ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / SENTENCIA ABSOLUTORIA SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Justicia y del Derecho, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor DMOP, contra quien se adelantó una investigación penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la que terminó con sentencia absolutoria.

PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor DMOP es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que la representan, o si como lo alega la entidad demandada, aquella no le es atribuible. En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación de la Nación-Fiscalía General de la Nación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora y, tratándose del recurso de apelación de la parte actora, si hay lugar aumentar los perjuicios morales otorgados en primera instancia, así como reconocer indemnización por dicho perjuicio a los demandantes a los cuales no les fue reconocido.

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de las copias simples, consultar sentencia de unificación de sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de unificación de jurisprudencia de 30 de septiembre de 2014, Exp. 2007-01081(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia indicó que tratándose de los casos de privación de la libertad, el título de imputación se estudiará de acuerdo al caso en concreto, aclarando que siempre debe analizarse la actuación de la víctima.

Sobre esto último, es pertinente señalar que en la referida providencia no se acogió un título de imputación único para estudiar el régimen de privación injusta, sino que se dejó el análisis del mismo al funcionario judicial, quien debe resolverlo bajo los criterios que considere más adecuados dependiendo de cada caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp.

No. 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Entidad a quien se le imputa el daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a sentencia no definió un régimen específico en materia de privación injusta; sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018 estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 1.

Existencia del daño. (…) 2. Análisis de legalidad de la medida. (…) 3. Análisis de la existencia del daño especial. (…) 4. Entidad a la que se le imputa el daño. (…) 5. Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima. (…) 6. Determinación de los perjuicios y su reparación. En caso de no acreditarse la causal exonerativa, se procederá a definir sobre la reparación de los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos que configuran responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU - 072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - No se configuró una del servicio / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Cumplidos En el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, toda vez que tratándose de la imposición de la medida de aseguramiento no existió una falla del servicio, no así respecto de la investigación surtida a partir de la aceptación de cargos de los demás investigados –de la cual se depreca una privación injusta de la libertad-, la cual debe ser indemnizada al no configurarse la culpa grave de la víctima como eximente de responsabilidad.

(…) En otras palabras, la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al aquí accionante tuvo por finalidad la comparecencia del imputado y proporcionar seguridad a la víctima y a la sociedad, debido a la naturaleza del delito, el cual por su gravedad demandaba una actuación pronta y eficaz. ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE EDAD - Víctimas de abuso o actos sexuales / PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD POR EL ESTADO / DELITO SEXUAL EN MENOR DE EDAD / VALOR PROBATORIO DEL TESTIMONIO DEL MENOR DE EDAD [S]e tiene que la Corte Constitucional ha establecido que en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores que son víctimas de abuso o actos sexuales, debe tenerse en cuenta su testimonio respecto de los hechos que rodearon el caso y el señalamiento que hagan sobre el presunto victimario, pues así se encuentra consagrado no solo en el ámbito internacional, sino también en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el que se encontraba vigente para la época de los hechos por los cuales se investigó al aquí demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 23 de febrero de 2017, Exp. T-116, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. CONFIGURACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO - Desde la aceptación de cargos realizada por los demás investigados / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Probada [S]e tiene que la privación de la libertad del DMOP por cuenta de la medida de aseguramiento y hasta la audiencia de acusación fue razonada, proporcionada y acorde con el ordenamiento jurídico, aspecto que debía ser soportado por el actor.

Ahora bien, lo antedicho no opera a partir de la aceptación de cargos realizada por los demás investigados, lo que se llevó a cabo en audiencia del 19 de diciembre de 2007, pues la Sala observa que, desde esta audiencia sí existió una falla del servicio por parte de la demandada a través de las entidades que la representan, lo que derivó en la detención injusta de la libertad del accionante desde de dicha audiencia –esto es, 19 de diciembre de 2007- hasta el momento en que obtuvo su libertad -30 de julio de 2008-.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL / PROLONGACIÓN DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONDENA SOLIDARIA / PRINCIPIO PRO DAMNATO [L]a Sala observa que le asiste responsabilidad en los hechos tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Rama Judicial, por lo que la sentencia de primera instancia será modificada para declarar la responsabilidad solidaria de las dos entidades.

Ciertamente, si bien se reprocha a la Fiscalía el haber formulado una acusación sin los fundamentos para ello –aspecto que fue reconocido por el mismo ente investigador durante el curso del proceso penal- con lo cual devino en una privación injusta, no lo es menos, que a la Rama Judicial también le asiste responsabilidad, pues prolongó la detención del actor, pese a que este podía obtener la libertad por vencimiento de términos. (…) Al advertir que en el presente caso existió responsabilidad tanto de la Fiscalía como de la Rama Judicial conforme a lo ya expuesto, es dable concluir que para en el sub júdice, ambas entidades, en representación de la Nación, se encuentran llamadas a responder patrimonialmente, cada una por el 50% de las condenas que se impongan.

En aplicación del principio pro damnato, responderán solidariamente, en cuyo caso, la parte actora podrá reclamar de una de ellas la totalidad del pago y la entidad que proceda a pagar el débito resarcitorio podrá solicitar el reembolso contra la otra, en el porcentaje correspondiente. PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [L]a Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por los padres, cónyuge y/o compañera, hijos, hermanos y abuelos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento de perjuicios morales por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149. C.P. Hernán Andrade Rincón (E.) NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo tiene salvamento parcial de voto del honorable Consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 17001-23-31-000-2010-00501-01(47905) Actor: JAOD Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora y la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La sentencia será modificada (f. 210-223, c. ppal). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial- Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Justicia y del Derecho, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor DMOP, contra quien se adelantó una investigación penal por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la que terminó con sentencia absolutoria.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 15 de septiembre de 2010 (f. 30 c. ppal), los señores MLVC, DMOP, JAOD, MOPS, AJSP; CA, CM y SJOP, así como los menores SOV, DL, EA y SOP, quienes actúan representados por sus progenitores, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Justicia y del Derecho, y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas (f. 9-11, c. ppal.): 1.

Declárese a la Nación Colombiana-Ministerio de Justicia y del Derecho-La Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, administrativamente responsable de la detención arbitraria e injusta del señor DMOP, ocurrida desde el día 31 de octubre de 2007, hasta el día 12 de agosto de 2008, por parte de la Fiscalía Diez y Ocho (sic) (18) Seccional, Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Manizales, cuando fue indebidamente sindicado y detenido por los presuntos delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en un claro error judicial. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, las demandadas están obligadas a pagar a cada uno de los demandantes una suma equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales (…). 3. Las demandadas están obligadas a pagar por concepto de perjuicios materiales o patrimoniales al demandante, el señor DMOP (afectado), quien sufrió el daño en forma directa, las cuales consideró superiores a doce millones de pesos ($12.000.000) o en su caso el incidente de regulación de perjuicios acrecida con los aumentos que tiene ordenada la jurisprudencia del Consejo de estado (…). 4.

Las demandadas están obligadas a dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. 5. Las demandadas están obligadas a pagar a mis mandantes sobre las sumas de dinero que el fallo determine en favor de cada uno de ellos, intereses comerciales dentro de los seis primeros meses y moratorios luego de este término, a tenor de lo reglado en el artículo 177 del C.C.A. (…). 2.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron los siguientes hechos que se resumen (f. 11-18, c. ppal.): 1. El 31 de octubre de 2007, el señor DMOP fue capturado previa solicitud de la Fiscalía No. 18 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales, como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Una vez fue aprehendido, el demandante fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2. En el año 2008, estando el proceso en etapa de juicio, la Fiscalía No. 18 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Manizales solicitó se dictara sentencia absolutoria en favor del señor DMOP, al considerar entre otros aspectos, que la entidad no había realizado su labor investigativa ni desvirtuó la presunción de inocencia que pesaba por el sindicado. 3.

El 18 de agosto de 2008, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales dictó sentencia absolutoria en favor del señor DMOP en aplicación del principio de in dubio pro reo. 4. Existe responsabilidad de las demandadas por la privación del señor DMOP, pues i) fue cobijado con una medida de detención sin que se cumplieran los requisitos para ello y ii) una vez dictada, se continuó con la detención del señor DMOP sin realizar labores de investigación a fin de verificar la existencia o no del punible por parte del sindicado.

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA 2.1 Nación-Rama Judicial: Dentro de la oportunidad legal, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados (f. 63-74, c. ppal.). La entidad señaló que no incurrió en una falla en el servicio y que su actuación estuvo conforme al ordenamiento jurídico, en especial si se considera que al momento de definirse la situación jurídica del señor DMOP se contaba con i) la valoración de un médico legista, quien corroboró el desprendimiento del himen de la pequeña, ii) un dictamen de valoración psiquiátrica realizado a la menor, que indicaba que aquella tenía una incapacidad psíquica de carácter permanente, iii) el dicho de la niña y las entrevistas rendidas por la directora y docentes del grupo en el que la menor cursaba sus estudios, mismas que daban cuenta de los abusos sexuales.

Ante tales pruebas, la medida de aseguramiento fue dictada en cumplimiento de lo estatuido en el artículo 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), dándose los requisitos objetivos para la misma. Además, se encontraba justificada para proteger a la menor, quien habitaba en la misma residencia del imputado y existía una prohibición legal de emplear mecanismos de sustitución de la detención preventiva.

El que el señor DMOP fuese absuelto, no implica la responsabilidad automática de la entidad. 2.2 Nación-Fiscalía General de la Nación: Señaló que el juez penal y no el ente investigador quien impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual de por sí se encontró ajustada al ordenamiento jurídico y cumplió los requisitos del artículo 308 de la Ley 906 de 2004 (f. 97-106, c. ppal.).

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la culpa exclusiva de la víctima y la culpa excluyente de un tercero; al indicar que i) fueron los jueces y no la fiscalía quien dictó la medida privativa de la libertad, ii) el señor DMOP no interpuso los recursos de ley contra la decisión de restricción y iii) en todo caso fue el dicho de la menor, quien dio lugar a la investigación. 2.3 Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho: Indicó que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, pues de los hechos de la demanda se tiene que las decisiones por las cuales se privó de la libertad al demandante, se originaron en manos de jueces y fiscales, los que pertenecen a entidades que tienen autonomía presupuestal (f. 78-82, c. ppal.).

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación, así (f. 210-223, c. ppal.):

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho), por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR infundadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima, culpa excluyente de un tercero e ineptitud formal de la demanda por falta de nexo causal propuestas por la Fiscalía General de la Nación, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXONERAR de responsabilidad a la Nación-Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativamente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad contra DMOP.

QUINTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por perjuicios morales: - A favor de DMOP la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A favor de SOV y MLVCla suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas. - A favor de MOPS y JAOD la suma de cinco (5) salarios mínimos legales vigentes para cada uno.

SEXTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor DMOP, la suma de cuatro millones novecientos sesenta y ocho mil cuatrocientos diecinueve pesos ($4.968.419).

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda OCTAVO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A NOVENO: Ejecutoriada ésta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

DÉCIMO: Una vez cumplida la presente providencia archívese inmediatamente el expediente. Como argumentos de su decisión, el a quo señaló que existía falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, en tanto este no tuvo relación alguna con la detención del señor DMOP, y tratándose de la responsabilidad de las demás accionadas, indicó que en los casos de privación injusta de la libertad debe i) verificarse si la imposición de la medida privativa de detención fue legal o no, y ii) si se concluye que fue impuesta dentro de los requisitos de ley, debe estudiarse la misma a lo largo del proceso penal, pues al entenderse que este es progresivo, los requisitos para mantener la restricción de la libertad son más exigentes.

