretos 1047 de 1978 y 1993 de 1989, pero en concurrencia con lo reglado en los artículos 12 y 13 del Decreto 1835 de 1994, en cuanto alude al monto de las cotizaciones y el ingreso base de cotización. “…el 1047 de 1978 señala como requisitos para obtener la pensión de jubilación: “(i) Que se trate de empleados públicos, (ii) que ejerzan por veinte o más años continuos o discontinuos, (iii) funciones de dactiloscopia en el DAS y (iv) hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho departamento, (v) se pensionan con cualquier edad.

“Tal régimen especial de pensiones se hizo extensivo al personal de detectives DAS en sus distintos grados y denominaciones, por virtud del inciso segundo del artículo 10 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, no debe perderse de vista lo preceptuado en los artículos 1°, 2°,4°, 12 y 13 del Decreto 1835 de 1994, cuando establece el régimen de transición para servidores de alto riesgo del DAS.

“En efecto, las normas previenen que la regla general es la aplicación de la Ley 100 de 1993 y solamente los regímenes especiales allá previstos y los regulados en dicho Decreto, como son los DETECTIVES DEL DAS, De esta manera, al recular el régimen de transición de tales servidores preceptúa que los vinculados antes de la vigencia del decreto, agosto de 1994, se les respetará su derecho pensional en torno a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión. Valga anotar desde ya que no se incluyó el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN O IBL.

“Tan así es que en los artículos 12 y 13 de dicho decreto se reguló el tema del monto de las cotizaciones, estableciendo un porcentaje adicional al monto de las pensiones ordinarias, atendiendo claro está las condiciones de actividades de alto riesgo. Sin embargo en materia de base de cotización (concepto distinto al monto de cotización) y del ingreso base de liquidación –IBL-estableció que: la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos.

Es decir que habrán de tomarse los factores establecidos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Ello descarta la aplicación de lo normado en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, sobre factores para liquidar pensiones, habida cuenta que, se reitera, el IBL no hizo parte del régimen de transición prevenido en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994.

“Así pues, la liquidación de la pensión del actor debe realizarse con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó al sistema de pensiones, aplicando el promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicios y aplicando el monto o tasa de remplazo, esto es teniendo en cuenta el precedente fijado en la sentencia de unificación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en la cual se especifica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”16.

Revisado el contenido de la anterior providencia, estima la Sala que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado por el accionante, dado que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía judicial, estableció que, como el señor Villacorte Burgos se vinculó el 20 de enero de 1989 al DAS, desempeñando el cargo de detective profesional 207-10, la liquidación de su pensión debía realizarse bajo el amparo del Decreto 1835 de 1994, la Ley 860 de 2003 y normas anteriores aplicables; sin embargo, siguiendo lo expresado por esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en materia de IBL, acudió a la aplicación de la Ley 100 de 1993.

El artículo 2°, parágrafo 5° de la Ley 860 de 2003 prevé: “PARÁGRAFO 5o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”.

Asimismo, se debe tener presente que el mencionado parágrafo remite al régimen de transición previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 que consagra: “Artículo 4º. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

“Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador”. Del citado artículo se infiere que al regular el régimen de transición de los detectives del DAS, se estableció que los servidores vinculados a dicha entidad con anterioridad al 3 de agosto de 1994 (cuando entró en vigencia el Decreto 1835 de 1994) no tendrán condiciones menos favorables a las existentes para ellos con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver a “la edad para acceder a la pensión de vejez … el tiempo de servicio … y el monto de la pensión”; sin embargo, el tribunal advirtió que el IBL no hizo parte de este régimen, por lo que en este caso, acudió al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión expresa del artículo 13 del mencionado Decreto 1835, el cual dispone que: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. En ese sentido, se estima razonable que el Tribunal Administrativo de Nariño, una vez determinó que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por remisión del artículo 13 del Decreto 1835 de 1994 era la norma aplicable para efectos de calcular el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del señor Villacorte Burgos, concluyera, en consonancia con la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (como lo es el caso del accionante) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y no todos los devengados en el último año de servicio, como lo había establecido en anterior oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 4 de agosto de 2010).

En este punto es necesario precisar que, si bien en el escrito de la demanda de tutela se dijo que a folios 46 y 47 del expediente, “obran certificados correspondientes a los años 2010 y 2011 en el que consta (sic) que el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos devengó la prima de riesgo durante todo el 2010 y 2011 que cumplió con la carga de realizar el aporte del 40% frente al factor salarial ”17, revisados tales certificados, lo que se encuentra es que dan cuenta de que el accionante percibió dicha prima, pero no que se hubieran hecho las cotizaciones respectivas sobre ella.

Así las cosas, el hecho de que la autoridad judicial accionada no ordenara la reliquidación de la pensión del señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos con inclusión del factor de prima de riesgo, no implica la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues, contrario a lo expuesto por la parte accionante en la demanda de tutela, el Tribunal Administrativo de Nariño acató las normas aplicables al caso y el precedente jurisprudencial vinculante para ese momento, como lo es la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 520012333000201200143 01, toda vez que esta última dispuso en su parte resolutiva que las reglas en ella contenidas debían ser aplicadas en los casos en los cuales se discuten el contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que dicho criterio operaba para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.

Finalmente, la Corte Constitucional ha establecido que el defecto sustantivo se presenta cuando la aplicación de una norma “no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable”18, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio, puesto que el Tribunal Administrativo de Nariño, en ejercicio de su autonomía judicial, señaló de forma razonada por qué el aquí demandante no tenía derecho a la reliquidación de su pensión. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el defecto por violación directa de la Constitución, también alegado por el demandante, por considerar la transgresión al principio de favorabilidad, la Sala no lo encuentra configurado, pues no se cumplen los presupuestos para ello, dado que no existe “una duda seria y objetiva que obliga a los jueces a elegir entre dos interpretaciones jurídicas” y tampoco “(ii) [e]xiste una plena concurrencia de interpretaciones para dar solución al caso concreto”19, toda vez que en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se unificaron los criterios en relación a la discusión del contenido y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 y además dispuso que lo establecido en ella opera para todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias.

Por las anteriores razones, la Sala negará el amparo solicitado por el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por el señor Bernardo Eliécer Villacorte Burgos, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E)