ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el actual del Consejo de Estado / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRA, DOMINICALES Y FESTIVOS PARA FUNCIONARIO PÚBLICO - Requisitos [L]a Sala encuentra que el Tribunal manifestó las razones por las cuales consideró que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable al asunto, aun así, analizó la situación de la accionante frente a las exigencias consagradas en dicho Decreto, para concluir que la señora María Eunice Correa Dávila no las cumplía, por lo cual resolvió que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar (…) Como consecuencia, no se evidencia que la sentencia censurada adolezca de defecto sustantivo, pues, lejos de poder calificarse de irrazonable, arbitraria o caprichosa, estuvo fundada en derecho, en tanto cuenta con los argumentos por los cuales el tribunal estimó que i) no había vacío legal que tuviera que suplirse por analogía, ii) había norma expresa que regulaba la materia y iii) existía prohibición legal de alterar el régimen salarial y prestacional en los términos pedidos por la accionante.

(…) Así las cosas y teniendo en cuenta que todos estos criterios son el producto de la autonomía judicial del juez de la causa, el cargo de defecto sustantivo indicado por la tutelante no está llamado a prosperar. (…) Al revisar el contenido de [las] sentencias [que la tutelante alega como desconocidas], se observa que por medio de ellas se resolvieron casos análogos al de la accionante y se accedieron a las pretensiones en las formas pedidas en los respectivos procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho y, en este sentido, el Tribunal Administrativo de Antioquia, al decidir sobre las pretensiones de la tutelante, debió tener en cuenta los argumentos allí esbozados, en la medida en que constituían un criterio de orientación para la resolución del caso.

(…) No obstante, al analizar la sentencia del 25 de abril de 2019, objeto de la acción de tutela, advierte la Sala que el Tribunal manifestó de forma adecuada, razonada y suficiente los argumentos por los cuales estimó que la postura adoptada en esas sentencias no era la adecuada para la resolución de la controversia y, en este sentido, justificó los motivos que lo llevaron a apartarse del precedente horizontal fijado en torno al asunto, lo cual impide calificar esa providencia como violatoria de derechos fundamentales, pues, como lo considera la Corte Constitucional, aun cuando exista un precedente horizontal frente a un determinado caso, el juez, en ejercicio de la autonomía judicial que la Constitución le otorga, puede apartarse de él, siempre que argumente adecuadamente las razones para ello, como ocurrió en este caso.

(…) Aunado a lo anterior, evidencia la Sala que, si bien el Tribunal decidió apartarse del precedente horizontal, lo cierto es que, en un criterio garantista, decidió aplicar la postura contenida en las sentencias constitutivas de precedente y, en consecuencia, aplicó por analogía el Decreto 1042 de 1978 al caso de la accionante, tras lo cual concluyó que, aun cuando se procediera de esta forma, sus pretensiones en todo caso no estaban llamadas a prosperar, pues no cumplía los requisitos que dicho Decreto exige para reconocer y ordenar el pago de domingos, festivos y horas extras laboradas por un funcionario público.

(…) Así las cosas, para la Sala es claro que la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no vulneró los derechos fundamentales que la accionante adujo como violados, teniendo en cuenta que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente que se le endilgaron, no se configuraron, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia del 12 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, providencia que, incluso, proviene nada menos que de la Sala especializada en la materia, la que determinó que en este caso la decisión censurada no constituye vía de hecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02024-01(AC) Actor: MARÍA EUNICE CORREA DÁVILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 12 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado por la accionante.

I.

ANTECEDENTES 1. - La demanda Mediante escrito recibido por correspondencia el 8 de mayo de 2019[1], la señora María Eunice Correa Dávila presentó demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que la sentencia del 25 de abril de 2019, expedida por esta autoridad, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la remuneración del mínimo vital, a “la favorabilidad del trabajador en caso de duda normativa” e infringió los principios de seguridad jurídica, de irrenunciabilidad de los derechos laborales y de “aplicación de la ley (analogía)”.