En el caso bajo estudio, el Tribunal manifestó que al momento de imponer la medida de detención preventiva se cumplían los requisitos legales para la misma y se debía proteger a la víctima de su presunto agresor; sin embargo, una vez fue impuesta, la Fiscalía –como titular de la acción penal- debía investigar lo favorable y/o desfavorable al sindicado; empero, como la misma entidad lo reconoció en el juicio, no realizó su labor de investigación –la cual se estancó- y prorrogó la libertad del acusado, de ahí a que se indique que el actor no estaba llamado a soportar la privación de la que fue objeto.

En cuanto a los perjuicios causados a los demandantes, el a quo negó la indemnización por perjuicios morales solicitada en favor de los hermanos y abuela del señor DMOP, al indicar que si bien demostraron su grado de parentesco, no ocurrió lo mismo con la causación del perjuicio. Así mismo, indicó que frente al actor SOP, no podía tenerse en cuenta el registro civil de nacimiento aportado, pues en el mismo se anotó que fue reemplazado por el No. 35538836 del 2004 por impugnación, el cual no fue allegado al plenario.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSOS DE APELACIÓN 1.1 Parte actora: Los demandantes presentaron en forma oportuna recurso de apelación contra la sentencia del 16 de mayo de 2013, en el que indicaron que la inconformidad con la decisión radicaba únicamente en la indemnización y tasación de los daños realizada, por lo que solicitaron: i) se aumentaran los perjuicios morales reconocidos al señor DMOP, su compañera permanente, padres e hija en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, y ii) se reconociera e indemnizara los perjuicios morales en favor de los hermanos y abuela del señor DMOP, pues la simple demostración del parentesco hace presumir la existencia del perjuicio mora.

Correspondía a la parte contraria desvirtuar dicha presunción, lo cual no aconteció (f. 227-233, c. ppal.). 1.2 Nación-Fiscalía General de la Nación: La entidad solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia, y en su lugar, pidió se negaran las pretensiones de la demanda, conforme los siguientes argumentos (f. 234-239, c. ppal.): 1.

El Tribunal en la sentencia indicó que la medida de aseguramiento estaba ajustada derecho; sin embargo, declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía porque no recaudó todo el acervo probatorio necesario para dictar una sentencia condenatoria, olvidando con ello, que en materia de privación lo que importa es determinar si la medida se encontraba acorde con el ordenamiento jurídico y respondiera a los criterios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad.

El que no existiera una sentencia condenatoria, no conlleva per se a una condena de la entidad. 2. El a quo no realizó ningún pronunciamiento respecto de las excepciones presentadas por la Fiscalía, en especial la atinente a la entidad que debe responder patrimonialmente. Tratándose de los casos de Ley 906 de 2004 se tiene que es el juez penal quien toma la determinación respecto de la restricción de la libertad, por lo que la Fiscalía queda eximida de responsabilidad frente a una detención injusta, pues insistió, no es la encargada de asegurar la comparecencia al proceso de los presuntos infractores de la ley penal.

De existir alguna responsabilidad, esta recaería en la Rama Judicial y no en la Fiscalía General. 3. La cuantificación de los perjuicios morales realizados por el a quo desborda las tasaciones que al respecto ha sentado el Consejo de Estado.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Nación-Rama Judicial presentó alegatos de conclusión en los que solicitó se mantuviera la absolución de la entidad, toda vez indicó no le asiste responsabilidad en los hechos (f. 263-266, c. ppal.), mientras que la parte actora en sus alegatos refirió que se había demostrado la falla en el servicio, y por tanto debía confirmarse la decisión de responsabilidad.

Así mismo, reiteró que debían aumentarse los perjuicios morales (f. 267-274, c. ppal.). La Nación-Fiscalía General de la Nación, por su parte, reiteró los argumentos esbozados en la contestación y el recurso de apelación (f. 275- 290, c. ppal.), mientras que la Nación-Ministerio de Justicia y del Derecho y el agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A, subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[1].

De otro lado, el artículo 86 del C.C.A[2] prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Justicia y del Derecho, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa Toda vez que el señor DMOP es la persona que fue privada de la libertad (c. proceso penal), se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, aspecto que también se predica respecto de la señora MLVC, quien con pruebas allegadas al plenario[3] acreditó ser la compañera permanente de quien sufrió la privación de la libertad y de cuya relación se presume la existencia de un perjuicio moral.

Del mismo modo, los demás accionantes se encuentran legitimados por activa por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con el citado demandante[4]. Las relaciones de parentesco entre quien sufrió la actuación de la entidad demandada y los demás actores en principio, los legitima para actuar, en tanto de ellos se presume la existencia de un perjuicio moral.

Frente a esto último, en lo que respecta al actor SOP, de quien el Tribunal de primera instancia señaló que no se había demostrado la calidad con la cual compareció al proceso, observa la Sala que en el expediente se encuentra el registro civil de nacimiento de aquel[5], en el cual aparece es hijo de la señora MOPS, progenitora del señor DMOP y por tanto, hermano suyo.

De otro lado, en lo que respecta a la legitimación en la causa por pasiva, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho, al indicar que no fue la entidad que investigó al aquí demandante. Al respecto, la Sala advierte que no se trata de un problema de legitimación sino de representación, toda vez que la accionada es la Nación, quien concurre al plenario representada por tres entidades a saber: La Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Justicia y del Derecho.

En cuanto a la representación de la Nación a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, la Sala encuentra que esta no participó en los hechos por los cuales se demanda, de ahí que no se encuentre llamada a representar a la Nación; aspecto que así será declarado en el resuelve de la sentencia. Cosa diferente ocurre con la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, entidades que realizaron las actuaciones y tomaron las decisiones por las cuales se accionó por lo que la responsabilidad que pueda tener la accionada a través de estas dos entidades que la representan, será analizada de fondo. 1.3.

La caducidad Comoquiera que la investigación No. 2007-60031 en contra del señor DMOP culminó una vez se dictó a su favor la sentencia absolutoria No. del 12 de agosto de 2008, encuentra la Sala que en acta de audiencia de lectura de sentencia de dicha fecha, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales dejó constancia que durante la audiencia no se interpusieron recursos, por lo cual esta “quedó debidamente ejecutoriada en la fecha” en que se realizó la audiencia (f. 41 c. ppal. f. 27 c. pruebas y f. 198, c. proceso penal), aspecto que también se verifica en el audio contentivo de la audiencia (f. 27A, c. pruebas).

Así las cosas, toda vez que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el 12 de agosto de 2008, la parte actora en principio contaba hasta el 13 de agosto de 2010 para presentar la respectiva demanda de reparación directa; sin embargo, el 30 de julio de 2010, esto es, faltando 14 días para que operara el fenómeno de la caducidad de la acción, los demandantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 29 judicial II para asuntos administrativos (f. 30, c. ppal.), de tal forma que los términos de caducidad se interrumpieron, para reanudarse el 15 de septiembre de 2010, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de conciliación que se declaró fallida y se expidió la respectiva constancia. Al día siguiente de la expedición de la respectiva constancia se reanudaron los términos, los que vencieron el 30 de septiembre de 2010 y, toda vez que la demanda se presentó el 15 de septiembre de 2010 (f. 29, c. ppal.), se tiene que fue incoada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones: 2.2.1 Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia[6], consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. 2.2.2 En el plenario reposa la copia auténtica del proceso penal No. 2007- 60031 adelantado en contra del señor DMOP por el presunto delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (c. proceso penal), el que será apreciable sin limitación alguna, pues fue solicitado oficiosamente por esta Corporación mediante providencia del 14 de junio de 2018 y una vez allegado, se dio traslado del mismo a las partes, para que se surtiera el principio de contradicción y defensa, y quienes de por sí fueron los mismos sujetos procesales que estuvieron presentes en la elaboración del proceso penal[7].

3. PROBLEMA JURÍDICO 3.1 Teniendo en cuenta los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor DMOP es responsabilidad de la Nación a través de las entidades que la representan, o si como lo alega la entidad demandada, aquella no le es atribuible. 3.2 En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación de la Nación-Fiscalía General de la Nación[8], si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora y, tratándose del recurso de apelación de la parte actora, si hay lugar aumentar los perjuicios morales otorgados en primera instancia, así como reconocer indemnización por dicho perjuicio a los demandantes a los cuales no les fue reconocido. 4.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 1. El día 28 de marzo de 2007, en horas de la mañana, en el colegio SL del municipio de V (Caldas) se realizó una actividad que involucró a padres y alumnas, a la cual asistió la menor EPCO-de entonces 13 años de edad- junto con su padre de crianza, el señor BVR[9]. 2.

Durante el desarrollo de la actividad la menor no quiso estar acompañada de su padre, por lo que al término de la misma, la señora NCS, psico-orientadora del colegio, le preguntó a la niña si le ocurría algo. La pequeña le indicó a la psico-orientadora que en realidad estaba siendo objeto de abuso sexual por cuatro hombres, siendo estos su padre, un zapatero, un tendero y su cuñado, y le indicó que los tres primeros la accedían carnalmente en forma constante por lo menos hacía más de un año, mientras que su cuñado lo hizo una sola vez, concretamente un día en que la encerró en el baño[10]. 3.

Ante las manifestaciones de la menor, la señora NCS informó de los hechos tanto a la madre de crianza de la niña –que interpuso la respectiva denuncia penal-[11], así como a la comisaría de familia del municipio de V, en donde ese mismo 28 de marzo de 2007 le fue practicada a la pequeña una evaluación psicológica[12]. 4. Durante la evaluación psicológica, la menor reiteró lo que en su momento señaló ante la psico-orientadora del colegio, esto es, que había sido objeto de acceso carnal por parte de su padre, un zapatero, un tendero y su cuñado.

En cuanto a su padre, la menor refirió que éste había sido el primero que la había accedido carnalmente y que cada vez se quedaban solos buscaba abusarla, que cuando necesitaba dinero para hacer las tareas se lo daba a cambio de tocarla en sus partes íntimas y, que la última vez que la había accedido había sido el día anterior. En cuanto al zapatero y el tendero, la niña manifestó que estos la accedían carnalmente cada uno en sus lugares de trabajo y a cambio le entregaban la suma de 3000 a 4000 pesos.

En cuanto a su cuñado, a quien identificó como DMOP, la menor refirió que “el esposo de mi hermana ML[13] que se llama DMOP, él solo lo hizo una vez, esa vez fue en el baño, él me encerró en el baño y empezó a tocarme, él se bajó los pantalones y su ropa interior y a mí me bajó la pantaloneta y mi ropa interior, él me cargó y me hizo con el pene en mi vagina, él me movía contra él y apenas se desarrolló ya me bajó y yo me vestí y yo salí del baño toda nerviosa, en ese momento todo estaba muy oscuro, y yo me fui para donde mi amiga LMC y le conté lo que me había pasado”[14]. 5.

