ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ACCESO CARNAL VIOLENTO CON MENOR DE 14 AÑOS / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA ABSOLUTORIA / PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO SÍNTESIS DEL CASO: Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto MEC, contra quien se adelantó una investigación penal por el delito de acceso carnal violento con menor de catorce años, la que culminó con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo.

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE / PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL Bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. NOTA DE RELATORÍA: Referente al valor probatorio de las copias simples, consultar sentencia de unificación de sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó MEC como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, que culminó con sentencia absolutoria, constituye una detención injusta imputable a la Nación a través de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, o si, como lo alega la entidad demandada, el procesado estaba llamado a soportar dicha privación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REGÍMENES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN Esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia indicó que tratándose de los casos de privación de la libertad, el título de imputación se estudiará de acuerdo al caso en concreto, aclarando que siempre debe analizarse la actuación de la víctima.

Sobre esto último, es pertinente señalar que en la referida providencia no se acogió un título de imputación único para estudiar el régimen de privación injusta, sino que se dejó el análisis del mismo al funcionario judicial, quien debe resolverlo bajo los criterios que considere más adecuados dependiendo de cada caso concreto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de jurisprudencia de 15 de agosto de 2018, Exp.

Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DEL DAÑO / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CONTROL DE LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPUTACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Entidad a quien se le imputa el daño / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Se tiene que la sentencia no definió un régimen específico en materia de privación injusta; sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018 estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 1.

Existencia del daño. (…) 2. Análisis de legalidad de la medida. (…) 3. Análisis de la existencia del daño especial. 4. Entidad a la que se le imputa el daño. (…) 5. Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima. (…) 6. Determinación de los perjuicios y su reparación. En caso de no acreditarse la causal exonerativa, se procederá a definir sobre la reparación de los perjuicios.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los presupuestos que configuran responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp. SU - 072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y sentencia de unificación de jurisprudencia de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD En el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que, en el marco de un régimen subjetivo, no se advierte la existencia de una falla del servicio y, en gracia de discusión, si el caso debiera analizarse bajo un régimen objetivo, lo cierto es que tampoco existiría responsabilidad.

ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR DE EDAD - Víctimas de abuso o actos sexuales / PROTECCIÓN AL MENOR DE EDAD POR EL ESTADO / DELITO SEXUAL EN MENOR DE EDAD / TESTIMONIO DEL MENOR DE EDAD La Corte Constitucional ha establecido que en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores que son víctimas de abuso o actos sexuales, debe tenerse en cuenta su testimonio respecto de los hechos que rodearon el caso y el señalamiento que hagan sobre el presunto victimario, pues así se encuentra consagrado no solo en el ámbito internacional, sino también en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el que se encontraba vigente para la época de los hechos por los cuales se investigó al aquí demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional de 23 de febrero de 2017, Exp. T-116, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - No acreditada / FALTA DE CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Es menester señalar que la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo implica una ruptura o desbalance de igualdad frente a las cargas públicas; en otras palabras, el Estado responde cuando causa un daño anormal y superior al que deben sufrir el común de los ciudadanos que se encuentren en las mismas circunstancias jurídicas y fácticas.

(…) al no probarse el desbalance de igualdad de las cargas públicas, deben negarse las pretensiones de la demanda. Finalmente, comoquiera que no se probó la existencia de una falla en el servicio ni un desequilibrio en la igualdad de las cargas públicas, se omitirá el análisis de la culpa de la víctima en la medida que esta procede como eximente de responsabilidad, esto es, procede su estudio cuando existe responsabilidad de la accionada.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del Doctor Martín Bermúdez Múñoz. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00508-01(44796) Actor: MEC Y OTROS Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 16 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca–Sección Tercera–Subsección C que negó las pretensiones de la demanda (f. 294-302, c. ppal).

SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto MEC, contra quien se adelantó una investigación penal por el delito de acceso carnal violento con menor de catorce años, la que culminó con sentencia absolutoria en aplicación del principio de in dubio pro reo.

I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 9 de junio de 2010 (f. 138, c. ppal 1), el señor MEC, quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijos, y la señora ALE, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija SVEL, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación- Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, y se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 131-132, c. ppal. 1): PRIMERA: Declarar administrativa, extracontractual y solidariamente responsable a la Nación-(República Colombia), Rama Judicial (…) y la Fiscalía General de la Nación, o quien lo represente o haga sus veces al momento de la notificación, de la totalidad de los perjuicios materiales y morales causados a mis representados MEC, a sus menores hijos, a su compañera permanente ALE, a AEC y MECO (padres de mi poderdante); por falla en el servicio de la administración de justicia colombiana.

Con ocasión de la grave e injusta privación de la libertad y del proceso de que fue objeto el ciudadano MEC, que sufrió por 365 días, consistente en detención preventiva intramural en la cárcel modelo de la ciudad de Bogotá. Desde el 14 de mayo de 2007 hasta el 13 de mayo de 2008[1]. SEGUNDA: Condenar, en consecuencia, a la Nación (República de Colombia) la Rama Judicial, representada legalmente por el director ejecutivo de la administración judicial y a la Fiscalía General de la Nación, (…) a pagar e indemnizar a mis prohijados por los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. A. DAÑOS MORALES.

Para el señor MEC, en la fecha de ejecutoria de la sentencia, cuanto menos, el equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (….), para cada uno de los otros demandantes (…) cuanto menos el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). B. DAÑOS MATERIALES a favor de MEC, dentro de los cuales se incluirá: LUCRO CESANTE a) El valor de la frustración o privación de la totalidad de ingresos salariales y prestaciones que le corresponden a MEC, en su calidad de empleado de la empresa Muffer´s y Accesorios Automotores.

Los cuales fueron dejados de percibir a partir del 14 de mayo de 2007 hasta el 13 de mayo de 2008, por valor de ochocientos ochenta mil pesos moneda corriente ($880.000,oo) mensuales. b) El valor de los recursos agotados por el privado de la libertad MEC, durante su detención para atender sus necesidades y las de su familia. DAÑO EMERGENTE a) Por la suma de doce millones moneda legal ($12.000.000) por concepto de pago de honorarios a abogados. b) Treinta millones de pesos moneda corriente ($30.000.000) por concepto de préstamos; adquiridos a prestamistas y a familiares; por el sistema gota a gota, con intereses del 10% para cubrir gastos del hogar, emergencias hospitalarias, cuota del banco y pago de abogados entre otros.

Y los cuales aún se están pagando. C- DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN a) A favor de cada uno de los demandantes los daños y perjuicios causados a su vida de relación y condiciones materiales de existencia (…) el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por este concepto (…). - Cada una de las pretensiones de mis poderdantes deben ser indexadas para el momento que se profiera la sentencia. - El fallo ordenará que todo pago se impute primeramente al valor de los intereses de conformidad con el artículo 1653 del C.C. - Los demandados darán cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 C.C.A. - Se condene en costas a los demandados.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, los demandantes señalaron los siguientes hechos que se resumen: 1. El día 4 de mayo de 2007, la docente MCC instauró una denuncia penal en contra del señor MEC por el presunto delito de acceso carnal con menor de 14 años. La pedagoga indicó a las autoridades que la estudiante YEG de 13 años de edad, luego de una clase, se acercó a ella y le comentó que convivía con la familia de su tío, y que éste la había abusado en tres oportunidades diferentes, siendo la última vez el 30 de abril de 2007. 2.

La denuncia pasó a manos de la Fiscalía Local 303 de Bogotá, que en audiencia preliminar del 12 de mayo de 2007 solicitó la captura del señor MEC, petición que fue avalada por el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad. 3. El señor MEC fue capturado el 13 de mayo de 2007, y al siguiente día el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías expidió en su contra boleta de encarcelamiento por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo agravado, siendo recluido en la cárcel Modelo de la ciudad de Bogotá. 4.

Durante el curso de la investigación, la menor cambió la versión de los hechos e indicó que en realidad su tío no la había abusado sino que ella se lo había inventado en represalia a los castigos que su familiar le imponía por no portarse bien. 5. La audiencia de acusación se surtió ante el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, que luego de la correspondiente audiencia de juicio oral, el 8 de febrero de 2008 declaró responsable al señor MEC del delito de acceso carnal violento con menor de catorce años y lo condenó a la pena principal de 16 años y 8 meses de prisión. 6.

La anterior decisión fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 13 de mayo de 2008 absolvió al señor MEC del delito por el cual era investigado al considerar que aunque las declaraciones de la menor en principio fueron coherentes, “ello no es suficiente para superar la duda que surge a partir de otras pruebas como el dictamen de psiquiatría y de allí que se sea necesario aplicar en este caso el principio constitucional del in dubio pro reo”. 7.

Como consecuencia de la privación de la que fue objeto, el señor MEC y su grupo familiar sufrieron perjuicios materiales, morales y daño a la vida de relación que deben ser resarcidos por la accionada, máxime si se considera que el nombre y fotografías del señor MEC fueron publicadas en el diario Q Hubo, en donde se le mostró como responsable del delito investigado.