Con fundamento en lo anterior, la parte actora formuló, como pretensiones, las siguientes (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: Se ordene AMPARAR los derechos fundamentales invocados al Debido Proceso, Derecho de Defensa en armonía con el derecho a la Seguridad Jurídica de las decisiones de cuerpos colegiados y los precedentes judiciales, Derecho a la Igualdad laboral, Irrenunciabilidad del derecho laboral, Acceso a la justicia. (artículo 48 de la ley 153 de 1887), Remuneración mínima vital y móvil, proporcionalidad a la cantidad y calidad de trabajo.

(A trabajo igual – salario igual), Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.- (aplicación de la Analogía), y aplicación de las normas que rigen el proceso en favor de la Dra MARIA EUNICE CORREA DAVILA. En consecuencia se deje sin efecto alguno la sentencia proferida por la sala primera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, siendo magistrados ponentes los doctores (…) SENTENCIA N° 53 AP de 25 de Abril de 2019, radicado bajo el número, 05001-33-33-025-2013-00390-01.- “SEGUNDA: Se ordene a dicha corporación, dictar la sentencia que en derecho corresponda aplicando los postulados constitucionales esbozados en la sentencia de tutela dentro las 48 horas siguientes a la ejecutoria de la decisión adoptada en esta Acción de Tutela”[2]. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones manifestó la accionante que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Rama Judicial, con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos por medio de los cuales negó el pago adicional por los domingos y festivos laborados como Juez Doce Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín. Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Medellín accedió a las pretensiones y, como consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos controvertidos, reconoció y ordenó el pago de las prestaciones solicitadas, así como el reajuste y pago de las cesantías de los años laborados, providencia que fue adicionada por el Juzgado Treinta y Tres de Oralidad de Medellín, en el sentido de que la condena impuesta incluía el pago de prestaciones desde el 25 de mayo de 2009 en adelante hasta su desvinculación. A través de sentencia del 25 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Rama Judicial y, como consecuencia, revocó la decisión de primera instancia, para lo cual consideró que la aplicación del Decreto 1042 de 1978 implica la modificación del régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la Rama Judicial, asunto que está prohibido por mandato legal y añadió que, aun cuando se aplicara tal norma, las pretensiones no tendrían vocación de prosperidad, pues la demandante no cumplía con la permanencia y habitualidad que exige el decreto mencionado. 3.- Fundamentos de la acción La actora manifestó que el Tribunal Administrativo de Antioquia, al revocar la decisión por medio de la cual se habían reconocido las prestaciones solicitadas, le vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la remuneración del mínimo vital, a la favorabilidad del trabajador en caso de duda normativa, al tiempo que infringió los principios de seguridad jurídica, de irrenunciabilidad de los derechos laborales y de “aplicación de la ley (analogía)”.

Dijo que las Secciones Segunda y Cuarta del Tribunal accionado, en otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, han reconocido los derechos laborales a algunos empleados de similares condiciones a las suyas[3], razón por la cual señaló que el Tribunal debió haber acudido al criterio de resolución por analogía normativa, que se utilizó en esos procesos y al cual ha acudido también el Consejo de Estado (sentencia del 28 de abril de 2010), para resolver controversias de índole prestacional, para confirmar la decisión de primera instancia. Dijo que, aun cuando el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula las condiciones laborales de la Rama Ejecutiva, lo cierto es que esa norma resultaba aplicable al asunto, en virtud del referido criterio de analogía y más aún, teniendo en cuenta que la Ley 57 de 1993, que reglamenta las condiciones laborales de la Rama Judicial, no estableció norma alguna que regule el pago de las prestaciones correspondientes a los días festivos.

Indicó que el tribunal interpretó erradamente la prohibición de alterar el régimen prestacional y salarial de los funcionarios judiciales que contempla la Ley 270 de 1996, pues tal postulado no es óbice para no reconocer las prestaciones que le corresponden al trabajador por los servicios prestados de manera adicional y que fueron establecidos por la Ley 906 de 2004, posterior a aquella.