La psicóloga que realizó la evaluación de la menor, dictaminó que dada la descripción, claridad y coherencia de los relatos presentados por la pequeña, se podía concluir que los hechos por ella referidos realmente ocurrieron[15]. 6. El 30 de marzo de 2007, le fue practicada a EPCO un reconocimiento médico legal en el que se dictaminó un desgarro del himen antiguo.

La menor durante el reconocimiento volvió a referirse a los hechos de abuso sexual a los cuales fue sometida, sólo que en esta ocasión no hizo alusión a su cuñado[16]. 7. Dadas las evidencias encontradas y luego de identificar e individualizar a las personas señaladas por la menor, el 25 de octubre de 2007, la Fiscalía 18 Seccional de Manizales radicó cuatro solicitudes de audiencia preliminar de orden de captura en contra de los señores CACV (tendero), DMOP (cuñado de la menor), JABZ (zapatero) y BVR (padre de la niña)[17]. 8.

Por cada solicitud presentada por la Fiscalía se realizó una audiencia preliminar, y tratándose del señor DMOP, aquella correspondió al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría con Función de Control de Garantías, que en audiencia del 29 de octubre de 2007 libró orden de captura en su contra, al considerar que había motivos fundados para inferir que intervino como autor del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

De igual manera, en audiencias del 31 de octubre de 2001 se libró orden de aprehensión en contra de los señores CACV, JABZ y BVR[18]. 9. El señor DMOP fue capturado el día 31 de octubre de 2007, y el 2 de noviembre de 2007 el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Villamaría (Caldas) con Función de Control de Garantías declaró la legalidad de su captura, aceptó la imputación del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años presentado por la Fiscalía, y le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por lo cual fue recluido en la Cárcel de Varones de Manizales[19]. 10.

De igual manera, los señores CACV, JABZ y BVR fueron aprehendidos en forma separada entre el 31 de octubre y el 1 de noviembre de 2007, y en audiencias individuales surtidas el 1 y 2 de noviembre de 2007 se declaró la legalidad de su captura, se les imputo los delitos de acceso carnal violento con menor de catorce años en concurso homogéneo con actos sexuales abusivos y heterogéneo y se dictó en contra de aquellos medida de detención preventiva en establecimiento carcelario[20]. 11.

El 23 de noviembre de 2007, la Fiscalía 18 Seccional de Manizales presentó escritos separados de acusación en contra de los señores CACV, DMOP, JABZ y BVR por varios delitos cometidos en contra de la menor EPCO, y en aplicación del principio de unidad procesal, dichos escritos se acumularon para tramitarse conjuntamente bajo un mismo proceso penal[21]. 12.

En relación con el señor DMOP, la Fiscalía 18 Seccional de Manizales lo acusó de la posible comisión del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, así[22]: La fiscalía acusa al señor DMOP como presunto autor responsable de la conducta punible de comisión dolosa, descrita en código penal (…) acceso carnal abusivo con menor de 14 años, que tiene señalada pena de prisión de 5 años y 4 meses a 12 años, agravada por la circunstancia descrita en el numeral 2 del artículo 211 de la misma obra, cuando el responsable tuviera cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza que aumenta la pena de una tercera parte a la mitas, donde es ofendida la menor EPCO, por hechos ocurridos en el mes de enero del presente año por parte de su cuñado (esposo de una hermana de la víctima), en el interior de la vivienda que compartían –como familia- desde años atrás, ubicada en la xxx del barrio U del municipio de V- Caldas.

La víctima refiere que el esposo de su hermana, luego de ser accedida por su padrastro, la encerró en el baño, empezó a tocarla, la desvistió, él hizo lo propio, la cargó y luego la accedió carnalmente (…). De los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, en desarrollo de los actos urgentes y el P.M.I la fiscalía puede afirmar con probabilidad de verdad que el imputado es autor de las conductas reseñadas, por atentar contra la libertad, integridad y formación sexual de la menor EPCO. 13.

El 3 de diciembre de 2007, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales avocó el conocimiento del proceso penal y fijó la fecha del 12 de diciembre de 2007 para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, la que no pudo realizarse en esa fecha, pues el defensor de los imputados solicitó su aplazamiento en razón a que tenía programada otra diligencia, por lo que fue reprogramada para el 19 de diciembre de 2007[23]. 14.

El 19 de diciembre de 2007, antes de dar inicio a la audiencia de formulación de acusación, los señores CACV, JABZ y BVR le manifestaron al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales que de manera espontánea y voluntaria se allanaban a los cargos presentados por el ente investigador y aceptaban su responsabilidad por los delitos cometidos en la menor EPCO, mientras que el señor DMOP indicó que no aceptaba ningún hecho[24]. 15.

Ante las manifestaciones de los investigados, el Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales indicó que debía realizarse una audiencia de aceptación de cargos y sentencia anticipada para las personas que se habían allanado a los cargos, y tratándose del señor DMOP, consideró que se encontraba impedido para continuar con el proceso, en razón a que la aceptación de cargos de los otros investigados implicaba de alguna manera conocer de manera anticipada de los hechos lo que podía afectar su imparcialidad.

Por lo tanto, ordenó la remisión del proceso del señor DMOP al Tribunal Superior de Manizales para que aquel se pronunciara sobre el impedimento[25]. 16. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales mediante proveído del 24 de enero de 2008 no aceptó el impedimento presentado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales, al considerar que el juez al momento de aceptar los cargos, no había efectuado un análisis que implicara una valoración de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegadas al proceso, por lo que su imparcialidad no se encontraba afectada[26]. 17.

Resuelto el impedimento, el 8 de febrero de 2008, ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación en contra del señor DMOP por la presunta comisión del punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por la confianza de la víctima. Durante la audiencia, la fiscalía presentó una adición allegando nuevos elementos materiales probatorios, los que correspondían a la declaración de una tía de la menor, el resumen de la historia de la niña mientras fue atendidas en el ICBF y la exposición bajo juramento del patrullero que atendió el hecho[27]. 18.

El 13 de marzo de 2008 surtió la audiencia preparatoria, y el 13 de mayo de 2008 el Juez Tercero Penal del Circuito de Manizales, nuevamente se declaró impedido para conocer del proceso, toda vez que para dicha fecha, ya había proferido sentencia condenatoria en contra de los señores BVR, CACV y JABz, aspecto que indicaba podía afectar su imparcialidad.

El Tribunal Superior de Manizales en proveído del 28 de mayo de 2008 declaró infundado el impedimento, por lo que el proceso regresó al juzgado[28] 19. El 30 de julio de 2008 se llevó a cabo la audiencia de juicio oral, en el que se recepcionaron los testimonios, entre otros, de la psico- orientadora NCS, quien amplió el conocimiento de los hechos que tenía y de cómo se enteró de los abusos sexuales cometidos en la menor[29]. 20.

La psico-orientadora de igual forma, refirió que hacía más o menos dos o tres meses, la niña se le había acercado y le había comentado que en realidad su cuñado no tenía nada que ver en los hechos, que lo había involucrado por un problema que había tenido con su hermana –la de la menor- y aunque la niña no le explicó cuál era el problema, ella le indicó que si ello era cierto debía acercarse a la comisaría o fiscalía donde se llevaba a cabo la investigación[30]. 21.

Así mismo, durante el juicio -utilizando la cámara de Gesell- se tomó la declaración de la menor EPCO, la que si bien en principio no quiso hablar, en forma muy vaga se limitó a indicar que frente a su cuñado dijo mentiras. En primer lugar, la menor señaló que en medio de la confusión por lo que le había sucedido, refirió a su cuñado como uno de sus abusadores, para luego manifestar que en realidad lo mencionó como retaliación por un problema que había tenido con su hermana MLC, problema que no refirió de que se trataba[31].

De igual forma, la niña indicó que aunque no recordaba el día, tiempo después de la denuncia habló con la psico-orientadora y le dijo que su cuñado no tenía nada que ver. 22. Concluido el debate de juicio oral, ese mismo 30 de julio de 2008 la Fiscalía 18 Seccional y la defensa presentaron sus alegatos finales y, tratándose del ente investigador, su titular solicitó se dictara sentencia absolutoria –en aplicación del principio de in dubio pro reo- en favor del señor DMOP [32]. 23.

Como argumentos de su solicitud, el Fiscal a cargo refirió que una vez los demás investigados aceptaron los cargos, el ente investigador “se durmió en los laureles” y acusó al señor DMOP sin tener los elementos materiales de prueba que fundamentaran dicha acusación. Concretamente señaló[33]: Digamos para comenzar que esta investigación inicio con la denuncia que hiciera ante los funcionarios de la policía judicial, la señora Noelba Calle Soto, psico-orientadora del colegio Santa Lucía de Villamaría, colegio donde estudiaba o mejor donde estudia la menor víctima de estos supuestos EPCO.

Una vez la policía judicial tuvo conocimiento de estos hechos realizó sus informes correspondientes y lo llevó a la fiscal que en ese momento llevaba las riendas de la fiscalía 18 seccional, ese funcionario con el elemento material probatorio y la evidencia física que le arrimó la policía judicial solicitó ante los jueces de control de garantías la captura de cinco personas[34], dentro de esas cinco personas se encontraba el acá acusado DMOP; de esas cinco personas, cuatro de ellas aceptaron cargos, lo que quiere decir que renunciaron a un juicio público, oral, contradictorio, excepto el señor DMOP, una vez la fiscal advirtió todos estos allanamientos a cargos por parte de estas personas, digámoslo vulgarmente, se durmió en los laureles, y colocó el expediente en los anaqueles, y de ahí no se volvió hacer ninguna clase de investigación referente al señor DMOP, se hicieron unos estudios psicológicos, unas valoraciones sexológicas, psiquiátricas a la menor víctima, estas valoraciones una vez se presentaron se hizo general para todas estas personas, nunca en estas valoraciones se advirtió que respecto al señor DMOP la menor estaba o no mintiendo, así como son las conclusiones de los informes psicológicos, se pasaron por este estrado varios testimonios, entre ellos los de la menor víctima, que a fuerza de lluvia, escasamente manifestó que DMOP no la había abusado, (..) manifestó que lo que había dicho en entrevista judicial sobre abuso sexuales, que DMOP no lo había cometido, que ella lo había dicho, porque una hermana –que acá en audiencia pública resultó ser la prima- tenía problemas con ella y por eso se desquitó con ella, diciendo que DMOP la había manipulado sexualmente, (…) entonces la fiscalía se quedó corta en la investigación, la investigación se hizo de manera general, la fiscalía en su momento al advertir que cuatro personas se habían allanado, supuso que tenía el funcionario de ese momento, pues con el análisis de los elementos materiales probatorios, en su mente dijo aquí tengo todo para llevarme a una acusación y presentarla en un juicio y así demostrar la responsabilidad del acusado, pero no fue así, aunque este discurso no es el que verdaderamente debía hacer la fiscalía en un caso de estos, yo si debo advertir que esto es un caso de justicia, este no es un caso de quien gana o de quien pierde, esto es un caso en donde a una persona se le debe demostrar que la ha vulnerado los derechos a otra persona, y que esos derechos que le ha vulnerado están taxativos en la ley y que deben ser respetados por todos los conciudadanos, otro punto es, que no obstante la fiscalía citó a varias personas a este juicio, entre ellos la policía judicial que es la que legal y constitucionalmente debe estar colaborando a los fiscales para arrimar su elemento material probatorio, después de estar citados, nunca se aparecieron por acá para colaborarle a la fiscalía aducir los elementos materiales probatorios y evidencia física que ellos recogieron durante toda la investigación, entonces su señoría, lo único que se advirtieron en este juicio fueron dudas respecto de la responsabilidad del señor DMOP en cuanto a los presuntos abusos sexuales de lo que era víctima la menor y con base en estas dudas, la misma ley y la misma constitución, (…) la fiscalía no quebró la presunción de inocencia del cual goza el acusado DMOP, por obvias razones, no pudo demostrar su teoría del caso, es por esta razón su señoría que la fiscalía en afán de que se haga justicia pide que se dicte sentencia de carácter absolutoria en favor del señor DMOP –Negrillas de la Sala-. 24.

El Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales, luego de escuchar los alegatos de las partes y, en especial de la Fiscalía, ese mismo 30 de julio de 2008 anunció que el fallo sería absolutorio, pues se entendía que el ente investigador retiraba la acusación en contra del señor DMOP. Dijo el Juez en la audiencia[35]: La fiscalía ha acusado al señor DMOP por un delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (…) en el día de hoy, luego de agotado el juicio oral público y contradictorio, de escuchadas las partes y alegatos de conclusión, debe decir este juez que (…) no solo el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, sino la Corte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, mandan que la decisión debe estar amparada en un principio de congruencias, es decir que se debe condenar por lo probado y pedido por la fiscalía, como en este caso la fiscalía ha solicitado la absolución, se entiende que ha retirado la acusación y en consecuencia este juez no puede de ninguna manera proferir una sentencia de carácter condenatorio, por lo tanto la sentencia será de carácter absolutorio y por lo tanto se ordenara la libertad inmediata de DMOP con respecto a estos hechos, con posterioridad se fijara la lectura para la correspondiente sentencia –Negrillas de la Sala- 25.

Como consecuencia de lo anterior, el señor DMOP recuperó su libertad ese mismo 30 de julio de 2008[36], y el 12 de agosto de 2008 en audiencia pública fue proferida la sentencia absolutoria a su favor, la cual no fue recurrida por las partes. Como argumentos de su decisión, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales señaló lo siguiente[37]: [L]os artículos 66 y 322 de la ley 906 de 2004, atribuyen de manera privativa a la Fiscalía General de la Nación como ente estatal, la obligación de ejercitar la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este mismo Código, tanto es así que se consagró como principio rector en el artículo 7 de la ley 906 de 2004, el de la Presunción de inocencia e in dubio pro reo, según el cual toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal y que es al órgano de persecución penal a quien le corresponde la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal sin que en ningún caso pueda invertirse esta carga probatoria ya que toda duda que se presente se deberá resolver a favor del procesado (…).

En ese marco conceptual, es el Estado a través del órgano de persecución penal quien tiene la carga de probar "más allá de toda duda" aquello que esté relacionado con la conducta punible y con la responsabilidad del procesado para poder, de ese modo, presentar un escrito de acusación que sustentará en la etapa del juicio y más precisamente en el debate oral, público y contradictorio, logrando con ello una decisión judicial acorde con su pretensión punitiva.

Conviene, entonces, profundizar en las disertaciones que pronunció este juzgador al emitir el sentido del fallo favorable a los intereses de DMOP, acorde con la petición final del señor fiscal, cuando impetró la absolución de éste derivada de la prueba receptada de manera legal y oportuna en el juicio que finiquito el debate, declinando como colofón en su intención de la prosecución de la acción penal (…).

El modelo de proceso penal, en el que la Fiscalía asume a plenitud sus funciones centrales de acusación e investigación sin ejercicio de funciones jurisdiccionales, refuerza la capacidad del Estado en la lucha contra la criminalidad y ello viene a significar, ni más ni menos, que los jueces sólo pueden decidir a instancia de la fiscalía, convirtiéndose, entonces, en una justicia rogada que determina la adopción de decisiones jurisdiccionales sí y sólo sí una vez se haga la respectiva petición ante el juez competente.

Esta apreciación, en coherencia con los postulados de la carta de 1991 colige que no hay disposición que autorice a la Fiscalía para abstenerse de iniciar la acción penal en los casos en que cuenta con prueba que le permite sustentar una acusación, como muestra fidedigna del principio de la obligatoriedad por virtud de la cláusula general de la legalidad que dimana del Acto Legislativo No. 03 de 2002, modificatorio del artículo 250 y 251 de la Constitución Política en lo que hace referencia a las funciones de la susodicha autoridad.

Ha de apreciarse, de contera, que la fiscalía es quien está autorizada para solicitar de la jurisdicción una sentencia condenatoria; por tanto, el juez no puede obligar al fiscal para que haga dicha solicitud, aún en el caso de considerar reunidos los presupuestos mínimos que se exigen para tal finalidad, pues hacerlo sería contrariar los principios rectores que en esta materia ha definido con exactitud la Carta Política a través del mentado acto legislativo y de la ley 906 de 2004 en su artículo 322 que determina la legalidad de la actuación-.

Aterrizando al caso concreto, consideró el señor Fiscal en el juicio oral, público y contradictorio llevado avante en la causa tramitada en contra de la persona acusada, que a raíz de la prueba recaudada decaía su intención de solicitud de sentencia condenatoria y, a contrario sensu, impetró la absolución a la cual se adhirieron con ahínco el Ministerio Público y la unidad de defensa.

De cara a tal pretensión, para este juzgador es claro que frente al reconocimiento de la discrecionalidad reglada del fiscal en su función legal de perseguir la acción penal, no puede menos que aceptar su decisión, porque como se ha venido discutiendo, la titularidad de la acción penal radica única y exclusivamente en la Fiscalía General de la Nación y si esta autoridad considera que la acusación no es suficiente, con sustento en el acopio probatorio, no podría bajo ninguna circunstancia este juez de conocimiento actuar a contrapelo, pues se desquiciaría de paso el debido proceso y su especie el de legalidad que está perfecta y claramente delimitado en toda su dimensión, tal y como reiterada y suficientemente ha sido expuesto por la C.S.J. Sala de Casación Penal (…).

Llámese la atención, que en este caso ante ausencia de violación a garantías fundamentales, la única decisión procedente es el de la sentencia, por cuanto ya se agotaron todos los estancos procesales para llegar a ella y ante la falta de petición expresa de sentencia condenatoria por parte de la Fiscalía, no puede este fallador imponer su criterio y ordenarle que sostenga su acusación. Entonces, como Constitucional y legalmente hay razones suficientes para acoger la unísona pretensión de los intervinientes en el pasado debate, sin encontrarse fundamentos para polarizar la discusión, no queda otra alternativa que proferir sentencia absolutoria en los términos y condiciones atrás indicados. 26.

En el curso del presente proceso, se recepcionó el testimonio del doctor Luis Alberto Peláez Alarcón, quien fuera el Fiscal 18 Seccional de Manizales para el momento en que se dictó la sentencia absolutoria en favor del señor DMOP. El testigo refirió que tal y como lo había expresado en su momento en el curso del proceso penal, la Fiscalía presentó un escrito de acusación sin los elementos materiales probatorios para ello.

Indicó[38]: Recuerdo que fui fiscal en la Unidad de Delitos sexuales en Manizales, no recuerdo si en 2007 o 2008, por un período de ocho meses, nunca indagué ningún procesado pues para época eso no existía. Ese caso que me comentan lo recuerdo por lo siguiente: Yo cogí ese caso en etapa de juzgamiento, quiere decir que yo no solicité medidas de aseguramiento en contra de esa persona.

PREGUNTADO: Quien la solicitó CONTESTÓ: Debió hace sido el fiscal que yo reemplacé (…) entonces yo me fui a juicio con un caso de un delito sexual y recuerdo que en mis exposiciones y alegaciones ante el juez, yo solicité la absolución en un caso de tipo sexual, porque la Fiscalía no tenía pruebas para solicitar la condena de esa persona, pero no recuerdo el nombre del acusado ni nada.

PREGUNTADO: Se dice en los hechos de la demanda que la Fiscalía 18 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad de Manizales, no pudo demostrar su teoría del caso, no quebró la presunción de inocencia, pidió que se dictara sentencia de carácter absolutorio a favor del señor DMOP. Que tiene que manifestar al respecto.

CONTESTÓ: Yo como fiscal si pedí la sentencia absolutoria, porque veía que el Estado no era capaz de quebrar la presunción de inocencia de esa persona y recuerdo que en mis alegatos dije que la Fiscalía había capturado a un sin número de personas que no recuerdo cuantas eran y que como unos habían aceptado cargos la fiscalía “se durmió en los laureles” y dejó el caso en los estantes y no acopió más EMP[39] en contra del que no aceptó cargos PREGUNTADO: Sírvase explicar al despacho que significa la expresión “la fiscalía se durmió” en los laureles.

CONTESTÓ: Para mi concepto en ese caso en particular como la Fiscalía vio que estos otros aceptaron cargos, creyó que ya tenía la prueba suficiente para condenar en juicio a la persona que no aceptó cargos y si acopió EMP fue muy mínimo y con el análisis que hice de la prueba a practicar vi que no era capaz de demostrar la culpabilidad de esa persona, en resumidas cuentas para mí se tenían muchas dudas de la responsabilidad de este acusado de quien no recuerdo el nombre siquiera, en esos juicios de delitos sexuales siempre va un procurador Judicial II en ese entonces si mal no recuerdo era el Dr. Arizmendi, quien siempre me acompañaba y este en la solicitud de la Fiscalía no hizo reparos.

(…) PREGUNTADO: Dijo usted dentro de su intervención al momento de la solicitud de absolución, que “digámosle vulgarmente, se durmió en los laureles y se colocó el expediente en los anaqueles y de ahí no se volvió a hacer ninguna clase de investigación referente al señor DMOP, cree usted que se presentó alguna deficiencia en la etapa de investigación. CONTESTÓ: Ya que se me refrescó la memoria con lo leído respecto de mis alegaciones y como es común dentro de los delitos sexuales, la víctima hace unos señalamientos directos de presuntas personales que la manipulan sexualmente y en este caso la víctima señaló a cinco personas, cuatro de ellas aceptaron sus cargos, lo que yo quise decir en mis alegaciones fue que la víctima en sus intervenciones preliminares en la investigación, señaló varias personas como que la manipulaban sexualmente y así se lo advirtió al psicólogo que la hizo la valoración y de pronto en la anamnesis de tipo sexológico y entre ellas relacionaba a DMOP, de ahí fue donde la Fiscalía infirió que DMOP también participó en esas conductas, entonces la Fiscalía creyó tener una material probatorio fuerte para presentar un juicio como fue el sexológico y el psiquiátrico, entonces lo que yo censuraba en el momento a mi homólogo instructor, era que debía haber ahondado más en la investigación para tener más elementos materiales probatorios que le dieran fuerza tanto a las valoraciones sexológicas como psiquiátricas, porque es que la víctima según lo que entiendo en estas valoraciones habló de todo mundo al garete y como cuatro aceptaron cargos, con esas valoraciones mencionadas, pues la Fiscalía no investigó más, eso es lo que yo quise decir (…) Negrillas fuera de texto. 5.