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA 2.1 NACIÓN-RAMA JUDICIAL En escrito presentado dentro de la oportunidad legal, la Nación-Rama Judicial (f. 160-164, c. ppal 1) se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que no le asistía responsabilidad, máxime si se considera que su actuación estuvo soportada en las normas sustantivas y procesales vigentes al momento de los hechos.

La entidad señaló que la investigación en contra del señor MEC se surtió bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, que en su artículo 297 enuncia los requisitos para dictar una orden de captura, y que en el caso bajo estudio fueron cumplidos por el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el que señaló que la orden se imponía pues: i) existían motivos fundados para inferir que el sindicado intervino como autor de la conducta investigada, ii) existía riesgo de que evadiera la acción de la justicia y iii) aquel representaba un peligro para la comunidad.

Así mismo, se cumplieron los requisitos para imponer la medida de aseguramiento, aspecto que no fue desconocido para los demandantes, pues estos en ninguna parte de la demanda reprocharon la actuación de la Rama Judicial. En cuanto a la condena y posterior absolución del señor MEC, indicó que la mismas se dieron dentro de la sana crítica y, si bien el Tribunal Superior de Bogotá absolvió al aquí actor del delito investigado por el principio de in dubio pro reo, ello no significa una condena automática para la entidad, en especial si se considera que su absolución no se dio por una causal objetiva.

Propuso como excepciones la innominada y el cobro de lo no debido al indicar que los perjuicios no se encontraban probados. 2.2 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Nación-Fiscalía General de la Nación (f. 167-178, c. ppal. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes los que debían ser probados.

La entidad señaló que sus actuaciones fueron ajustadas a derecho, no fueron ilegales, ni irregulares, y expresó que conforme el artículo 250 de la Constitución Política en armonía con el Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, tenía la obligación de investigar y solicitar a los jueces penales las respectivas medidas que se requerían; en el caso bajo estudio, no era desproporcionado que se solicitara la aprehensión del señor MEC, pues existían indicios graves en su contra: i) la denuncia en la que la docente indicaba cómo había conocido los hechos y ii) el examen médico legal sexológico realizado a la menor en la que se concluyó que el himen tenía una desfloración antigua.

La entidad resaltó que bajo la Ley 906 de 2004, no es la Fiscalía quien toma las determinaciones respecto de la libertad, sino que es el juez penal y, si bien este lo absolvió en aplicación del principio de indubio pro reo, ello no significa que exista la responsabilidad de la entidad, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la absolución por duda no debe estudiarse bajo la responsabilidad objetiva sino bajo la falla del servicio y, en el sublite, esta no se depreca.

Propuso como excepciones i) la falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que fueron los jueces penales los que tomaron las decisiones en torno a la privación del señor MEC, ii) el hecho exclusivo de un tercero, pues fueron las denunciantes MCC y YEG quienes incriminaron directamente al aquí actor. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de mayo de 2012 (f. 294-302, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección C declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de los señores “ALE, AEC y MECO” y negó las pretensiones de la demanda al considerar que en los hechos no le asistía responsabilidad a la accionada a través de sus representantes.

El a quo señaló que la señora ALE alegó ser la compañera permanente del señor MEC, empero no allegó prueba alguna tendiente a establecer tal condición, aspecto que también sucede con los señores AECC y MECO, quienes aludieron ser los progenitores del señor MEC pero no aportaron los respectivos registros civiles. De otro lado, en cuanto al daño y su imputación, el Tribunal señaló que si bien no reposaba la totalidad del expediente penal, de los documentos allegados se encontró demostrado que el señor MEC fue privado de su libertad desde el 16 de mayo de 2007 al 14 de mayo de 2008 en el establecimiento carcelario de Bogotá “La Modelo”; sin embargo, no le asiste responsabilidad a la accionada, pues no se demostró que existió un “error” por parte de los juzgadores al momento de imponer la medida de aseguramiento, ni mucho menos que esta no siguió los lineamientos de la Ley 906 de 2004, particularmente los artículos 306 y subsiguientes.

Resaltó que la absolución del actor no se dio por un supuesto de privación injusta de la libertad o una absolución motivada por la ausencia absoluta de pruebas, sino “de un evento en que el juzgador de segunda instancia consideró inconsistente el material probatorio allegado al expediente para alcanzar la certidumbre en cuanto a la autoría y aplicó el beneficio de la duda a favor del procesado”.

El hecho de que el Tribunal de segunda instancia absolviera al aquí actor, no implica una privación injusta de la libertad, pues de las pruebas aportadas al plenario, no se deduce ni se demuestra la antijuricidad del daño, ni que la detención y posterior condena hayan carecido de justificación, o hayan sido arbitrarias o ilegales, o que la demandada no haya cumplido con el lleno de los requisitos legales exigidos para adelantar los procedimientos.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora en el recurso de apelación manifestó que “no oponía resistencia jurídica” a la declaratoria de la falta de legitimación en la causa por activa de los señores ALE, AEC y MECO”, por lo que manifestó estar de acuerdo con la decisión en dicho acápite; empero, señaló que en lo demás, debía accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que se probó en el plenario que el señor MEC fue absuelto y la jurisprudencia ha señalado que “un particular no tiene por qué soportar sin la correspondiente compensación la carga que significa la privación de la libertad cuando sea absuelto, así sea con fundamento en el principio de indubio pro reo”.

Aunado a lo anterior, se tiene que la Fiscalía había solicitado la preclusión de la investigación y esta no fue aceptada por el juez penal, y de haberse aceptado en la oportunidad legal, el tiempo de privación sufrido por el actor hubiera sido menor (f. 305-307, c. ppal. 2).

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La parte actora presentó alegatos en los que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 316-323, c. ppal. 2), mientras que la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación en sus alegatos reiteraron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda (f. 324-333 y f. 334-336, c. ppal. 2).

El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (artículos 82 y 149 del C.C.A), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo la Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[2].

De otro lado, el artículo 86 del C.C.A[3] prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa Toda vez que MEC fue el afectado directo con la actuación de la entidad pública demandada (c. pruebas), se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la privación de su libertad.

Así mismo, SVEL; R, NJ y DMEM se encuentran legitimados por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco consanguíneo con el citado demandante[4]. Las relaciones de parentesco entre quien sufrió la privación de la libertad con los demás accionantes, en principio, los legitima para actuar, en tanto de ellos, se presume la existencia de un perjuicio moral.

Por su parte, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. 1.3.

La caducidad Comoquiera que la detención sufrida por MEC culminó una vez se dictó a su favor sentencia absolutoria de segunda instancia, encuentra la Sala que la misma fue proferida el 13 de mayo de 2008 por parte del Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal y quedó ejecutoriada el día 12 de agosto de 2008, de conformidad con constancia suscrita por la Secretaría del Centro de Servicios Judiciales de Bogotá (f. 359, c. ppal. 2).

Así las cosas, toda vez que la sentencia absolutoria quedó ejecutoriada el día 12 de agosto de 2008 y la demanda de reparación directa fue presentada por los actores el día 9 de junio de 2010[5] (f. 138, c. ppal 1), la acción se encuentra instaurada dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho dañoso, en los términos del artículo 136 del C.C.A contenido en el Decreto 01 de 1984, normatividad aplicable al proceso por factor temporal.

2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1 En relación con los hechos de que trata el asunto, obran las pruebas aportadas por las partes, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones: 2.2.1 Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia[6], consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. 2.2.2 En el expediente obran copias de la investigación penal No. 2007- 04638 seguida contra MEC (c. pruebas), las que serán tenidas en cuenta como prueba, pues dicha prueba fue solicitada por la parte actora (f. 136, c. ppal. 1), en coadyuvancia con la entidad accionada a través de sus representadas[7], quien basó su defensa en la misma y, en todo caso, se trató de la entidad que llevó a cabo la investigación. 2.2.3 En el plenario obra copia del recorte del periódico Q Hubo (f. 16, c. ppal) referente al momento de la captura del señor MEC, el que será valorado como prueba, en tanto al ser analizado, guarde conexidad y coincidencia con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente[8].

3. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó MEC como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, que culminó con sentencia absolutoria, constituye una detención injusta imputable a la Nación a través de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, o si, como lo alega la entidad demandada, el procesado estaba llamado a soportar dicha privación. 4.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 4.1 El día 11 de mayo de 2007, la docente MCC instauró una denuncia penal en contra del señor MEC, al indicar que éste había abusado sexualmente de la menor YEG, quien era sobrina de aquel. Concretamente la docente señaló que: i) era profesora de YEG, de trece años de edad y quien estudiaba en el Colegio RCR en la jornada nocturna, ii) que el día viernes 4 de mayo de 2004 la menor se le acercó y le comentó que vivía en M pero que tenía muchos hermanitos, que un hermano de su progenitor se ofreció a ayudarles y la trajo para Bogotá a una vivienda en la que convivía con su tío, la esposa de este, la suegra y una cuñada, pero que su tío la había abusado en tres oportunidades diferentes, siendo la última el 30 de abril del mismo año, iii) que de lo sucedido le había comentado a la suegra del tío, pero que ella no le creyó diciéndole que eso no era posible y que por el contrario debía orar por aquel.