Por último, afirmó que en la sentencia objeto de reproche constitucional el tribunal equivocadamente indicó que la demandante no laboraba de manera habitual y permanente por lo que no era acreedora del pago doble de los dominicales y festivos, pues, en su sentir, no existe norma especial que rija el salario de los empleados y jueces de la Rama judicial que laboren por el sistema de turnos. 4.- Actuaciones procesales de primera instancia Mediante auto del 14 de mayo de 2019[4], la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia y vinculó a los Juzgados Quinto y Treinta y Tres Administrativo de Medellín y a la Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, como terceros con interés. 5.- Argumentos de oposición El Juzgado Quinto Administrativo de Medellín manifestó que el conocimiento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo a cargo del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión, del Juzgado Treinta y Tres Administrativo, ambos del circuito de Medellín y del Tribunal Administrativo de Antioquia, razón por la cual solicitó que se le desvinculara del trámite de la acción constitucional, pues no tuvo injerencia en las decisiones controvertidas[5].

Las demás autoridades judiciales guardaron silencio. 6.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 12 de junio de 2019[6], la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, tras considerar que no existió la vulneración de derechos fundamentales que indicó la actora en su escrito de demanda. Consideró que los fundamentos de la acción de tutela apuntan a demostrar el desconocimiento de parte de Tribunal Administrativo de Antioquia del precedente horizontal y vertical que existe en torno a las prestaciones de funcionarios de la Rama Judicial; en efecto, dijo (se transcribe de forma literal incluyendo posibles errores): “Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionada en sede de tutela por la señora María Eunice Correa Dávila, se reitera que aquella hizo uso de este mecanismo con el fin de buscar el amparo de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Antioquia al desconocer, presuntamente, el precedente trazado por las altas cortes en lo que al pago de horas extra, dominicales y festivos se refiere”.

Luego de explicar el concepto de precedente horizontal y vertical, manifestó (se transcribe de forma literal incluyendo posibles errores): “(…) que una vez revisadas las sentencias invocadas como desconocidas se observa que no fueron proferidas en asuntos de contornos similares, razón por la cual no podría preciarse que se hubiera desatendido una regla decisional aplicable en este tipo de asuntos; así mismo, se pudo determinar que en las mismas se trataron asuntos amplios y diversos, los cuales no es posible contextualizar en el presente asunto debido a que obedecen a obiter dictas utilizados por los jueces de conocimiento para lograr mayor coherencia y congruencia en sus decisiones, pero que de ninguna manera resultan vinculantes en el proceso ordinario sin que se determine su ratio decidendi.

“Entonces debe precisarse que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, la sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se fundamentó en la normatividad y la jurisprudencia aplicables al asunto, especialmente, a la imposibilidad de aplicar el régimen de los funcionarios del orden nacional a empleados de un régimen especial como el de la Rama Judicial.

“Como precedente horizontal desconocido, la parte actora invocó la Sentencia de 28 de abril de 2018, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado … en un asunto en el que se accedió al pago proporcional de vacaciones para un funcionario de la Rama Judicial dando aplicación a normas correspondientes a empleados del orden nacional, razón por la cual aquella no resulta de aplicación en la situación particular de la accionante por tratarse de una ratio decidendi distinta.

“Así mismo, citó la providencia de 6 de marzo de 2008, proferida por la sección segunda del Consejo de Estado … en la que el objeto jurídico se centró en el pago de dominicales y festivos para los servidores municipales, lo cual evidencia que aquella decisión tampoco constituye precedente aplicable al caso sub examine, en tanto la normatividad analizada difiere de la que estudiada en la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia cuestionada.

“Adicionalmente, alegó la accionante la omisión del contenido del concepto 1254 de 2010, emitido por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado en el que se atendió el reparo efectuado por el Ministro de Defensa Nacional relacionado con la procedencia del reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales del Hospital Militar Central.