Análisis de la Sala Esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia indicó que tratándose de los casos de privación de la libertad[40], el título de imputación se estudiará de acuerdo al caso en concreto, aclarando que siempre debe analizarse la actuación de la víctima. Sobre esto último, es pertinente señalar que en la referida providencia no se acogió un título de imputación único para estudiar el régimen de privación injusta, sino que se dejó el análisis del mismo al funcionario judicial, quien debe resolverlo bajo los criterios que considere más adecuados dependiendo de cada caso concreto, al señalar que: El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

De lo anterior se tiene que la sentencia no definió un régimen específico en materia de privación injusta; sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018[41] estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 1.

Existencia del daño. Lo primero que debe analizarse es la ocurrencia de la privación de la libertad, la duración de la misma y la consecuente absolución o su equivalente, esto es, si la persona que demanda estuvo efectivamente detenida por cuenta del proceso penal en el cual depreca la responsabilidad del Estado. 2. Análisis de legalidad de la medida.

Verificada la privación, se realizará un análisis de la legalidad de la medida, esto es, se estudiará si al momento en que se capturó a la persona y se impuso la consecuente medida de restricción, estas actuaciones fueron legales, justificadas y proporcionadas[42] en otras palabras, tratándose de los procesos penales surtidos bajo el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, si la aprehensión y posterior resolución por la cual se dictó la medida de aseguramiento de detención preventiva, bien sea en establecimiento carcelario o domiciliaria, estuvieron acordes con el ordenamiento jurídico, se encontraban justificadas y proporcionadas.

En los casos de la Ley 906 de 2004, si se cumplieron los requisitos legales de captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento de restricción de la libertad, así como también si esta fue justificada y proporcionada, pues de concluirse lo contrario, se configuraría una falla del servicio[43]. 3. Análisis de la existencia del daño especial.

Verificada la imposición de la medida de aseguramiento y su permanencia en el curso del proceso penal, deben estudiarse las razones por las cuales la persona fue absuelta, si se tiene que la medida restrictiva de la libertad y su duración en el tiempo fue legal, justificada y proporcionada, ello abriría las puertas para que el caso se estudie desde la óptica de la responsabilidad objetiva por daño especial y, en estos casos, corresponderá al juez justificar por qué el caso se enmarca desde una óptica objetiva. 4.

Entidad a la que se le imputa el daño. Esclarecido lo anterior y si hay lugar a ello, se definirá quién es el llamado a responder patrimonialmente (identificación de la entidad a quien se le imputa el daño). 5. Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima. Bien sea que el caso se estudie bajo una óptica de responsabilidad objetiva o subjetiva, siempre se deberá analizar, aún de oficio, si se encuentra acreditada la causal exonerativa de dolo o culpa grave de la víctima[44] [45]. 6.

Determinación de los perjuicios y su reparación. En caso de no acreditarse la causal exonerativa, se procederá a definir sobre la reparación de los perjuicios. En el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que hay lugar a modificar la decisión de primera instancia, toda vez que tratándose de la imposición de la medida de aseguramiento no existió una falla del servicio, no así respecto de la investigación surtida a partir de la aceptación de cargos de los demás investigados –de la cual se depreca una privación injusta de la libertad-, la cual debe ser indemnizada al no configurarse la culpa grave de la víctima como eximente de responsabilidad, tal y como se explicará a continuación. 5.1 Existencia del daño. De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por el actor, es decir, está debidamente acreditado que DMOP fue privado de su libertad desde el 31 de octubre de 2007, fecha en la cual fue capturado (f. 98, c. proceso penal), hasta el 30 de julio de 2008, cuando la recuperó (f. 18, c. pruebas y f. 195 c. proceso penal), por cuenta del proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal con menor de catorce años. 5.2 Análisis de legalidad de la medida.

Como fue señalado en los hechos probados, la investigación penal en contra de DMOP tuvo su génesis en la denuncia presentada por la madre de crianza de la menor EPCO, luego de que esta última informara a la psico-orientadora del colegio en el que estudiaba, de los abusos sexuales a los que era sometida por diferentes personas. La menor refirió a la psico-orientadora que era víctima de abuso sexual en forma constante y reiterada por parte de su padre de crianza, un tendero y un zapatero, mientras que su cuñado solo la había accedido carnalmente una sola vez; información que la pequeña ratificó ante psicóloga de la comisaría de familia del municipio de V (Caldas) y en la cual refirió los nombres de sus abusadores.

Toda vez que se trataba de una menor de catorce años y dado la gravedad de los delitos que aquella refería, se entabló la denuncia ante las autoridades judiciales. Recibida la denuncia penal, la Fiscalía procedió a practicarle un examen médico legal a la niña, en el que se confirmó que aquella tenía un desgarró del himen, lo cual indicaba una desfloración antigua.

Ahora bien, al inicio de la investigación la niña narró en forma coherente la forma en que era víctima de diversos delitos sexuales, indicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos se desarrollaron, e identificando a sus presuntos victimarios –siendo uno de ellos el señor DMOP -. El relato de la niña junto con los hallazgos en su cuerpo, reforzaba la idea de que –como ella lo pregonaba- era víctima de abuso sexual por diferentes personas, siendo dos de ellas, su padre de crianza y cuñado.

Ante lo anterior, la Fiscalía 18 Seccional de Manizales le solicitó al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría con Función de Control de Garantías, se librara orden de captura en contra del señor DMOP, debido a la existencia de motivos razonablemente fundados en su contra, tales como: i) la denuncia penal, ii) el dicho de la menor, quien lo identificaba como su agresor, iii) el hecho de que era una de las personas presuntamente implicada y residía en la misma vivienda de la niña y iv) el dictamen pericial practicado a la pequeña, en el que constaba que era menor de catorce años y presentaba desfloración. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Villamaría con Función de Control de Garantías, impartió la orden de captura en contra del señor DMOP, quien aprehendido fue puesto a disposición de un nuevo juez de control de garantías, quien definió su situación jurídica.

Una revisión al artículo 297 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, con la modificación introducida del artículo 19 de la Ley 1142 de 2007, da cuenta que la orden de captura requiere como requisito general la orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades y por motivos razonablemente fundados, los que se cumplieron en el caso en concreto.

En efecto, atendiendo a las evidencias físicas presentadas por la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías ordenó la aprehensión del señor DMOP, quien fue capturado el 31 de octubre de 2007 a las 9:30 p.m. (f. 97, c. proceso penal). El artículo al que se viene haciendo referencia, indica que capturada la persona, esta debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, tal y como ocurrió en este caso, pues se tiene que la audiencia de legalización de captura se llevó a cabo el 2 de noviembre de 2007 a las 9:05 de la mañana (f. 64, c. proceso penal), esto es, dentro del término legal.

Luego de legalizada la captura y formulada la imputación, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villamaría dictó en contra del señor DMOP medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, y una revisión a los artículos 306 a 313 de la Ley 906 de 2004 da cuenta que se cumplieron los requisitos allí establecidos para la imposición de las medidas.

En efecto, en dichas disposiciones se preceptúa, entre otros aspectos, que la medida de aseguramiento de detención preventiva procederá i) cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física, se pueda inferir razonablemente que el afectado con la limitación de su libertad pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga y ii) se tenga que la medida se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, aquel constituye un peligro para la sociedad o se tenga que no comparecerá en el proceso.

Tratándose de los casos en que el imputado es un peligro para la sociedad, el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 24 de la Ley 1142 de 2007 –vigente para el momento en que impuso la medida de aseguramiento-, indicaba que “para estimar si la libertad del imputado resultaba peligrosa para la seguridad de la comunidad, sería suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible”[46] y se tiene que fue ello lo que valoró el juez de control de garantías.

De igual forma, se aprecia que el juez impuso la medida para salvaguardar los derechos de la menor, toda vez que el señor DMOP vivía en la misma casa en la que residía la pequeña. Luego entonces, para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la accionada tomó la decisión de imponer la medida de aseguramiento, en forma razonable y adecuada, en aras de garantizar y proteger los derechos de la niña EPCO.

Cosa diferente es que, de manera posterior, el señor DMOP fuera absuelto de los cargos imputados. En otras palabras, la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al aquí accionante tuvo por finalidad la comparecencia del imputado y proporcionar seguridad a la víctima y a la sociedad, debido a la naturaleza del delito, el cual por su gravedad demandaba una actuación pronta y eficaz.

Lo anterior, con fundamento en lo contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño[47] y los preceptos del artículo 44 de la Constitución Política, que señalan que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Así pues, se tiene que el Juez de Control de Garantías, además de cumplir con lo estatuido en el Código de Procedimiento Penal para la imposición de la medida de aseguramiento, le era exigible, de conformidad con las anteriores normas, salvaguardar el interés superior de la menor afectada, tal y como ocurrió, pues al observar que el presunto responsable vivía en la misma residencia de la pequeña, propendió para que este fuera detenido hasta tanto se demostrara su grado de responsabilidad en el hecho delictivo.

Igualmente, se tiene que la Corte Constitucional ha establecido que en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores que son víctimas de abuso o actos sexuales, debe tenerse en cuenta su testimonio respecto de los hechos que rodearon el caso y el señalamiento que hagan sobre el presunto victimario, pues así se encuentra consagrado no solo en el ámbito internacional, sino también en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el que se encontraba vigente para la época de los hechos por los cuales se investigó al aquí demandante.

Dijo la Corte[48]: [S]i bien la Constitución no se refiere expresamente a los derechos particulares de los menores involucrados en procesos penales, las garantías generales tienen aplicación en estos escenarios concretos. Pero, adicionalmente, la incorporación de los tratados internacionales enunciada anteriormente permite tener en cuenta la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, que concretamente reconoce la obligación para los Estados parte de adoptar las medidas adecuadas para “proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo”.

Entre ellas se especifican las obligaciones relacionadas con “reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos”; “prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas”; garantizar “el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño” y “asegurar una formación apropiada, particularmente en los ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo”, entre otras.

De manera particular, el código en mención [Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia] se refirió a los derechos y garantías especiales en favor de menores cuando son víctimas de delitos. Sobre lo cual dispuso que “[e]n los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.

En este sentido, en el artículo 193 se establecieron dos garantías puntuales que resultan determinantes en relación con los hechos que plantea el proceso de tutela objeto de revisión: “Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos.

Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos (…): 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.

Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. (…) Así pues, la decisión garantista de prescindir del testimonio en protección del menor, genera, por otra parte, un déficit probatorio dentro del proceso, sobre todo ante la importancia que en ciertos casos puede revestir el testimonio de los menores cuando, siendo las posibles víctimas, resultan ser la fuente directa para la construcción de los presupuestos fácticos (…)” –Negrillas fuera de texto-.

Por tanto, la Sala encuentra que la entidad accionada al momento de proferir la medida de aseguramiento, tuvo en cuenta lo dicho por la menor, en especial cuando se le hizo una valoración psicológica que evidenciaba que su testimonio inicial era coherente[49]. El Juez de Control de Garantías le dio plena credibilidad al dicho de la pequeña, máxime si se tenía en cuenta que i) narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el presunto abuso, ii) indicó que los actos se produjeron en la vivienda en la que residía, iii) la menor en efecto vivía en la misma vivienda, aunque en plantas separadas, iv) la joven señalaba que había sido abusada y el dictamen pericial confirmaba la existencia acceso carnal, y v) en principio, no había indicio de mentira en la pequeña[50].