La docente señaló que la menor era una persona callada, tímida, poco participativa en clase, denotaba síntomas de preocupación y aburrimiento, y que al momento de llegar la hora de salir del colegio demostraba angustia y desinterés[9]. 4.2 Instaurada la denuncia, ese mismo 11 de mayo de 2007 se practicó por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses un examen de reconocimiento médico legal sexológico a YEG.

Durante el mismo, la menor refirió que su tío había abusado de ella en tres ocasiones, siendo la última vez el día 30 de abril de 2007. 4.3 Concluido el examen, el Instituto de Medicina Legal señaló que el himen de la menor presentaba dos desgarros, ambos con los bordes cicatrizados, lo que indicaba una desfloración antigua, esto es, mayor a 10 días[10]. 4.4 Al día siguiente, esto es, el 12 de mayo de 2007, por parte de la defensora del ICBF en asocio con una psicóloga se practicó una entrevista a la menor YEG, quien refirió: i) que su tío había abusado de ella en tres ocasiones diferentes, ii) que le contó de lo sucedido a la señora C, pero que ella no le creyó porque a su yerno nunca se le ocurriría hacer algo así, y que le dijo que no le debía decir a nadie y más bien debía orar y leer la biblia porque eso “debía ser cosa del diablo”, iii) que su tío le dijo que lo que le había hecho era para su aprendizaje, que le decía que no fuera a decir nada a nadie y que durante una semana fue al colegio a recogerla, iv) que el viernes 4 de mayo para desahogarse contó lo sucedido en el colegio, que allí le dijeron que le iban a ayudar para solucionar las cosas, que luego de unos días un profesor la llamó y le dijo que recogiera los útiles, que llamaron al coordinador y le indicaron que todo iba a estar bien y luego la llevaron bajo protección del ICBF[11]. 4.5 Dadas las evidencias encontradas, ese mismo 12 de mayo de 2007 la Fiscalía 303 Local le solicitó al Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se librara orden de captura en contra del señor MEC, toda vez que consideraba había motivos fundados para inferir que intervino como autor de la conducta investigada, pues se contaba con la denuncia de la docente, el examen médico legal practicado a la menor y la entrevista.

Así mismo, la Fiscalía señaló que existía riesgo de que el indiciado evadiera la acción de la justicia, además de que era un peligro para la comunidad[12]. 4.6 El Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá accedió a la solicitud de la Fiscalía, para lo cual libró orden de captura contra el señor MEC, quien fue aprehendido el 13 de mayo de 2007[13]. 4.7 El 14 de mayo de 2007 el Juzgado 39 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá declaró legal la captura del señor MEC, a quien se le imputó el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y se dictó en su contra medida de aseguramiento, siendo recluido en la Cárcel Nacional Modelo[14].

La captura del señor MEC fue publicitada en el diario Q´ Hubo[15]. 4.8 El 13 de junio de 2007, la Fiscalía 73 Seccional presentó un escrito de solicitud de preclusión de la investigación en el que señaló que en desarrollo del programa metodológico se escuchó en ampliación de entrevista a YEG; empero, en esta oportunidad la menor se retractó de todo lo que había dicho y manifestó que fue la profesora la que la indujo a decir que su tío la abusaba.

La Fiscalía indicó que no se había podido hacer comparecer a la profesora, y que, en vista de la retractación de la menor, existía una duda que debía resolverse en favor del investigado[16]. 4.9 La solicitud de preclusión correspondió por reparto al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que en decisión del 10 de julio de 2007 la rechazó al considerar que la simple retractación de la menor no era suficiente para predicar la imposibilidad de desvirtuar la presentación del imputado, pues esta debía estar debidamente acreditada, aunado a ello, era necesario clarificar las razones de las contradicciones de la menor, pues existía la posibilidad de que hubiese sido manipulada para no declarar en contra de su tío y eventualmente en el juicio podría ratificarse en su primera versión. Así mismo, debía tener en cuenta que, en entrevista, la señora CG señaló que la menor sí le contó del presunto abuso, lo que de alguna manera ratificaría su primera versión[17]. 4.10 En firme el rechazo de la solicitud de preclusión, el 11 de julio de 2007 la Fiscalía 73 Seccional presentó escrito de acusación en contra del señor MEC como presunto autor del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y agravado[18].

La audiencia de acusación se surtió el 25 de julio de 2007 y durante la misma, el acusado no aceptó cargos[19]. 4.11 El 1 de agosto de 2007, la Fiscal 73 Seccional presentó impedimento para continuar con el conocimiento del caso, lo que fue negado mediante resolución No. 0987 del 6 de agosto de 2007[20]. 4.12 El 21 de agosto de 2007 se llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 21 de septiembre de 2007 se dio inicio a la audiencia de juicio oral.

Durante la misma se presentó un nuevo apoderado del señor MEC, quien solicitó el aplazamiento de la audiencia para estudiar el caso, petición que fue aceptada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento, de tal forma que la audiencia de juicio oral continuó el 23 de octubre de 2007 y culminó el 5 de diciembre de dicho año[21]. 4.13 Durante el debate de juicio oral se presentaron como testigos, entre otros, la docente MC, quien amplió el conocimiento de los hechos que tenía y que en su momento había expuesto en la denuncia. La testigo indicó que el colegio es de educación para adultos de jornada nocturna, que la menor era amiga de las señoras EC y AS.

Que un día se encontraban haciendo un trabajo cuando la estudiante A se le acercó y le dijo que tenía que comentarle de algo que le estaba pasando a YEG, pues su tío venía abusando de ella. Que YEG se acercó y le dijo que si podían salir a la puerta del salón y allí le contó lo que su familiar le hacía, que la menor le comentó que los abusos se presentaron cuando la suegra de su tío se iba para unas oraciones de culto y no quedaba más nadie en la casa, que ante la gravedad de los hechos decidió llamar al Coordinador del colegio y delante de aquel YEG reiteró su relato, señalando que tenía miedo y angustia.

Que a la siguiente semana luego de hacer las llamadas y respectivo seguimiento se instauró la denuncia, y que se decidió no comentar nada a los padres de la menor pues no residían en Bogotá y era el tío quien convivía con ella y que luego de los hechos la menor no volvió al colegio[22]. 4.14 De igual forma, durante la audiencia de juicio oral se recibieron las declaraciones de las señoras AES y EC, compañeras de estudio de YEG, así como del señor AA, Coordinador Académico del Colegio Costa Rica.

Las señoras AES y EC señalaron que YEG les comentó llorando que su tío abusaba de ella, y que contó de lo sucedido a la profesora del salón[23]. Por su parte, el señor AA señaló que la docente MC acudió a él y le comentó lo que estaba pasando con una alumna, que delante de la profesora escuchó a la menor y dado la gravedad del caso lo informó a la rectora del colegio, que al advertirse que la niña estaba incriminando a la persona que aparecía como su acudiente y que los papás no se encontraban en Bogotá, se tomó la decisión de denunciarlo a las autoridades judiciales, y que luego una patrulla de la policía de menores vino por la menor[24]. 4.15 Así mismo, durante el juicio –utilizando la cámara de Gesell- se tomó la declaración de la menor YEG, quien señaló que i) en realidad había dicho mentiras, ii) que estando en la casa de su tío no colaboró con los quehaceres de la casa por lo que la regañó y le pegó, iii) que su progenitor nunca le había reprendido físicamente por lo que se resintió y decidió acusar a su familiar en el colegio con el fin de que lo regañaran, pero nunca fue su intención de que se lo llevaran a la cárcel, iv) que en la casa contó de lo sucedido a la señora C pero que esta no le creyó, v) en el colegio solo le contó a la profesora, vi) que no quería que su papá supiera que había sido una mala hija, pues había tenido un novio en M y en diciembre de 2006 en dos oportunidades tuvo relaciones con él, vii) que su tío y la esposa de aquel pagaron sus estudios y libros y viii) que su tío le daba la comida y la ropa, y que cuando fue llevada al Bienestar Familiar se sintió muy mal[25]. 4.16 En el debate oral también se escucharon las declaraciones de los señores MCEG, ALE y AEC, respectivamente suegra, compañera y hermano del señor MEC[26].

La señora MCE señaló que en la casa convivía con sus dos hijas, sus yernos y un nieto de cinco años, que conoció a YEG cuando se la llevaron a vivir a la casa, que la menor no hablaba mucho y “no sabía coger una escoba, como trapear o lavar la loza”. Que en la mañana del 11 de mayo la menor le comentó que le había dicho a la profesora que su tío había abusado de ella, que le preguntó tres veces que si eso era verdad y le dijo que no debía decir mentiras, que al ver que los dichos de la niña eran mentiras le dijo que debía tomar la biblia y orar por ella y su tío. Que MEC regañaba a YEG porque no aprendía a hacer los oficios y que nunca le vio un comportamiento extraño con la menor, la que en las mañanas a veces se quedaba sola por un espacio de media hora.

El señor AEC, por su parte manifestó que declaraba a favor de su hermano, del cual no tenía quejas, que no tenía como pagarle los favores que le había hecho, que aquel le ayudaba económicamente. Indicó que nunca le propinaba castigos a su hija y cuando se enteró del hecho vino a visitarla y le preguntó por lo sucedido, que ella le dijo que era mentira por lo que consideraba que todo fue un invento.