En cuanto a este último, advierte esta Sala de decisión que dicha Corporación absuelve consultas generales y particulares en virtud de las funciones que le fueron asignadas por la Constitución Política, la Ley Estatutaria de la Administratición de Justicia y el C.P.A.C.A., por lo que sus integrantes no toman parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, lo que se traduce en que tales conceptos no tienen carácter vinculante como precedente judicial, en todo caso, no puede omitirse que el objeto de estudio de pronunciamiento tampoco trató el pago de horas extra, dominicales y festivos de funcionarios de la Rama Judicial”.

En relación con la indebida aplicación de la ley, por falta de ejercicio del criterio de analogía normativa, señaló (se transcribe de forma literal incluyendo posibles errores): “(…) la tutelante mencionó que tanto juzgados administrativos del circuito judicial de Medellín como el Tribunal Administrativo de Antioquia han aplicado la figura de la analogía para acceder al pago de horas extras, dominicales y festivos a funcionarios de la Rama Judicial, sin embargo, no trae a colación los pronunciamientos a los cuales se refiere por lo que el juez de tutela no puede pronunciarse frente a tales afirmaciones.

Lo anterior, sin perjuicio de recordar que el precedente horizontal solo es vinculante respecto a los operadores judiciales inferiores en cada circuito judicial en el que los tribunales administrativos actúan como órgano de cierre”. Con todo, concluyó (se transcribe de forma literal incluyendo posibles errores): “el Tribunal Administrativo de Antioquia adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, de acuerdo a los criterios fijados legamente.

“(…) “Así las cosas, la providencia acusada no adolece de los defectos de argumentación que se le censura, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo y, en consecuencia, se negará el amparo deprecado”. 7.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo de primera instancia y manifestó que el juez de tutela desvió la atención a aspectos inocuos de la controversia y desatendió las sentencias allegadas al proceso en medio magnético, que daban cuenta del precedente horizontal desconocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Agregó que, aun cuando los conceptos rendidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación no son vinculantes, lo cierto es que constituyen doctrina probable que debe ser tenida en cuenta para este caso, pues no existe jurisprudencia unificada que defina reglas para la solución de la controversia. Dijo que no se analizaron los argumentos tendientes a demostrar la violación al debido proceso, por falta de aplicación del criterio de analogía normativa, pues era evidente que inaplicar el Decreto 1042 de 1978 constituía una forma de violación a la dignificación de los funcionarios de la Rama Judicial, al negar la remuneración a la que tienen derecho por los días inhábiles y horas extras laboradas[7].

Mediante auto del 8 de agosto de 2019[8], fue concedida la impugnación ante esta Sección. II.- CONSIDERACIONES 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[9].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[10].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[11]: - Que la cuestión que se discute resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar temas que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[12]. 2.- El caso concreto Procede la Sala a determinar si la sentencia del 25 de abril de 2019 vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por un lado, al no aplicar el Decreto 1042 de 1978, por analogía normativa y, por el otro, al desconocer el precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Antioquia y vertical de esta Corporación, según el cual la accionante, se ha venido reconociendo el pago de la remuneración dominical y festiva de los funcionarios judiciales (defecto sustantivo y desconocimiento del precedente). 2.1.- Defecto sustantivo La Corte Constitucional en su jurisprudencia, ha señalado que el defecto sustantivo (o material) se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto”[13].

De igual forma, ha concluido que “no cualquier diferencia en la interpretación en que se funda una decisión judicial configura un defecto sustantivo o material, solo aquellas que se consideren irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias o caprichosas, pues de no comprobarse, la acción de tutela sería improcedente. La irregularidad señalada debe ser de tal importancia y gravedad que por su causa se haya proferido una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales.

Así las cosas, pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, las cuales resultan admisibles si se verifica su compatibilidad con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”[14]. En este caso, la señora María Eunice Correa Dávila adujo que la sentencia del 25 de abril de 2019 violó sus derechos fundamentales, porque el Tribunal Administrativo de Antioquia no aplicó por analogía los artículos 38 y 39 del Decreto 1042 de 1978, norma en virtud de la cual, según ella, debe otorgársele el derecho al pago de los dominicales y festivos, así como las horas extras laboradas como juez de control de garantías.