Ahora bien, la medida restrictiva de la libertad sufrida por el aquí actor fue de naturaleza temporal o provisional, con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que eran exigibles; además, como ya se dijo en párrafos anteriores, la detención buscaba preservar los derechos superiores de la menor afectada, evitar que esta tuviera contacto con su presunto agresor, asegurar que el investigado compareciera ante las autoridades, cumpliendo así con el mandato legal encomendado a la demandada, en el sentido de hacer justicia frente a una menor de edad vulnerable.

Luego entonces, se tiene que la medida solicitada por la Fiscalía e impuesta por el Juez de Control de Garantías no fue desproporcionada, ni violatoria de los procedimientos legales, sino que por el contrario, fue apropiada, razonada y conforme a derecho. De igual forma, se tiene que el tiempo de duración de la medida hasta la audiencia de formulación de acusación estuvo acorde con los periodos establecidos en la norma procesal penal.

Ciertamente, de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 –con la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007-, se tiene que a partir de la formulación de imputación, la Fiscalía cuenta con sesenta días para presentar el escrito de acusación, pues de no ser así procede la libertad del imputado por vencimiento de términos[51].

En el sub lite, se tiene que la imputación se llevó a cabo el 2 de noviembre de 2007, mientras que el escrito de acusación fue radicado el 23 de noviembre de 2007, esto es, dentro del término de ley. Así las cosas, se tiene que la privación de la libertad del DMOP por cuenta de la medida de aseguramiento y hasta la audiencia de acusación fue razonada, proporcionada y acorde con el ordenamiento jurídico, aspecto que debía ser soportado por el actor.

Ahora bien, lo antedicho no opera a partir de la aceptación de cargos realizada por los demás investigados, lo que se llevó a cabo en audiencia del 19 de diciembre de 2007, pues la Sala observa que, desde esta audiencia sí existió una falla del servicio por parte de la demandada a través de las entidades que la representan, lo que derivó en la detención injusta de la libertad del accionante desde de dicha audiencia –esto es, 19 de diciembre de 2007- hasta el momento en que obtuvo su libertad -30 de julio de 2008-, tal y como pasa a explicarse. 5.2.1 De lo acontecido a partir de la audiencia de acusación del 19 de diciembre de 2007 La Ley 906 de 2004 cambio el procedimiento penal colombiano, y definió en la Fiscalía y el Juez penal roles bastantes específicos dependiendo de la etapa en la que discurre el proceso penal.

En efecto, el procedimiento introducido en el referido estatuto, tiene dos etapas claras y definidas, cada una con sus propias reglas. La primera, denominada fase de investigación, que corresponde a la Fiscalía General de la Nación, la cual es titular de la acción penal y quien debe investigar con un mínimo de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, así como determinar quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible.

Durante esta etapa, la Fiscalía puede solicitar la captura y privación de una persona, decisión que será tomada por un juez de control de garantías. La segunda fase, denominada juzgamiento, se adelanta ante el juez de conocimiento y durante la misma, se lleva a cabo la valoración probatoria en la que participan activamente los interesados en las resultas del proceso.

Un vistazo a las dos etapas, da cuenta que existe una separación de las funciones de investigación y juzgamiento, por lo que tratándose de la investigación, esta corresponde únicamente a la Fiscalía, quien tiene el imperativo de investigar y definir al término de dicha etapa, si presenta un escrito de acusación o de preclusión de la investigación. Ciertamente, el artículo 331 de la Ley 906 de 2004 indica que si no existe mérito para acusar, la Fiscalía en cualquier momento solicitará al juez de conocimiento la preclusión de la investigación. El artículo 332 de la misma normativa, por su parte, indica que la Fiscalía solicitará la preclusión en los siguientes casos: 1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 del este código. Si es presentada la preclusión, esta debe ser estudiada por el juez de conocimiento, quien luego de escuchar a la Fiscalía, la víctima, el defensor del imputado y el agente del Ministerio Público determinará si avala la misma, caso en el cual dictara sentencia definitiva, por la cual cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por los hechos objeto de investigación. Por el contrario, si la Fiscalía considera que existe mérito para acusar, presentara el escrito de acusación ante el juez competente, junto con los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, de los cuales se pueda afirmar que la conducta penal existió y que el imputado es autor o partícipe.

Una revisión al artículo 344 de la Ley 906 de 2004, da cuenta, que la Fiscalía cuenta hasta la audiencia de formulación de acusación para descubrir todos los elementos materiales probatorios específicos y evidencia física de los cuales tenga conocimiento, lo que indica, que es dicha audiencia el límite procesal que tiene el ente investigador para allegar al expediente los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretende hacer valer en el juicio, pues formulada la acusación se da inició a la etapa de juzgamiento.

Ahora bien, el que se presente un escrito de acusación o de preclusión, tiene incidencia directa en la libertad del imputado, pues si el escrito y la audiencia de formulación de acusación son presentados y realizados dentro del término de ley, ello implica que la persona privada de la libertad en virtud de una medida de aseguramiento de detención preventiva, continua en principio detenida; por el contrario, de presentarse una solicitud de preclusión y ser está avalada por el juez de conocimiento penal, conlleva a que la persona que este cobijada por una medida de aseguramiento de detención preventiva, quede en libertad inmediata en virtud de la preclusión. En el caso bajo estudio, se tiene que si bien la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario cumplió con las exigencias de ley al momento de la imputación, al momento de la audiencia de acusación surtida el 19 de diciembre de 2007, la medida ya no era viable, pues como se tiene de los hechos probados, no había fundamento para la acusación. En efecto, el mismo titular de la Fiscalía 18 Seccional de Manizales tanto en los alegatos de conclusión surtidos al término del juicio oral, como en testimonio rendido al interior del presente proceso, refirió que la acusación no debía haber sido presentada, que la Fiscalía “se durmió en los laureles” y concluyó la etapa de investigación sin haber recopilado más elementos materiales de prueba, los cuales si bien sustentaban al principio la imputación y una medida de aseguramiento, no eran suficientes para elevar un escrito de acusación. El Juez Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales, ante las manifestaciones de la Fiscalía entendió que aquella “retiraba el escrito de acusación” y al no existir pruebas que llevaran a una condena, emitió un fallo absolutorio.

Sobre el particular, la Sala observa que tal y como lo dijo la Fiscalía 18 Seccional de Manizales, si no existían los elementos materiales probatorios y evidencia física para presentar una acusación y existía una imposibilidad de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el ente investigador desde el principio debió haber solicitado la preclusión de la investigación y no haber formulado la acusación, con lo cual la privación de la libertad del aquí demandante hubiera cesado en forma inmediata, una vez aceptada la preclusión. Lo anterior no ocurrió, pues como lo dijo el mismo Fiscal, el ente investigador presentó mantuvo una acusación sin los elementos para ello, con lo cual se prorrogó la privación del demandante, quien no se encontraba llamado a soportar dicha prorroga.

En efecto, si bien la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se encontraba justificada al momento de dictarse la imputación, no lo fue así frente a la audiencia del 19 de diciembre de 2007, pues como quedó visto, en esa fecha los demás investigados aceptaron cargos, pero tratándose del señor JAOD no había mérito para acusar, por lo que es a partir de la audiencia del 19 de diciembre de 2007 que aquella se tornó en injusta.

Frente a esto último, la Sala observa que le asiste responsabilidad en los hechos tanto a la Fiscalía General de la Nación como a la Rama Judicial, por lo que la sentencia de primera instancia será modificada para declarar la responsabilidad solidaria de las dos entidades. Ciertamente, si bien se reprocha a la Fiscalía el haber formulado una acusación sin los fundamentos para ello –aspecto que fue reconocido por el mismo ente investigador durante el curso del proceso penal- con lo cual devino en una privación injusta, no lo es menos, que a la Rama Judicial también le asiste responsabilidad, pues prolongó la detención del actor, pese a que este podía obtener la libertad por vencimiento de términos. El artículo 317 de la Ley 906 de 2004 con la modificación introducida por el artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 –vigente al momento en que se surtió el proceso penal en contra del señor DMOP - indicaba que desde la presentación del escrito de acusación hasta el inicio de la audiencia de juicio oral, en principio, no debían transcurrir más de noventa días.

El parágrafo de la misma norma, indicaba que en todo caso, no habría lugar a la libertad cuando la audiencia de juicio oral no se hubiera podido iniciar por maniobras dilatorias del acusado, de su defensor, o cuando la audiencia no se hubiere podido iniciar por causa “justa” o razonable[52]. En el caso bajo estudio, se tiene que el escrito de acusación fue presentado el 23 de noviembre de 2007, mientras que la audiencia de juicio oral se inició el 30 de julio de 2008, esto es, superando ampliamente el término de ley.

Respecto a lo anterior, se observa que la dilación en la realización de la audiencia de juicio oral no se debió a una conducta dilatoria del acusado, sino realmente a los dos impedimentos presentados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento y, aunque en principio podría pensarse que había una justa causa, tratándose del segundo impedimento se tiene que no existía dicha causa.

En efecto, tratándose del primer impedimento, se tiene que el juez penal señaló que su imparcialidad podía verse afectada al conocer los elementos materiales probatorios concernientes a los demás procesados que aceptaron cargos. El Tribunal Superior de Manizales en providencia del 24 de enero de 2008 declaró infundado el impedimento al indicar que: El señor juez hizo una manifestación genérica de su impedimento, no señaló la norma que lo amparaba y al examinar el registro de audio y video al respecto, se pudo constatar que el juez al momento de impartir aprobación a la aceptación de cargos no efectuó un análisis que implicara valoración seria de los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegadas al proceso por lo que en ese sentido su imparcial juicio no se encuentra alterado (…) y una vez se profiera la sentencia en cuestión y sólo en el evento de que el señor Juez, en sopesado y pacífico examen, llegare a concluir que su imparcialidad para juzgar al señor DMOP la aprecia alterada, inferencia que debe proceder del análisis que haya efectuado en el fallo de los co- imputados, atendiendo la guía marcada por la Corte, será viable que plantee con la procedente motivación su separación del conocimiento” (f. 152-156, c. proceso penal).

En la providencia, el Tribunal, entre otros aspectos, le indicó al juez penal que se declaraba infundado el impedimento, pues hasta dicho momento no había analizado las pruebas que existían en contra de quienes aceptaron cargos, por lo que la imparcialidad no se veía afectado; no obstante, el Tribunal le aclaró el juez que podría impedido si se veía que las pruebas encontradas en quienes aceptaron cargos incidían en lo atinente al señor DMOP, si se observaba una coparticipación en los hechos.

Pues bien, en el segundo impedimento realizado por el Juez Penal, aquel se limitó a indicar que se apartaba del caso pues ya había conocido los elementos materiales probatorios con los cuales se condenó a quienes aceptaron cargos; sin embargo, no explicó cómo dichos elementos podían incidir en el caso del señor DMOP, ni mucho menos si existía una copartipación. El Tribunal Superior de Manizales al revisar el segundo impedimento, le llamó la atención al juez penal y le indicó que no había realizado lo que se le había dicho en proveído anterior.

Concretamente, el Tribunal indicó[53]: Fácil resulta colegir que el señor juez si bien atendió la primera directriz, omitió efectuar la valoración a que se refiere la segunda. Y ello a pesar de que la Sala se lo había recordado en el auto del pasado 24 de enero, en el que no sólo se transcribieron los mismos apartes que hoy se traen, sino que además se le instó para una vez se profiera la sentencia en cuestión y sólo en el evento de que el señor Juez, en sopesado y pacífico examen, llegare a concluir que su imparcialidad para juzgar al señor DMOP la aprecia alterada, inferencia que debe proceder del análisis que haya efectuado en el fallo de los co- imputados, atendiendo la guía marcada por la Corte, será viable que plantee con la procedente motivación su separación del conocimiento”; tal actitud y lo que enseguida se dirá, lleva de nuevo a declarar infundado el motivo de impedimento en el presente juicio, planteado por el señor Juez Tercero Penal del Circuito.

Lo que viene de decirse enlaza con otro argumento, específico para este asunto y anunciado líneas arriba, que se formula por su aplicación y para evitar que el operador judicial insista en separarse del conocimiento: del estudio de los registros, en especial de los escritos de las acusaciones formuladas a cada uno de los procesados en este asunto, se infiere que no estamos ante un caso de coparticipación (…) pues si bien se trata de la misma víctima, esto es la menor EPCO, los hechos en que cada uno de los cuatro imputados actuaron no son conexos, son autónomos, acaecidos en circunstancia de tiempo, modo y lugar diferentes, sin relación de unos con otros, por lo que resulta forzado concluir que en la decisión proferida respecto de tres de ellos, si bien se pudo hacer mención al señor DMOP –recuérdese que no se anexó copia del fallo-, sin lugar a dudas la misma no revistió ningún compromiso sobre su situación particular, por lo que la participación funcional que en tal asunto haya tenido el señor juez, no interfiere con la ponderación, ecuanimidad, independencia e imparcialidad necesarios para juzgar al acusado DMOP. Luego entonces, pese a que en un principio el Tribunal le indicó al juez penal la forma en que debía surtirse el impedimento, aquel no acató lo señalado por el superior y realizó un segundo impedimento que –como lo señaló el Tribunal Superior de Manizales- no tenía ningún sustento, aspecto este que conllevó a que no se diera inicio en tiempo el juicio oral.

El que se superaran ampliamente los términos previstos en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004, sin que se hubiera ordenado de inmediato la libertad del señor DMOP, da cuenta de la existencia de una prolongación ilegal de la libertad por la cual es responsable la Rama Judicial. 5.3 Entidad a la que se le imputa el daño. Al advertir que en el presente caso existió responsabilidad tanto de la Fiscalía como de la Rama Judicial conforme a lo ya expuesto, es dable concluir que para en el sub júdice, ambas entidades, en representación de la Nación, se encuentran llamadas a responder patrimonialmente, cada una por el 50% de las condenas que se impongan.

En aplicación del principio pro damnato, responderán solidariamente, en cuyo caso, la parte actora podrá reclamar de una de ellas la totalidad del pago y la entidad que proceda a pagar el débito resarcitorio podrá solicitar el reembolso contra la otra, en el porcentaje correspondiente. De otro lado, la Sala encuentra que, en el caso bajo análisis, por el tiempo en que el demandante soportó una privación ilegal, esto desde la audiencia del 19 de diciembre de 2007 hasta el momento en que obtuvo su libertad -30 de julio de 2008-, no existió un actuar doloso o gravemente culposo de su parte, que dé lugar a la causal de exoneración de responsabilidad de dolo o culpa exclusiva de la víctima.

En ese orden de ideas, comoquiera que solo se depreca la responsabilidad de la administración en el interregno del 19 de diciembre de 2007 al 30 de julio del 2008 (esto es 7 meses y 11 días o lo que es lo mismo 7,37 meses), se modificará la decisión de primera instancia que declaró la privación injusta de la libertad del señor DMOP por todo el tiempo de detención. 5.4 Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima.

En el presente caso no se configuró la causal exonerativa de la culpa de la víctima, pues como quedó señalado en los hechos probados, el señor DMOP siempre colaboró con la administración de justicia, sin que exista reproche alguno a su actuación.

6. DETERMINACIÓN DE LOS PERJUICIOS Y SU REPARACIÓN 6.1 Perjuicios morales El tribunal de primera instancia reconoció por concepto de perjuicios morales la suma de 30 s.m.l.m.v[54] en favor de DMOP, mientras que a su compañera, hija y padres les concedió la suma de 5 s.m.l.v, para cada uno de ellos, en tanto que a sus hermanos les negó cualquier tipo de indemnización. Sobre el particular, la Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia[55], el Consejo de Estado manifestó, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por los padres, cónyuge y/o compañera, hijos, hermanos y abuelos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue superior seis meses e inferior a nueve, para la persona que sufrió la libertad, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que a sus parientes en el segundo grado de consanguinidad les corresponderá la suma de 35 s.m.l.m.v. En el sub lite, se tiene que los demandantes acreditaron el parentesco, del cual se presume la existencia del perjuicio moral –que no fue desvirtuado en el plenario- y por tanto, le corresponde al señor DMOP, sus progenitores, compañera e hija por concepto de indemnización la suma de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, mientras que a los hermanos y abuela de aquel les corresponde la suma de 35 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de tal forma que la decisión de primera instancia será modificada. 5.2 Daño material-Lucro cesante Por este concepto el a quo reconoció lo dejado de percibir por el señor DMOP durante todo el tiempo de privación. Al respecto, la Sala advierte que la liquidación realizada por el a quo debe ajustarse al daño antijurídico imputable a las entidades que, para el caso fue de cinco meses y veintidós días[56], según se indicó ad supra., sin tomar en cuenta la presunción que tarda una persona para conseguir trabajo[57], pues de los testimonios allegados al plenario se tiene que una vez recuperó su libertad, el actor comenzó a trabajar como ebanista[58].

Ahora, con relación a la base salarial, se tiene que al momento de su captura el señor DMOP laboraba en la empresa Inversiones Iderna S.A C.I (f. 7, c. pruebas[59]) y devengaba un salario mínimo legal mensual, por lo que se procederá a realizar la liquidación teniendo en cuenta el actual más la adición porcentual del factor prestacional del 25%[60], para un total de $1.035.145, por lo que aplicando la respectiva formula se tiene: Así las cosas, aplicando la respectiva formula se tiene: S= Ra x (1 + i)n - 1 I S = 1.035.145 x (1+ 0,009867)7,37 - 1_ 0.009867 S = 7.748.315 Como el anterior valor es inferior al que resultaría de la actualización del lucro cesante reconocido por el a quo[61], se enmarca dentro de los propósitos y fines del apelante.

Asimismo, como es inferior al tope de la cuantificación de la pretensión efectuada en la demanda respeta el principio de congruencia. De otro lado, a fin de salvaguardar los derechos del demandante y el de las víctimas, se dispondrá en el resuelve de la sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares.

6. COSTAS PROCESALES El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 16 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR probada la falta de representación del Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho) respecto de la Nación, por lo expuesto.

SEGUNDO: DECLARAR infundadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de la víctima, culpa excluyente de un tercero e ineptitud formal de la demanda por falta de nexo causal propuestas por la Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: DECLARAR administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad contra DMOP.

CUARTO: CONDENAR a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación a pagar de manera solidaria y en los términos expuestos en la sentencia, a título de perjuicios morales las siguientes sumas: - A favor de DMOP la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - A favor de SOV, MLVC, MOPS y JAOD la suma de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas. - A favor de DLOP, EAOP, SOP, CAOP, CMOP y AJSP la suma de treinta y cinco (35) salarios mínimos legales vigentes para cada uno.

QUINTO: CONDENAR a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en forma solidaria, a reconocer y pagar por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor DMOP, la suma de siete millones setecientos cuarenta y ocho mil trescientos quince pesos ($7.748.315).

SEXTO. La entidad que pague el total de la condena, tendrá derecho a solicitar el reembolso de la otra entidad en un 50%, conforme a la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda OCTAVO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A NOVENO: Ejecutoriada ésta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

DÉCIMO: Una vez cumplida la presente providencia archívese inmediatamente el expediente.

SEGUNDO: DISPONER que la difusión que de esta providencia se haga no permita la identificación de los involucrados. En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los afectados.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente Salvamento parcial de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [2] “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. [3] Entre las pruebas se encuentra las mismas copias del proceso penal, en el que se indicó que la señora MLVC era la compañera permanente del señor DMOP (c. proceso penal). [4] Con los registros civiles aportados, se encuentra demostrado que el señor DMOP es el padre de SOV (f. 33, c. ppal.), hijo de JAOD y MOPS (f. 31, c. ppal.), hermano de DL, EA, CA, CM y SJOP (f. 35-40, c. ppal.) y nieto de AJSdeP f. 34, c. ppal.). [5] Junto con la demanda los actores aportaron la copia auténtica del registro civil de nacimiento identificado con el serial No. 33432454 (f. 37, c. ppal); sin embargo, comoquiera que en dicho documento se dejó la anotación que fue reemplazado por otro en razón a una impugnación, la Sala mediante auto de mejor proveer solicitó a la parte actora se sirviera allegar el registro civil que fue expedido luego del reemplazo, el cual fue allegado y en que se aprecia que el demandante SOP es hijo de MOP. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de jurisprudencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [8] Aunque la accionada en el recurso no se pronunció en forma expresa frente a los perjuicios, la Sala entiende que estos hacen parte del recurso de apelación, en virtud de la máxima de quien puede lo más, puede lo menos. [9] Testimonio de NCSdurante el curso del proceso penal (f. 194, c. proceso penal), audio de la audiencia en la que se encuentra su testimonio (f. 310, c. ppal.). [10] Ibídem. [11] Aunque en el plenario no reposa la denuncia penal, se tiene conocimiento de la misma por el escrito de acusación del 23 de noviembre de 2007 (f. 11-14, c. pruebas, f. 119-122 c. proceso penal). [12] Evaluación psicológica del 28 de marzo de 2007 (f. 191-193, c. proceso penal). [13] La menor se refirió a MLVC como su hermana, siendo realmente su hermana de crianza y prima biológica. [14] Ibídem. [15] Ibídem. [16] Oficio del 30 de marzo de 2007 (f. 189-190, c. proceso penal). [17] Escritos de solicitud de orden de captura (f. 1-8, c. proceso penal), auto por el cual se fija la realización de una audiencia para el día 29 de octubre de 2007 (f. 15, c. proceso penal). [18] Acta de audiencia del 29 de octubre de 2007 de expedición de orden de captura en contra de DMOP (f. 17, c. proceso penal), orden de captura No. 0439599 del 29 de octubre de 2007 en contra de DMOP (f. 15, c. pruebas y f. 18-22 c. proceso penal).