La señora ALE indicó que: i) con su compañero decidieron traer a YEG a Bogotá para que pudiera estudiar y también aliviar a sus familiares, pues pasaban muchas necesidades económicas, ii) que nunca la trataron mal, iii) que aquella a veces inventaba historias, iv) que en una ocasión su compañero tuvo que corregirla y pegarle, v) que el 11 de mayo de 2007 la menor no llegó a casa y MEC fue a buscarla, empero fue detenido en una estación de policía, vi) que después supo que YEG se encontraba en un hogar de paso del Bienestar Familiar, vii) que cuando la menor salió del ICBF se puso a llorar y dijo que no quería que la llevaran a un centro de esos, viii) que le dijo que todo había sido mentiras y lo había dicho porque estaba resentida de que su tío le hubiese pegado y ix) que la menor le había contado que había tenido un novio en M con quien había tenido relaciones sexuales. 4.17 El 8 de febrero de 2008, concluida la etapa de juicio oral, el Juzgado 13 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá dictó sentencia de primera instancia en la que declaró responsable al señor MEC como autor del punible de acceso carnal violento agravado cometido en grado concursal homogéneo y sucesivo, condenándolo a la pena principal de 16 años y 8 meses de prisión[27].

Como argumentos de su decisión, el Juzgado penal indicó que debía creérsele a la primera versión de la víctima, pues esta coincidía con dichos de la profesora, coordinador académico y compañeras de estudio. Así[28]: (…) A más de lo vertido por los miembros de la institución educativa, se cuenta con los testimonios ofrecidos por las dos compañeras de estudio de YEG, siendo ellas AES y EC, quienes refuerzan en un todo la acusación que hiciera esta menor pues fueron diáfanas en juicio al declarar que su compañera de curso YEG les había comentado que cuando la esposa del tío se iba a trabajar, el tío, la amarraba y abusaba de ella; reiteran que cuando les confesó lo del abuso, YEG estaba llorando.

Si bien ninguna de estas deponentes pudo señalar con claridad la fecha exacta en que ocurrieron los hechos (…), sí fueron específicas en indicar que fue en el 2007 y luego de haber ingresado a estudiar, lo que concuerda con el dicho de los demás testigos ya referenciados al señalar que se enteraron del hecho para el 4 de mayo de 2007, concordante aún más con esta primera versión ofrecida por la víctima al revelar haber sido abusada la primera vez el 24 de febrero, luego en marzo y un último episodio en abril 30.

Y, es la prueba de carácter médico legal la que viene a dar mayor sustento a su dicho, pues tomado el examen a los 11 días del mes de mayo de 2007, éste arrojó resultados positivos de desfloración antigua lo que en declaración rendida por la médico clínico forense, PA, a través de quien la Fiscalía introdujo este dictamen, significa que la menor presentaba desgarros antiguos, determinables como mayores a 10 días, siendo concluyente la perito al señalar que la anamnesis era consistente con la conclusión del examen en el sentido de que la examinada reportó abuso de tipo sexual ocurrido en tres oportunidades, la última el 30 de abril, ofreciendo en esta nueva ocasión, la idéntica versión ya referida a otras personas sobre lo ocurrido con su tío. Se trajo también a juicio a la psicóloga de Bienestar Familiar, Olga Lucía Rodríguez Cantor, y a través suyo la Fiscalía introdujo como prueba la entrevista que le realizara a la niña YEG el 12 de mayo de 2007, es decir a tan solo 8 días después de que ésta revelara la situación de abuso que venía padeciendo, entrevista en la cual Yaritza nuevamente se mantiene en su inicial versión de abuso, y repite las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que este se desarrolló y que revelara a su profesora, al coordinador y a sus amigas.

Le comenta además a la psicóloga que pensó contar lo sucedido a la mujer o a la hermana de ésta, pero mejor se lo contó a la "mamá o sea a doña Carmen, quien no le creyó muy bien”. Le reveló además, según lo consignado en el dictamen y confirmado por la testigo en juicio - que su tío luego de accederla le dijo que no dijera nada porque eso era malo y lo podía meter en problemas o meterse ella en problemas también, insistiéndole en que lo que le había hecho era bien para ella porque así iba aprendiendo y que iba a buscarla al colegio como durante una semana, repitiéndole que "eso era bien para todas las mujeres y sobretodo para ella”.

Refirió además en juicio la psicóloga, que frente a la conducta verbal y no verbal que asumió y pudo observar de la niña, en el sentido de que le sudaban las manos y su mirada, que lo relatado por ella frente al abuso sexual concordaba con su expresión verbal, amén que se mostraba afectada por los hechos, recalcando que frente a ésta entrevistada en particular encontraba que el evento que la niña expresó y dijo haber vivido, guardaba mayores características de un abuso frente a otras situaciones que en su experiencia había visto (…).

Se refuerza aún más esta versión que ofreciera la niña cuando se probó en juicio conforme al testimonio que rindieran tanto MCEG como ALE, suegra y esposa del acusado, respectivamente, que la afirmación de que los hechos se suscitaron cuando la casa permanecía sola era factible (…) destacándose para el efecto que fue la niña la que a la docente Castillo le comentó que la primera ocasión en que se suscitó el abuso, la casa estaba sola porque salieron todos y además la suegra tenía unas oraciones de un culto, quiere decir que si todo obedecía a una invención, los datos proporcionados en este primer momento son demasiado perfectos y acordes con la realidad, como para tener la posibilidad de inferir una mentira.

En cuanto a la retractación de la víctima, el juzgado indicó que esta no debía tenerse en cuenta pues se podía concluir que el cambio de versión obedeció a la presión que la menor tuvo que enfrentar en su entorno. Dijo el juzgado: Dejando de presente entonces que ni siquiera un resquemor de duda afloraba frente a que YEG hubiera comentado a terceros un hecho por ella inventado, surge intempestivamente un cambio radical en su versión cuando al ser escuchada en juicio manifiesta que luego de que su tío le pegara el 3 de mayo por unas mentiras que dijo sobre el niño que cuidaba, se resintió porque su papá nunca le había pegado, y por esa razón acusó falsamente a su tío de hechos que jamás ocurrieron.

Si bien reconoció haberle contado esa "mentira" a su profesora Martha, asegura que el comentario que le hizo fue acerca de que su tío le había pegado y que por ello había abusado de ella, pero eso de que la había amarrado, fue lo que la profesora le dijo que dijera, dando a entender con ello que la docente había entrado en complot para perjudicar a su tío, lo que no tiene concordancia con la realidad cuando ningún interés podría motivar semejante actitud (…).

En igual sentido habrá de apreciarse una segunda prueba de carácter documental que se trajo a juicio como prueba de la defensa y que obedece a un escrito de puño y letra de la menor YEG que dirigió a su tío y que tiene como fecha la del 8 de agosto de 2007, en la cual hace evidente la retractación, escrito éste que ante interrogatorio en juicio reconoció haberlo elaborado, según sus propias palabras, "cuando estaba en M y se sentía muy triste", de lo cual es fácilmente apreciable que ya afloraba la presión por su entorno, cuando al regresar a casa, tiene que retomar las precarias condiciones económicas en las que se encontraba, sumado el sentimiento de culpa que aflora por denunciar a un familiar, según lo expresado en la quinta y última etapa de la teoría de la adaptación o acomodación descrita por Ronald Summit – y que hace referencia a la retractación en el que describe que "a menos que el niño reciba un apoyo sustancial ante su denuncia, normalmente se retracta.

La presión ejercida sobre la víctima por la familia, por el abusador y aún por los profesionales puede abrumar al menor abusado y obligarlo a retractarse. Esto no indica que la víctima mintió acerca del hecho, sino que generalmente es una consecuencia lógica de la intensa presión ejercida sobre ella, así la retractación les permite volver al seno de la familia y eludir el sistema legal”, lo que para el caso es más evidente, si ha de entenderse que precisamente ese familiar denunciado, ha sido el mismo que de tiempo atrás ha venido colaborándole a la familia y más aún a ella misma cuando la trae desde M, se responsabiliza de su manutención, y la pone a estudiar, ofreciéndole un futuro más próspero y alentador que él podría tener al lado de sus padres.

La presión a la que se vio afectada esta menor se hace aún más ostensible si ha de tenerse en cuenta el testimonio que vino a rendir su padre, AEC quien sin haber iniciado el interrogatorio y ante reiterarle su derecho a rendir o no el testimonio, voluntariamente manifestó que "iba a declarar a favor de su hermano" y en efecto así lo hizo al señalar que sí creía que su hija inventó todo porque desde la primera vez que le preguntó cuándo tuvo solo 10 minutos para hablar con ella, YEG le dijo que "todo eso se lo había dicho porque la maestra le dijo que lo dijera".