Pues bien, al revisar la sentencia objeto de censura, observa la Sala que el Tribunal fundó su decisión en los siguientes argumentos: “En primer lugar, el desconocimiento efectuado en primera instancia a la demandante está en contravención a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63ª de la Ley 270 de 1996, en tanto esta norma establece que el horario que se disponga para el ejercicio permanente de la función de control de garantías ‘no podrá alterar el régimen salarial y prestacional vigente en la Rama Judicial’.

“Considera la Sala de manera mayoritaria que cualquier reconocimiento de los dominicales y festivos laborados por la actora, altera el régimen salarial al cual está sometida la señora María Eunice Correa Dávila, alteración que le está prohibida al juez de lo contencioso administrativo, en tanto existe una limitación contenida en una ley de carácter estatutaria y, por tanto, de imposible desconocimiento para el funcionario judicial, no solo por la jerarquía de la norma que establece la prohibición, sino porque, también, como ya se ha expuesto en esta providencia, el régimen salarial de la Rama Judicial lo expide el Gobierno Nacional, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

“En segundo lugar, debe señalarse que para el reconocimiento del trabajo suplementario en la Rama Judicial y en el Ministerio Público, existe una norma especial, concretamente lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 244 de 1981, que solo autoriza el pago de horas extras a los choferes y conductores de la Rama Judicial, razón por la cual no es posible el reconocimiento para los demás cargos o empleos de la entidad.

“En tercer lugar, debe mencionarse que los servidores públicos que laboran en la función de control de garantías, tienen un horario especial que se establece por turnos y que garantiza, a quienes laboran en los despachos judiciales que cumplen dicha función y que trabajan los domingos y días de fiesta, que tengan descansos compensatorios que disminuyen el número de días o de horas que deban laborar por mes, lo que hace que se garantice la igualdad con los demás servidores de la Rama Judicial.

“En cuarto lugar, ninguna norma autoriza aplicar lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 a los servidores públicos de la Rama Judicial, por una parte, porque esta norma solo aplica a las entidades que señala el artículo 1° de dicho decreto, cuyo campo de aplicación, en principio, es el sector central de la Rama Ejecutiva del poder público.

Por otra parte, tampoco existe norma en que indique que, ante la ausencia de regulación para los servidores judiciales, se pueda aplicar dicho decreto. “Se agrega que el literal c) del artículo 104 del mismo Decreto 1042 de 1978, establece que las normas del mismo no se aplicarán a los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, como ocurre con la Rama Judicial, lo que constituye un argumento adicional para señalar que no se puede invocar el Decreto 1042 de 1978 en favor de la demandante”.

En ese sentido, la Sala encuentra que el Tribunal manifestó las razones por las cuales consideró que el Decreto 1042 de 1978 no era aplicable al asunto, aún así, analizó la situación de la accionante frente a las exigencias consagradas en dicho Decreto, para concluir que la señora María Eunice Correa Dávila no las cumplía, por lo cual resolvió que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar; ciertamente, dijo el Tribunal: “(…) Sobre la eventual aplicación de las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978 a la demandante, la Sala, en un ejercicio previo, verificará los cuadros de programación de turnos para la prestación del servicio por parte del juzgado 29 Penal Municipal con Control de Garantías (folios 84 a 264), así: |AÑO |DOMINGOS Y FESTIVOS LABORADOS | 2010 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2011 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2012 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | |2013 |Ene |Feb |Mar |Abr |May |Jun |Jul |Ago |Sep |Oct |Nov |Dic | | “En el anterior cuadro se tomaron los días festivos y domingos laborados por la accionante solamente hasta agosto de 2013, pues fue en dicha fecha en la cual se presentó la demanda y, frente al año 2009, este no se tuvo en cuenta toda vez que en los cuadros de turnos aportados y visibles entre folios 168 a 174, no se encuentra que el Juzgado 29 Penal Municipal de Medellín haya estado en función de control de garantías.