Actas de audiencias del 31 de octubre de 2007 (f. 32, 42, 50, c. proceso penal y disco compacto que las contiene f. 310, c. ppal) y ordenes de captura de dicha fecha en contra de CACV (f. 33, c. proceso penal), BVR (f. 41, c. proceso penal) y JABZ (f. 51, c. proceso penal). [19] Oficio No. 190 UIPJV-DECAL del 31 de octubre de 2007 por el cual se informó de la captura del señor DMOP (f. 97, c. proceso penal), acta de derechos de capturado y constancia de buen trato del 31 de octubre de 2007 suscrita por el señor DMOP (f. 98, c. proceso penal), solicitud de audiencia preliminar de legalización de captura del 1 de noviembre de 2007 (f. 52-53, c. proceso penal), acta de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario del 2 de noviembre de 2007 (f. 64, c. proceso penal), boleta de detención del 2 de noviembre de 2007 en contra de DMOP (f. 16, c. pruebas y f. 65 c. proceso penal), formato de medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario (f. 67, c. proceso penal), disco compacto que contiene la audiencia surtida en contra de José Abelardo Buitrago Zapata (f. 310, c. proceso penal), actas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario referentes a los señores CACV (f. 75, c. proceso penal), BVR (f. 83, c. proceso penal) y JABM (f. 91, c. proceso penal), boletas de detención en contra de estos tres últimos (f. 76, 84 y 92 c. proceso penal). [20] Oficios No. 188 y 189 del 31 de octubre de 2007 por el cual se cuenta de la captura de los señores BVR y CACV (f. 100 y 103, c. proceso penal), actas de derecho de capturado (f. 101 y 105, c. proceso penal). [21] Escritos de acusación del 23 de noviembre de 2007 (f. 11-14, c. pruebas y f. 112-122, c. proceso penal). [22] Escrito de acusación del 23 de noviembre de 2007 en contra de DMOP (f. 11-14, c. pruebas y f. 119-122, c. proceso penal). [23] Auto del 3 de diciembre de 2007 (f. 123-124, c. proceso penal), solicitud de aplazamiento de audiencia (f. 134-135, c. proceso penal) y proveído por el cual esta se aplaza (f. 136, c. proceso penal). [24] Acta de audiencia del 19 de diciembre de 2007 (f. 144-145, c. proceso penal), disco compacto que contiene la audiencia –se encuentra en los records 200760003100-170013109003-0, 200760003100-170013109003-1 y 200760003100-170013109003-2 (f. 310, c. ppal.). [25] Ibídem. [26] Proveído del 24 de enero de 2008 (f. 152-156, c. proceso penal), oficio del 1 de febrero de 2008 por el que se remitió el proceso al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (f. 146, c. proceso penal). [27] Acta de audiencia de formulación de acusación (f. 165, c. proceso penal) y disco compacto que contiene el audio y vídeo de la misma (f. 310, c. proceso penal). [28] Impedimento del 13 de mayo de 2008 (f. 169-171, c. proceso penal), proveído del 28 de mayo de 2008 (f. 174-180, c. proceso penal). [29] Acta suspensión audiencia preparatoria del 13 de marzo de 2008 (f. 154, c. proceso penal), acta audiencia juicio oral del 30 de julio de 2008 (f. 194, c. proceso penal) y audio y video de la misma (f. 310, c. proceso penal). [30] Testimonio de la señora NCS, inicia en el minuto 9:22 del audio y vídeo de la audiencia contenido en el disco compacto visible en folio 310 del cuaderno principal. [31] Declaración de la menor EPCO, contenida en el audio y vídeo de la audiencia (disco compacto folio 310, cuaderno ppal.). [32] Alegatos de las partes, contenida en el audio y vídeo de la audiencia de juicio oral (disco compacto folio 310, cuaderno ppal.). [33] Alegatos de la Fiscalía, contenida en el audio y vídeo de la audiencia de juicio oral a partir del minuto 41:52 (disco compacto folio 310, cuaderno ppal.). [34] Cabe indicar que aunque el Fiscal se refiere a cinco investigados, una revisión al proceso penal da cuenta que realmente fueron cuatro. [35] Pronunciamiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Manizales, contenido en el audio y vídeo del último record de la audiencia de juicio oral a partir del minuto 15:25 (disco compacto folio 310, cuaderno ppal.). [36] Boleta de libertad No. 019 del 30 de julio de 2008 (f. 18, c. pruebas y f. 195, c. proceso penal). [37] Acta y disco compacto que contiene la audiencia de lectura de sentencia del 12 de agosto de 2008 (f. 41, c. ppal., f. 27 c. pruebas y f. 198 c. proceso penal), providencia del 12 de agosto de 2008 (f. 19-26, c. pruebas). [38] Testimonio del señor Luis Alberto Páez Alarcón del 21 de enero de 2013 (f. 68-73, c. pruebas). [39] Elementos Materiales Probatorios [40]Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación de jurisprudencia del 15 de agosto de 2018, Exp.

No. 46.947, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [41] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [42] Este análisis de igual forma debe incluir en primera medida lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, ya citada en precedencia, esto es, debe estudiarse si la medida de privación de la libertad correspondió a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, o no fue razonable, proporcional y/o necesaria.

Así mismo, debe estudiarse si la medida fue ilegal, si existieron irregularidades en el proceso penal, si la medida se sujetó a los requisitos formales y establecidos en la ley penal, si su imposición está motivada con claridad y suficiencia y, si se ajusta a los valores y derechos que consagra la Carta Política, así como los parámetros fijados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en todo caso, se deber tener en consideración la gravedad del delito, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes del sindicado, las circunstancias de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o a la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). [43] El estudio anterior no solo se limita al momento en que se impuso la medida de aseguramiento, sino a las consecuentes etapas del proceso penal que hicieron que la misma se mantuviera; así por ejemplo, tratándose de los casos de la Ley 906 de 2004, se tiene que las etapas procesales son preclusivas y en cada una de ellas debe mirarse si se cumplen los requisitos legales para mantener la medida restrictiva de la libertad, luego entonces, pueden existir casos en los que no hay ningún reproche al momento en que se impuso la medida de aseguramiento; empero, con el transcurrir de la actuación penal, la misma se convirtió en ilegal, desproporcionada o arbitraria, de tal forma que, verbi gratia, la ilegalidad se predica no desde la imposición de la medida, sino desde que acaeció la ilegalidad.

Un ejemplo ilustrativo de lo anterior sucede en los casos en que la persona debía ser dejada en libertad por vencimiento de términos y ello no se hizo dentro del término de ley. Se tiene que al momento de imponer la medida de aseguramiento, esta era legal, justificada y proporcionada; sin embargo, en nuestro ejemplo, no se formuló la acusación dentro del término de ley por lo que aquella debía ser dejada en libertad, lo cual no se hizo, llevando a la persona a imponer una acción de habeas corpus con lo cual se le otorgó la libertad.

En este caso, se tiene que la irregularidad no se predica de la medida de aseguramiento, sino desde el momento en que se cumplieron los requisitos para que aquella obtuviera su libertad. [44] Lo señalado, tal y como quedó consignado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, en el que se indicó: “Procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño” // Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. [45] Sobre la culpa de la víctima, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, Exp.

No. 41820, M.P Ramiro Pazos Guerrero. [46] Es menester señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-1198 de 2008 (esto es, en una decisión proferida con posterioridad a que se dictara la medida de aseguramiento dictada en contra del señor DMOP), declaró la exequibilidad del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, bajo el entendido de que para determinar el peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad y la modalidad de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los fines constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos 308 y 310 de la Ley 906 de 2004. [47] El artículo 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño del 20 de Noviembre de 1989, señala: “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

La Convención fue aprobada por el Congreso colombiano, mediante Ley 12 de 1991. [48] Sentencia T-116 de 2017. MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [49] De hecho, no se atisbaba un indicio de mentira, pues los otros señalados por aquella aceptaron responsabilidad en los hechos. [50] Tanto era que no había indicio de mentira en la pequeña, que con posterioridad, tres de las cuatro personas que señaló como sus abusadores sexuales, aceptaron los cargos. [51] Lo anterior sin contar con que el referido periodo de tiempo podían incrementarse por el mismo término inicial en razón a que la investigación se centraba en una conducta prevista en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el referido artículo señala que la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad se mantendrá durante toda la actuación, de tal forma que el imputado solo obtendrá su libertad en seis eventos: i) cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado, ii) como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad, iii) como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez de Conocimiento, iv) cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, v) cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio y vi) cuando transcurridos 150 días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente.

De otro lado, el parágrafo primero del artículo 317 del C.de P.P, señala que los términos dispuestos en los eventos 4, 5 y 6 se incrementarán por el mismo término inicial, entre otros aspectos, cuando la investigación trate de cualquiera de las conductas previstas en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), referido a las delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, siendo uno de los delitos allí contemplados el acceso carnal abusivo con menor de catorce años. [52] El artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 que modificó el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 vigente para el momento en que se surtió el proceso penal, indicaba que no habría lugar a la libertad, entre otros aspectos, cuando no se hubiere podido realizar la audiencia de juicio oral por una causa justa o razonable.

Sobre el particular, es menester indicar que la Corte Constitucional en sentencia C-1198 de 2008 –proferida con posterioridad a la terminación del proceso penal seguido contra el señor DMOP -, declaró inexequible la expresión “justa” contenida en el parágrafo del artículo 30 de la Ley 1142 de 2007 e indicó que la expresión razonable bajo el entendido que “a) la justificación de la causa razonable debe fundarse en hechos externos y objetivos constitutivos de fuerza mayor, ajenos al juez o a la administración de justicia y b) en todo caso, la audiencia se iniciará cuando haya desaparecido dicha causa y a más tardar en un plazo no superior a la mitad del término establecido por el legislador en el numeral 5° del artículo 317 de la Ley 906 de 2004”. [53] Proveído del 28 de mayo de 2008 (f. 174-180, c. proceso penal). [54] Salarios mínimos legales mensuales vigentes [55] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [56] El Tribunal tomó el periodo de la privación de la libertad y, como quedo visto, la ilegalidad únicamente se depreca de la privación a partir de la audiencia de formulación de acusación. [57] Cabe indicar que el Tribunal de primera instancia en la liquidación realizada no aplicó la presunción de lo que tarda una persona en conseguir trabajo, aspecto que no fue objeto de impugnación por la parte actora. [58] El señor Eisneder Duque Castaño, amigo del señor DMOP, refirió que al momento en que este fue detenido laboraba en Iderna pero que luego de recuperar su libertad comenzó a laborar en ebanistería, oficio que el testigo también ejerce.

Así mismo, el señor José Claver López Tamayo refirió que luego de recuperar la libertad, el aquí actor se dedicó a la ebanistería, pero que el trabajo no es constante, pues es de acuerdo a la demanda (disco compacto que contiene los testimonios, la intervención del señor Esneider inicia en el minuto 24:20, mientras que la de José Claver en el minuto 49:40 f. 6, c. pruebas). [59] Al plenario fue aportado una certificación de la empresa en la que consta que al momento de su aprehensión, el aquí demandante laboraba para la misma en el cargo de ayudante de soldadura devengando un salario mínimo legal vigente.

Así mismo, en el proceso penal se dejó constancia que el señor DMOP laboraba para dicha empresa. [60] En reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que la presunción del 25% de prestaciones sociales aplica para aquellas personas que para el momento de su detención se encontraban formalmente laborando.

Aspecto que aconteció en el sub judice. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de julio de 2019, Exp. 44.542. M.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. [61] El a quo reconoció $ 4.968.419 que, actualizados desde la fecha de la sentencia de primer grado (mayo de 2013), hasta julio de 2019, arroja un valor de $6.425.069.