Debe tenerse presente que cuando el progenitor tuvo contacto con su hija, ella ya había sido dejada a disposición de Bienestar Familiar y llevaba días en la institución, según la relación de las fechas del 11 de mayo cuando se instauró la denuncia, se le practica el examen médico, 12 de mayo cuando pasa a psicología y 15 de ese mismo mes y año cuando la dejan ver del padre, considerándose factible que bastaron esos tres días de verse sola, en un establecimiento, que como viene de analizarse no fue de su entero agrado dada la imposibilidad de contactarse con sus familiares, enfrentada a una serie de reglas que muy seguramente no tenía en mente aceptar, para que se produjera un choque que en palabras de la perito psicóloga de la Fiscalía, terminan marcándola.

Ello, sumado al hecho evidente de que vio enfrentado a su familiar denunciado a ser privado de su libertad, cuando se trataba de la persona que a su familia le había tendido la mano para ayudarles y agregándose el conflicto que de tal situación se derivó en el hogar en que había sido acogida, siendo sus miembros las únicas personas con las que luego de lo narrado tuviera contacto, se hace evidenciable las razones de su cambiante posición frente a afirmaciones anteriores por ella misma ofrecidas (…). [F]rente entonces a las pruebas tanto de carácter testimonial como documental y pericial que fueron valoradas en conjunto, en verdad que sin aceptar la retractación que tuvo a bien acudir para el caso por parte de la propia mancillada, adquiere consistencia la ejecución que operó del abuso sexual cuando YEG de manera reiterada y concordante venía refiriendo lo ocurrido con el acusado, manteniéndose en su dicho ante las distintas personas a las que acudió en busca de ayuda: la señora C que era la persona más cercana que tenía en el sentido de que con ella era con quien más pertenecía en la casa; su profesora M quien a más de la autoridad que le reflejaba, le ofreció confianza, las dos únicas compañeras de curso con las que entró en amistad y ya, por las situaciones creadas: al Coordinador, a la médico legista y a la psicóloga.

De tal suerte que estamos ante un testimonio idéntico ofrecido ante siete personas, en instantes y situaciones diferentes pero mantenido en el tiempo y durante el cual la menor no tuvo contacto con familiares ni así mismo evidenció las consecuencias tanto legales corno de carácter personal que se suscitaron con posterioridad y que indiscutiblemente fueron el preámbulo para que tomara la decisión de desmentir su acusación. 4.18 La anterior providencia fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 13 de mayo de 2008.

El Tribunal en su decisión indicó que si bien la hipótesis planteada por el juez de primera instancia era factible –esto es, que la menor sí fue abusada y se retractó por la presión ejercida-, también era posible que todo fuera una invención de aquella, lo anterior, pues contaba algunos relatos que no tenían consistencia fáctica y de conformidad con el peritaje de psiquiatría realizado por la Fundación Creemos en Ti, era proclive a inventar situaciones que comprometían adultos, así entonces, persistía la duda razonable en favor del investigado:[29] De acuerdo al artículo 381 del C.P.P, para emitir sentencia de carácter condenatorio se requiere " el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio".

(…) o como dice Ernesto Chiesa Aponte, cuando cita la regla 10 de evidencia del sistema de Puerto Rico: la prueba más allá de duda razonable no significa certeza absoluta ni certeza matemática; es suficiente la convicción o certeza moral con ánimo no prejuiciado". Atendiendo este requisito esencial, el Tribunal en el caso sub examine, revocará la sentencia impugnada y en su lugar absolverá al acusado MEC del cargo de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo imputado por la Fiscalía y ello en aplicación del principio constitucional de in dubio pro reo, pues persiste la duda razonable de si en realidad la menor Y. E., fue víctima de agresión sexual por parte del procesado o como lo indica ella misma se trató de una invención o mentira suya (…).

Aproximadamente un mes después de denunciados los hechos, en un acto aparentemente voluntario, la niña Y. E. declara ante la fiscalía que todo lo narrado por ella es mentira y justifica su actuar en que su tío la reprendió físicamente en razón a su desobediencia, reprimenda que la llevó a acusarlo de abusarla sexualmente, buscando con ello que lo llamaran del colegio y lo "regañaran" (sic).

La pregunta que surge entonces es ¿cuál fue el motivo por el que la niña se retractó de su declaración inicial? La respuesta a este interrogante, según el análisis del a quo, está dado por la posible presión familiar afrontada por aquella atendiendo su situación personal, así como el alto grado de dependencia económica hacia su presunto agresor, argumento que sirvió como fundamento medular de la condena.

La Sala no se aparta de que ello pueda ser así, pues los relatos de la menor ofendida y su progenitor AEC se apoyan en la idea de que el procesado es una persona bondadosa y caritativa, que colabora desinteresadamente a la familia, a tal punto que decidió asumir el cuidado personal de la menor en esta ciudad capital con el único fin de que estudiara y se superara.

Las manifestaciones de agradecimiento que en cada palabra evidencian estos dos testigos, explica por lo menos en principio, el porqué de la retractación, pues seguramente al ver a su proveedor enfrentado a una situación de aflicción y con la posibilidad de ser condenado y confinado en centro carcelario, la menor, bien por sí misma ora (sic) por orden o consejo de sus familiares decide retractarse de la denuncia penal, determinación que no solo anuncia a viva voz sino que también plasma en un manuscrito, en el que le pide perdón a MEC por involucrarlo en tan grave hecho.

Sin embargo a este argumento, el que como se indicó arriba la Sala no descarta de plano, se contrapone la duda de si la niña presuntamente agredida en su integridad sexual está diciendo la verdad o no. La razón de esta afirmación es porque i) algunas situaciones narradas por la menor no tienen consistencia fáctica, pues sus relatos varían dependiendo la persona que lo recibe, a más de que algunas circunstancias por ella descritas no encuentran apoyo probatorio, y en especial porque ii) el peritaje de la psiquiatra de la Fundación "Creemos en Ti" anuncia que Y.E es proclive a mentir e inventar situaciones que comprometen a los adultos (…).

En esas condiciones, el Tribunal considera que aun cuando las declaraciones iniciales de Y.E del cómo se hicieron conocer los hechos, tuvo alguna coherencia, ello no es suficiente para superar la duda que surge a partir de otras pruebas como el dictamen de psiquiatría y de allí que sea necesario aplicar en este caso el principio constitucional del in dubio pro reo, porque podemos asumir la ocurrencia de los hechos como algo que quedó en la inopia probatoria.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juez 13 Penal del Circuito de Conocimiento y en su lugar absolverá al señor MEC del cargo de acceso carnal violento agravado homogéneo y sucesivo. 4.19 Proferida la anterior decisión, el señor MEC recuperó su libertad el 14 de mayo de 2008[30]. 5. Análisis de la Sala Esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia indicó que tratándose de los casos de privación de la libertad[31], el título de imputación se estudiará de acuerdo al caso en concreto, aclarando que siempre debe analizarse la actuación de la víctima.

Sobre esto último, es pertinente señalar que en la referida providencia no se acogió un título de imputación único para estudiar el régimen de privación injusta, sino que se dejó el análisis del mismo al funcionario judicial, quien debe resolverlo bajo los criterios que considere más adecuados dependiendo de cada caso concreto, al señalar que: El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

De lo anterior se tiene que la sentencia no definió un régimen específico en materia de privación injusta; sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018[32] estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 1.

Existencia del daño. Lo primero que debe analizarse es la ocurrencia de la privación de la libertad, la duración de la misma y la consecuente absolución o su equivalente, esto es, si la persona que demanda estuvo efectivamente detenida por cuenta del proceso penal en el cual depreca la responsabilidad del Estado. 2. Análisis de legalidad de la medida.

Verificada la privación, se realizará un análisis de la legalidad de la medida, esto es, se estudiará si al momento en que se capturó a la persona y se impuso la consecuente medida de restricción, estas actuaciones fueron legales, justificadas y proporcionadas[33] en otras palabras, tratándose de los procesos penales surtidos bajo el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, si la aprehensión y posterior resolución por la cual se dictó la medida de aseguramiento de detención preventiva, bien sea en establecimiento carcelario o domiciliaria, estuvieron acordes con el ordenamiento jurídico, se encontraban justificadas y proporcionadas.

En los casos de la Ley 906 de 2004, si se cumplieron los requisitos legales de captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento de restricción de la libertad, así como también si esta fue justificada y proporcionada, pues de concluirse lo contrario, se configuraría una falla del servicio[34]. 3. Análisis de la existencia del daño especial.

Verificada la imposición de la medida de aseguramiento y su permanencia en el curso del proceso penal, deben estudiarse las razones por las cuales la persona fue absuelta, si se tiene que la medida restrictiva de la libertad y su duración en el tiempo fue legal, justificada y proporcionada, ello abriría las puertas para que el caso se estudie desde la óptica de la responsabilidad objetiva por daño especial y, en estos casos, corresponderá al juez justificar por qué el caso se enmarca desde una óptica objetiva. 4.

Entidad a la que se le imputa el daño. Esclarecido lo anterior y si hay lugar a ello, se definirá quién es el llamado a responder patrimonialmente (identificación de la entidad a quien se le imputa el daño). 5. Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima. Bien sea que el caso se estudie bajo una óptica de responsabilidad objetiva o subjetiva, siempre se deberá analizar, aún de oficio, si se encuentra acreditada la causal exonerativa de dolo o culpa grave de la víctima[35] [36]. 6.