“Lo anterior para indicar que, en el caso concreto, no se cumplió con el requisito de permanencia y habitualidad que señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues la norma exige esas características del trabajo en dominicales o festivos y, según se puede verificar en el anterior cuadro, esos requisitos no se cumplieron, en razón a que la actora en ningún caso superó el 22.9% de la totalidad de los domingos y festivos de cada año calendario.

“En otros términos, resulta cuestionable que se pueda señalar que la prestación del servicio por la demandante en domingos y días de fiesta, tenga la característica de habitual y permanente, cuando, por ejemplo, en el año 2013 solo laboró dos (2) festivos en el mes de julio, mientras que en los demás meses laboró solo un día”. Como consecuencia, no se evidencia que la sentencia censurada adolezca de defecto sustantivo, pues, lejos de poder calificarse de irrazonable, arbitraria o caprichosa, estuvo fundada en derecho, en tanto cuenta con los argumentos por los cuales el tribunal estimó que i) no había vacío legal que tuviera que suplirse por analogía, ii) había norma expresa que regulaba la materia y iii) existía prohibición legal de alterar el régimen salarial y prestacional en los términos pedidos por la accionante.

Así las cosas y teniendo en cuenta que todos estos criterios son el producto de la autonomía judicial del juez de la causa, el cargo de defecto sustantivo indicado por la tutelante no está llamado a prosperar. 2.2.- Defecto por desconocimiento del precedente Para la accionante las consideraciones expuestas por el Tribunal son lesivas del derecho a la igualdad, en tanto desconocen el precedente horizontal y vertical que existe frente al pago de las prestaciones por domingos, festivos y horas extras laboradas por funcionarios de la Rama Judicial.

Según la Corte Constitucional, el precedente es: “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”[15]. El precedente puede ser horizontal o vertical: “el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes (…) De manera que, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica a los ciudadanos, los funcionarios judiciales deben tener en cuenta que al momento de fallar, se encuentran vinculados en sus decisiones por la regla jurisprudencial que para el caso concreto ha dictado el órgano unificador – en la jurisdicción ordinaria o en la constitucional.

Si pretenden apartarse del precedente, en ejercicio de la autonomía judicial, pesa sobre ellos una carga de argumentación más estricta, pues deben demostrar de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se apartan, de lo contrario, se presenta un defecto que hace procedente la acción de tutela” [16]. En criterio de la accionante, el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el precedente vertical derivado de la sentencia del 28 de abril de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación; sin embargo, al analizar dicho fallo, se observa que en él se resuelve una situación fáctica diferente a la de la tutelante, pues se trata de un magistrado de tribunal administrativo que pretendía el reconocimiento y pago proporcional de la prima de vacaciones, conforme al período laborado, cosa muy distinta a lo que la accionante perseguía en el proceso que culminó con la sentencia objeto de censura constitucional.

Aunado a lo anterior, la accionante manifiesta que, además de la sentencia mencionada, se desconoció el concepto proferido el 8 de marzo del 2000, por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación; no obstante, es pertinente aclarar que los conceptos proferidos por este órgano consultivo no son vinculantes para los operadores judiciales y tampoco conforman precedente, de ahí que los jueces puedan acudir a él de forma supletiva cuando lo estimen necesario.

En todo caso, si se aceptara la vinculatoriedad de este tipo de concepto, la decisión del Tribunal no lo estaría desconociendo, pues se pronuncia sobre una consulta relacionada con los recargos nocturnos, dominicales y festivos de los funcionarios públicos pertenecientes a una entidad descentralizada por servicios, realidad abiertamente distante a la expuesta por la accionante.

Finalmente, aduce la tutelante que se desconoce lo considerado en la sentencia del 6 de marzo de 2008, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación; sin embargo, al igual que la primera sentencia supuestamente desconocida, en esta se decide una situación sustancialmente distinta a la de la accionante, pues se trata de la reclamación de una auxiliar de enfermería tendiente a obtener el reconocimiento y pago de dominicales y festivos.