Determinación de los perjuicios y su reparación. En caso de no acreditarse la causal exonerativa, se procederá a definir sobre la reparación de los perjuicios. En el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que, en el marco de un régimen subjetivo, no se advierte la existencia de una falla del servicio y, en gracia de discusión, si el caso debiera analizarse bajo un régimen objetivo, lo cierto es que tampoco existiría responsabilidad, tal y como será explicado a continuación. 5.1 Existencia del daño. De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado que el señor MEC fue privado de su libertad desde el 13 de mayo de 2007, fecha en la cual fue capturado, hasta el 14 de mayo de 2008, cuando la recuperó. 5.2 Análisis de legalidad de la medida Como fue señalado en los hechos probados, la investigación penal tuvo su génesis en una denuncia penal presentada por la docente MC.

En la misma, la profesora señaló que la menor YEG, de quien era maestra, le informó que era víctima de abuso sexual por parte de su tío MEC; información que la pequeña ratificó ante el coordinador académico del colegio. Toda vez que se trataba de una menor de catorce años y dado que quien aparecía como su acudiente era a quien la niña señalaba como su atacante, se entabló la denuncia ante las autoridades judiciales.

Recibida la denuncia penal, la Fiscalía en acompañamiento del ICBF y una psicóloga procedió a la entrevista de la menor, y por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, se procedió a practicarle un examen médico legal. Ahora bien, desde los albores del proceso penal, la pequeña señaló al señor MEC como la persona que la había agredido sexualmente, y narró en forma coherente cómo los hechos se desarrollaron.

Su declaración ante el ICBF, el Instituto Nacional de Medicina Legal y lo manifestado por la docente eran contestes, la menor señaló en forma clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que los hechos se desarrollaron, y en dichas intervenciones identificó a su tío como su victimario. El resultado del examen médico legal demostró que en efecto la menor presentaba dos desgarros en su himen, ambos con los bordes cicatrizados, lo cual indicaba una desfloración antigua.

El relato de la pequeña frente a las fechas en que había sido accedida junto con los hallazgos en su cuerpo, reforzaba la idea de que su familiar pudo haber sido la persona que cometió el abuso. Ante lo anterior, la Fiscalía 303 Local de Bogotá solicitó al Juzgado 51 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, se librara orden de captura en contra del señor MEC, debido a la existencia de indicios graves en su contra, tales como: i) la denuncia penal, ii) el dicho de la menor, quien lo identificaba como su agresor, iii) el hecho de que la persona presuntamente implicada conviviera con ella y iv) el dictamen pericial practicado a la pequeña, en el que constaba que era menor de catorce años y presentaba desfloración. El Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías ante los elementos probatorios presentados por la Fiscalía, impartió la orden de captura en contra del señor MEC, quien aprehendido fue puesto a disposición de un nuevo juez de control de garantías, quien definió su situación jurídica.

Una revisión al artículo 297 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, da cuenta que la orden de captura requiere como requisito general la orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades y por motivos razonablemente fundados, los que se cumplieron en el caso en concreto.

En efecto, atendiendo a las evidencias físicas presentadas por la Fiscalía, el Juez de Control de Garantías ordenó la aprehensión del señor MEC, quien fue capturado el 13 de mayo de 2007 a las 12:15 a.m. El artículo al que se viene haciendo referencia, indica que capturada la persona, esta debe ser puesta a disposición de un juez de control de garantías en un plazo máximo de 36 horas, tal y como ocurrió en este caso, pues se tiene que la audiencia de legalización de captura se llevó a cabo el 14 de mayo de 2007, esto es, dentro del término legal.

Luego de legalizada la captura y formulada la imputación, el Juzgado 39 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá dictó en contra del señor MEC medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, y una revisión a los artículos 306 a 313 de la Ley 906 de 2004 da cuenta que se cumplieron los requisitos allí establecidos para la imposición de las medidas.

En efecto, en dichas disposiciones se preceptúa, entre otros aspectos, que la medida de aseguramiento de detención preventiva procederá i) cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física, se pueda inferir razonablemente que el afectado con la limitación de su libertad pueda ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga y ii) se tenga que la medida se muestre necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, aquel constituye un peligro para la sociedad o se tenga que no comparecerá en el proceso.

Tratándose de los casos en que el imputado es un peligro para la sociedad, el artículo 310 de la Ley 906 de 2004, con la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 1760 de 2015, indica que se estima que un imputado puede representar un peligro futuro para la comunidad, entre otras circunstancias, cuando el punible investigado sea por abuso sexual con menor de catorce años.

En el sub lite, se tiene que precisamente fue la anterior circunstancia uno de los aspectos que valoró el juez de control de garantías para imponer la medida de aseguramiento. De igual forma, se aprecia que el juez impuso la medida para salvaguardar los derechos de la menor, toda vez que el señor MEC vivía en la misma casa en la que residía la pequeña y, si bien esta fue llevada en su momento bajo protección del ICBF, no lo era menos que en la ciudad de Bogotá su lugar de residencia era en la vivienda de su tío, quien figuraba como su acudiente.

Luego entonces, para la Sala es evidente que en el caso en cuestión la accionada tomó la decisión de imponer la medida de aseguramiento, en forma razonable y adecuada, en aras de garantizar y proteger los derechos no solo de la niña YEG, sino también de los demás menores que podían constituirse en posibles víctimas. Cosa diferente es que, de manera posterior, el señor MEC fuera absuelto de los cargos imputados, en aplicación al principio de in dubio pro reo.

En otras palabras, la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad impuesta al aquí accionante tuvo por finalidad la comparecencia del imputado y proporcionar seguridad a la víctima y a la sociedad, debido a la naturaleza del delito, el cual por su gravedad demandaba una actuación pronta y eficaz. Lo anterior, con fundamento en lo contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Niño[37] y los preceptos del artículo 44 de la Constitución Política, que señalan que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Así pues, se tiene que el Juez de Control de Garantías, además de cumplir con lo estatuido en el Código de Procedimiento Penal para la imposición de la medida de aseguramiento, le era exigible, de conformidad con las anteriores normas, salvaguardar el interés superior de la menor afectada, tal y como ocurrió, pues al observar que el presunto responsable vivía en la misma residencia de la pequeña, propendió para que este fuera detenido hasta tanto se demostrara su grado de responsabilidad en el hecho delictivo.

Igualmente, se tiene que la Corte Constitucional ha establecido que en aras de garantizar los derechos fundamentales de los menores que son víctimas de abuso o actos sexuales, debe tenerse en cuenta su testimonio respecto de los hechos que rodearon el caso y el señalamiento que hagan sobre el presunto victimario, pues así se encuentra consagrado no solo en el ámbito internacional, sino también en el Código de la Infancia y la Adolescencia, el que se encontraba vigente para la época de los hechos por los cuales se investigó al aquí demandante.

Dijo la Corte[38]: [S]i bien la Constitución no se refiere expresamente a los derechos particulares de los menores involucrados en procesos penales, las garantías generales tienen aplicación en estos escenarios concretos. Pero, adicionalmente, la incorporación de los tratados internacionales enunciada anteriormente permite tener en cuenta la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en 1989, que concretamente reconoce la obligación para los Estados parte de adoptar las medidas adecuadas para “proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas por el presente Protocolo”.

Entre ellas se especifican las obligaciones relacionadas con “reconocer la vulnerabilidad de los niños víctimas y adaptar los procedimientos de forma que se reconozcan sus necesidades especiales, incluidas las necesidades especiales para declarar como testigos”; “prestar la debida asistencia durante todo el proceso a los niños víctimas”; garantizar “el tratamiento por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos enunciados en el presente Protocolo, la consideración primordial a que se atienda sea el interés superior del niño” y “asegurar una formación apropiada, particularmente en los ámbitos jurídico y psicológico, de las personas que trabajen con víctimas de los delitos prohibidos en virtud del presente Protocolo”, entre otras.

De manera particular, el código en mención [Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia] se refirió a los derechos y garantías especiales en favor de menores cuando son víctimas de delitos. Sobre lo cual dispuso que “[e]n los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.

En este sentido, en el artículo 193 se establecieron dos garantías puntuales que resultan determinantes en relación con los hechos que plantea el proceso de tutela objeto de revisión: “Artículo 193. Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos.

Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos (…): 7. Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley.

Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables. (…) Así pues, la decisión garantista de prescindir del testimonio en protección del menor, genera, por otra parte, un déficit probatorio dentro del proceso, sobre todo ante la importancia que en ciertos casos puede revestir el testimonio de los menores cuando, siendo las posibles víctimas, resultan ser la fuente directa para la construcción de los presupuestos fácticos (…)” –Negrillas fuera de texto-.

Por tanto, la Sala encuentra que la entidad accionada al momento de proferir la medida de aseguramiento, tuvo en cuenta lo dicho por la menor, en especial cuando se le hizo una valoración psicológica que evidenciaba que su testimonio inicial era coherente. El Juez de Control de Garantías le dio plena credibilidad al dicho de la pequeña, máxime si se tenía en cuenta que i) narró las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el presunto abuso, ii) indicó que los actos se produjeron en la vivienda en la que residía con su tío, iii) la menor en efecto convivía con su familiar, iv) la joven señalaba que había sido abusada y el dictamen pericial confirmaba la existencia acceso carnal, y v) en principio, no había indicio de mentira en la pequeña, pues, como lo señaló, vivía en M y fue traída a la ciudad de Bogotá por su tío, estudiaba en un colegio nocturno y sus padres vivían en aquel municipio en el Departamento de Bolívar.

Ahora bien, la medida restrictiva de la libertad sufrida por el aquí actor fue de naturaleza temporal o provisional, con estricta sujeción al principio de legalidad, pues fue proferida con el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales que eran exigibles; además, como ya se dijo en párrafos anteriores, la detención buscaba preservar los derechos superiores de la menor afectada, evitar que esta tuviera contacto con su presunto agresor, asegurar que el investigado compareciera ante las autoridades, cumpliendo así con el mandato legal encomendado a la demandada, en el sentido de hacer justicia frente a una menor de edad vulnerable.

Luego entonces, se tiene que la medida solicitada por la Fiscalía e impuesta por el Juez de Control de Garantías no fue desproporcionada, ni violatoria de los procedimientos legales, sino que por el contrario, fue apropiada, razonada y conforme a derecho. De igual forma, se tiene que el tiempo de duración de la medida estuvo acorde con los periodos establecidos en la norma procesal penal.

Ciertamente, de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004, se tiene que a partir de la formulación de imputación, la Fiscalía cuenta con sesenta días para presentar el escrito de acusación, pues de no ser así procede la libertad del imputado por vencimiento de términos[39]. En el sub lite, se tiene que la imputación se llevó a cabo el 14 de mayo de 2007, por lo que el ente investigador contaba en principio hasta el 13 de julio de la misma anualidad para presentar el escrito de acusación, y este fue radicado el 11 de julio de 2007, esto es, dentro del término de ley.

Así mismo, desde la presentación del escrito de acusación hasta el inicio de la audiencia de juicio oral, en principio, no deben transcurrir más de ciento veinte días y, en el caso bajo estudio, se tiene que el escrito de acusación fue presentado el 11 de julio de 2007, mientras que el inicio de la audiencia de juicio oral se fijó para el 21 de septiembre de 2007, esto es, dentro del término legal[40].

De otro lado, se tiene que el actor estuvo privado de la libertad por cuenta de la medida de aseguramiento el 8 de febrero de 2008, momento en el cual se dictó la sentencia condenatoria de primera instancia, de tal forma que la privación del señor MEC fue en razón de la decisión. El tiempo de privación del señor MEC por cuenta de la sentencia condenatoria, también fue proporcionado, razonado y ajustado a derecho.

En efecto, una revisión a la decisión tomada por el Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento da cuenta de que su argumentación estuvo sustentada en pruebas debidamente recaudadas y se sopesó la retractación que tuvo la menor. Los razonamientos del juez penal no fueron arbitrarios e ilegales, al punto que incluso la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al momento de revocar la decisión, señaló que la situación fáctica planteada por el juez penal pudo haber ocurrido, siendo ello una hipótesis que no resultaba en ningún momento descabellada.

Ahora bien, el que el Tribunal revocara la decisión de primera instancia no implica que la detención del señor MEC por cuenta de aquella fuera ilegal, pues en este caso, se insiste, la sentencia penal estuvo sustentada en elementos materiales probatorios debidamente aportados al plenario, y el que hubiera sido revocada por el Tribunal de primera instancia no conlleva a que la privación del señor MEC se tenga por arbitraria o ilegal.

Frente a esto último, la Sala observa que en el recurso de apelación, la parte actora señaló que existió una falla en el servicio, en la medida que debió haberse declarado la preclusión de la investigación en el momento en que así fue solicitado por la Fiscalía y no haber extendido el proceso penal hasta la etapa de juicio, pues en su concepto ello implicó una prolongación ilegal de la libertad del señor MEC.

Sobre el particular, la Sala advierte que no le asiste responsabilidad a la accionada por tal hecho, pues una revisión al proceso da cuenta de que en aras de proteger los derechos de la menor víctima, se debía ahondar en las razones de su retractación, por lo que debía ser escuchada en juicio. Así mismo, en la audiencia de juicio oral debía escucharse a todas las personas que tuvieron conocimiento de los hechos con miras a determinar la responsabilidad o no del investigado.

Luego entonces se tiene que no se configuró una falla en el servicio y por tanto no existe responsabilidad de la entidad accionada a través de sus representadas bajo dicho régimen. 5.3 Análisis de la existencia del daño especial En el caso bajo estudio, la Sala observa que bajo un análisis objetivo no existió un desequilibrio de las cargas públicas, en la medida que el actor se encontraba llamado a soportar la medida de detención que le fue impuesta.

En efecto, en el sub lite se tiene que la detención del señor MEC se dio dentro del marco de una investigación penal en el que la víctima del punible era una menor de catorce años. El artículo 208 de la Ley 599 de 2000 indica que el solo hecho de acceder carnalmente a persona menor de catorce años es constitutivo de la conducta penal allí descrita.

En el caso bajo estudio, se tiene que la menor de catorce años sí fue accedida carnalmente, lo que se encontró demostrado en dictamen rendido por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal. Ahora bien, está sola circunstancia hacía necesario que por parte de las autoridades judiciales se investigara la comisión del reato, y comoquiera que en los albores de la investigación la menor de edad señaló a su familiar como la persona que cometió dicho acceso, y toda vez que existían elementos materiales probatorios que soportaban la posible comisión de dicho delito por del señor MEC, se dictó la medida de aseguramiento.

Frente a lo anterior, es menester señalar que la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo implica una ruptura o desbalance de igualdad frente a las cargas públicas; en otras palabras, el Estado responde cuando causa un daño anormal y superior al que deben sufrir el común de los ciudadanos que se encuentren en las mismas circunstancias jurídicas y fácticas.

En ese sentido, una revisión a las normas penales, las dirigidas a la protección de género y las de infancia y adolescencia, dan cuenta que tratándose de los casos de actos sexuales con menores de catorce años procede la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. En el sublite, la retracción de la menor en el curso del proceso no tornó desproporcionado el daño, pues una revisión al proceso penal, da cuenta que los jueces consideraron la retractación y las circunstancias en las que la misma se dio y, además, tuvieron en cuenta las demás pruebas que fueron recaudadas.

Así pues, el señor MEC se encontró incurso en medio de una investigación penal que, dada la gravedad del delito y la calidad de la víctima, conllevaba a que cualquier persona en su misma situación fáctica le habría sido impuesta la medida de aseguramiento, de tal forma que no se puede indicar que hubo un rompimiento de igualdad de la igualdad de las cargas públicas, pues se insiste, cualquier persona en su misma situación fáctica hubiera recibido el mismo tratamiento dada la calidad de la víctima, el delito investigado y los derechos fundamentales que debían ser salvaguardados.

En consecuencia, al no probarse el desbalance de igualdad de las cargas públicas, deben negarse las pretensiones de la demanda. Finalmente, comoquiera que no se probó la existencia de una falla en el servicio ni un desequilibrio en la igualdad de las cargas públicas, se omitirá el análisis de la culpa de la víctima en la medida que esta procede como eximente de responsabilidad, esto es, procede su estudio cuando existe responsabilidad de la accionada.

De otro lado, a fin de salvaguardar los derechos del demandante y la menor afectada, se dispondrá en el resuelve de la sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares.

6. COSTAS PROCESALES La Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera– Subsección C de Descongestión que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas.

TERCERO. DISPONER que la difusión que de esta providencia se haga no permita la identificación de los involucrados. En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los afectados.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección Salvamento de voto ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Cabe mencionar que en las pretensiones de la demanda los actores incluyeron a los señores AEC y MECO; sin embargo, aquellos no integran la parte activa de la litis al no haber otorgado poder para accionar, aspecto que se indicó desde el auto admisorio de la demanda (f. 149, c. ppal.). [2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [3] “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. [4] Está demostrado con los registros civiles de nacimiento allegados que SVEL;

R, N, J y D EM (f, 4-8, c. ppal). En lo que respecta a la señores ALE, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento, ya que si bien es cierto la legitimación en la causa es un presupuesto procesal de la acción, en el caso bajo estudio se tiene que la demandante estuvo de acuerdo con la declaratoria realizada en la sentencia por el a quo, así como que frente a esta se negaran pretensiones.

En cuanto a los señores AEC y MECO, la Sala observa que el Tribunal de primera instancia en la sentencia declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los accionantes al indicar que no habían allegado el documento que acreditara la calidad de padres del señor MEC. Sin embargo, la Sala observa que no se debía haber realizado ni siquiera un pronunciamiento frente a dichas personas, pues no hacen parte de quienes conforman la litis por activa, ya que no otorgaron poder y en el auto admisorio de la demanda no se les mencionó como accionantes. [5] Ello sin contar el tiempo de suspensión de la caducidad de la acción, mientras se surtió la audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa (f. 9-10, c. ppal.). [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero. [7] La Fiscalía General de la Nación en el escrito de contestación solicitó tener como pruebas las presentadas y solicitadas por la parte actora (f. 177, c. ppal), aspecto que también señaló la Rama Judicial al indicar que debían valorarse las pruebas obrantes en el plenario (f. 164 vto., c. ppal). [8] Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran la sentencia del 14 de julio de 2015 de la Sala Plena Contenciosa, Exp.