Por otro lado, señala la accionante en su escrito de impugnación que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconoció el precedente horizontal que se puede evidenciar en las sentencias del 2 de julio de 2014, del 12 de febrero, del 9 de septiembre de 2015 y del 12 de mayo de 2017, proferidas por ese Tribunal y aportadas en copia con el escrito de tutela.

Al revisar el contenido de esas sentencias, se observa que por medio de ellas se resolvieron casos análogos al de la accionante y se accedieron a las pretensiones en las formas pedidas en los respectivos procesos ordinarios de nulidad y restablecimiento del derecho y, en este sentido, el Tribunal Administrativo de Antioquia, al decidir sobre las pretensiones de la tutelante, debió tener en cuenta los argumentos allí esbozados, en la medida en que constituían un criterio de orientación para la resolución del caso.

No obstante, al analizar la sentencia del 25 de abril de 2019, objeto de la acción de tutela, advierte la Sala que el Tribunal manifestó de forma adecuada, razonada y suficiente los argumentos por los cuales estimó que la postura adoptada en esas sentencias no era la adecuada para la resolución de la controversia y, en este sentido, justificó los motivos que lo llevaron a apartarse del precedente horizontal fijado en torno al asunto, lo cual impide calificar esa providencia como violatoria de derechos fundamentales, pues, como lo considera la Corte Constitucional, aun cuando exista un precedente horizontal frente a un determinado caso, el juez, en ejercicio de la autonomía judicial que la Constitución le otorga, puede apartarse de él, siempre que argumente adecuadamente las razones para ello, como ocurrió en este caso.

Aunado a lo anterior, evidencia la Sala que, si bien el Tribunal decidió apartarse del precedente horizontal, lo cierto es que, en un criterio garantista, decidió aplicar la postura contenida en las sentencias constitutivas de precedente y, en consecuencia, aplicó por analogía el Decreto 1042 de 1978 al caso de la accionante, tras lo cual concluyó que, aun cuando se procediera de esta forma, sus pretensiones en todo caso no estaban llamadas a prosperar, pues no cumplía los requisitos que dicho Decreto exige para reconocer y ordenar el pago de domingos, festivos y horas extras laboradas por un funcionario público.

Así las cosas, para la Sala es claro que la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, no vulneró los derechos fundamentales que la accionante adujo como violados, teniendo en cuenta que el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente que se le endilgaron, no se configuraron, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia del 12 de junio de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, providencia que, incluso, proviene nada menos que de la Sala especializada en la materia, la que determinó que en este caso la decisión censurada no constituye vía de hecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 12 de junio de 2019, proferida la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que se surta su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 11 del cuaderno principal. [2] Folio 11 del cuaderno principal. [3] Identificados con los radicados 05001-33-31-029-2011-00507-01, 05001-33- 31-020-2011-00510-01, 05001-33-31-005-2011-07493-02, 05001-33-31-022-2014- 00180-01 y 05001-33-31-004-2011-00516-00. [4] Folio 30 del cuaderno principal. [5] Folio 39 del cuaderno principal. [6] Folio 47 a 67 del cuaderno principal. [7] Folios 68 a 71 del cuaderno principal. [8] Folio 73 del cuaderno principal. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [13] Corte Constitucional, sentencias T- 008 de 1999, MP Alfredo Beltrán Sierra, T- 156 de 2000, MP José Gregorio Hernández Galindo y SU-416 de 2015, MP Alberto Rojas Ríos. [14] Corte Constitucional, sentencias T- 367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [15] Corte Constitucional, sentencias T- 148 de 2011, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [16] Ibídem. ----------------------- 1 3 2 5 1 0 3 1 1 1 2 0 1 1 3 0 2 0 2 3 1 1 0 2 3 1 2 1 1 2 2 2 1 2 1 4 0 1 1 1 1 1 2 1