No. 2014-00105(PI), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [9] Denuncia penal del 11 de mayo de 2007 (f. 20-22, c. ppal). [10] Informe técnico médico legal del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (f. 121-130, c. pruebas), testimonio de la perito PA del Instituto Nacional de Medicina Legal (acta de audiencia de juicio oral del 23 de octubre de 2007 f. 62-74, c. ppal, f. 117-128, c. pruebas). [11] Entrevista a la menor el 12 de mayo de 2007 (f. 134-137, c. pruebas). [12] Acta de audiencia preliminar del 12 de mayo de 2007 (f. 23 c. ppal y f. 246 c. pruebas). [13] Acta de audiencia preliminar del 12 de mayo de 2007 (f. 23 c. ppal y f. 246 c. pruebas), orden de captura No. 009 del 12 de mayo de 2007 (f. 247 c. pruebas), acta de derechos del capturado del 13 de mayo de 2007 (f. 24 c. ppal y f. 146 c. pruebas), oficio del 13 de mayo de 2007 de la SIJIN- MEBOG (f. 25, c. ppal y f. 145 c. pruebas). [14] Acta de audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento (f. 26-27 c, ppal y f. 239-240 c. pruebas), boleta de encarcelamiento No. 16 del 14 de mayo de 2007 (f. 28 c. ppal y f. 242 c. pruebas). [15] Recorte de periódico del diario Q´hubo (f. 16, c. ppal). [16] Escrito de solicitud de preclusión (f. 29-33, c. ppal, f. 225, 230-233 y f. 234-238 c. pruebas). [17] Decisión del 10 de julio de 2007 (f. 34-41, c. ppal, f. 211-218 c, pruebas), acta de audiencia del 10 de julio de 2007 (f. 210 c. pruebas). [18] Escrito de acusación del 11 de julio de 2007 (f. 42-45 c. ppal y f. 203-209, c. pruebas). [19] Acta de audiencia de formulación de acusación (f. 46-48, c. ppal y f. 192-194, c. pruebas). [20] Escrito del 1 de agosto de 2007 (f. 178-179, c. pruebas), resolución No. 0984 del 6 de agosto de 2007 (f. 49-53, c. ppal y f. 180-184, c, pruebas). [21] Acta de audiencia preparatoria (f. 54-56, c. ppal, f. 175-177, c. pruebas), acta de estipulaciones probatorias (f. 138-139, c. pruebas), acta de audiencia de juicio oral del 21 de septiembre de 2007 (f. 60-61, c. ppal y f. 156-157 c. pruebas), acta de audiencia de juicio oral del 23 de octubre de 2007 (f. 62-74, c. ppal y f. 117-128 c. pruebas). [22] Acta de audiencia de juicio oral del 23 de octubre de 2007 (f. 62-74, c. ppal y f. 117-128 c. pruebas). [23] Acta de continuación de juicio oral del 5 de diciembre de 2007 (f. 75- 86, c. ppal, f. 104-115, c. pruebas. [24] Ibídem. [25] Acta de audiencia de juicio oral del 23 de octubre de 2007 (f. 62-74, c. ppal y f. 117-128 c. pruebas). [26] Acta de continuación de juicio oral del 5 de diciembre de 2007 (f. 75- 86, c. ppal, f. 104-115, c. pruebas). [27] Sentencia del 8 de febrero de 2008 proferida por el Juzgado 13 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá (f. 87-104, c. ppal, f. 69-86, c. pruebas, f. 370-378, c. ppal 2). [28] Ibídem. [29] Sentencia del 13 de mayo de 2008 del Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal (f. 105-124, c. ppal, f. 13-32, c. pruebas, f. 379-388, c. ppal 2). [30] Boleta de libertad No. J008162 (f. 125, c. ppal f. 12, c. pruebas), Oficio No. 114-ECBOG-OJ- No. 05507 del 9 de marzo de 2011 (f. 196-197, c. ppal) suscrito por la asesora jurídica del Establecimiento carcelario la Modelo de Bogotá, por medio de la cual infirmó que “MEC, estuvo recluido en éste establecimiento Carcelario desde el 16 de mayo de 2007 hasta el 14 de mayo de 2008, fecha en la cual se le concedió libertad (…)”. [31]Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación de jurisprudencia del 15 de agosto de 2018, Exp.

No. 46.947, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [32] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [33] Este análisis de igual forma debe incluir en primera medida lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, ya citada en precedencia, esto es, debe estudiarse si la medida de privación de la libertad correspondió a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, o no fue razonable, proporcional y/o necesaria.

Así mismo, debe estudiarse si la medida fue ilegal, si existieron irregularidades en el proceso penal, si la medida se sujetó a los requisitos formales y establecidos en la ley penal, si su imposición está motivada con claridad y suficiencia y, si se ajusta a los valores y derechos que consagra la Carta Política, así como los parámetros fijados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en todo caso, se deber tener en consideración la gravedad del delito, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes del sindicado, las circunstancias de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o a la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). [34] El estudio anterior no solo se limita al momento en que se impuso la medida de aseguramiento, sino a las consecuentes etapas del proceso penal que hicieron que la misma se mantuviera; así por ejemplo, tratándose de los casos de la Ley 906 de 2004, se tiene que las etapas procesales son preclusivas y en cada una de ellas debe mirarse si se cumplen los requisitos legales para mantener la medida restrictiva de la libertad, luego entonces, pueden existir casos en los que no hay ningún reproche al momento en que se impuso la medida de aseguramiento; empero, con el transcurrir de la actuación penal, la misma se convirtió en ilegal, desproporcionada o arbitraria, de tal forma que, verbi gratia, la ilegalidad se predica no desde la imposición de la medida, sino desde que acaeció la ilegalidad.

Un ejemplo ilustrativo de lo anterior sucede en los casos en que la persona debía ser dejada en libertad por vencimiento de términos y ello no se hizo dentro del término de ley. Se tiene que al momento de imponer la medida de aseguramiento, esta era legal, justificada y proporcionada; sin embargo, en nuestro ejemplo, no se formuló la acusación dentro del término de ley por lo que aquella debía ser dejada en libertad, lo cual no se hizo, llevando a la persona a imponer una acción de habeas corpus con lo cual se le otorgó la libertad.

En este caso, se tiene que la irregularidad no se predica de la medida de aseguramiento, sino desde el momento en que se cumplieron los requisitos para que aquella obtuviera su libertad. [35] Lo señalado, tal y como quedó consignado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, en el que se indicó: “Procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño” // Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. [36] Sobre la culpa de la víctima, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, Exp.

No. 41820, M.P Ramiro Pazos Guerrero. [37] El artículo 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño del 20 de Noviembre de 1989, señala: “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. La Convención fue aprobada por el Congreso colombiano, mediante Ley 12 de 1991. [38] Sentencia T-116 de 2017.

MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [39] Lo anterior sin contar con que el referido periodo de tiempo podían incrementarse por el mismo término inicial en razón a que la investigación se centraba en una conducta prevista en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), de conformidad con el artículo 317 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el referido artículo señala que la medida de aseguramiento de detención preventiva de la libertad se mantendrá durante toda la actuación, de tal forma que el imputado solo obtendrá su libertad en seis eventos: i) cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado, ii) como consecuencia de la aplicación del principio de oportunidad, iii) como consecuencia de las cláusulas del acuerdo cuando haya sido aceptado por el Juez de Conocimiento, iv) cuando transcurridos 60 días contados a partir de la fecha de imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294 de la Ley 906 de 2004, v) cuando transcurridos 120 días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio y vi) cuando transcurridos 150 días contados a partir de la fecha de inicio de la audiencia de juicio, no se haya celebrado la audiencia de lectura de fallo o su equivalente.

De otro lado, el parágrafo primero del artículo 317 del C.de P.P, señala que los términos dispuestos en los eventos 4, 5 y 6 se incrementarán por el mismo término inicial, entre otros aspectos, cuando la investigación trate de cualquiera de las conductas previstas en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), referido a las delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, siendo uno de los delitos allí contemplados el acceso carnal abusivo con menor de catorce años. [40] El 21 de septiembre de 2001 se fijó el inicio de la audiencia de juicio oral y durante la misma, el apoderado del señor MEC solicitó el aplazamiento para poder estudiar el caso, aplazándose la audiencia para el 23 de octubre de 2007.

Si se indicara que la audiencia de juicio oral realmente inició el 23 de octubre de 2007 y no el 21 de septiembre de 2007, lo cierto es que aún se encontraba dentro del término de ley pues los 120 días para el inicio de la audiencia vencían el 8 de noviembre de 2007, ello sin contar que el período podía duplicarse de conformidad con el parágrafo primero del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal.