MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LITISCONSORCIO NECESARIO / CARACTERÍSTICAS DEL LITISCONSORCIO NECESARIO [L]a doctrina ha precisado que la relación litisconsorcial necesaria se configura cuando varios sujetos de derecho deben estar obligatoriamente vinculados al proceso, so pena de la invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de primera instancia. A lo anterior conviene agregar que esa figura litisconsorcial puede presentarse en relación con la parte demandante o demandada, cuya comparecencia resulta necesaria para resolver de manera uniforme el asunto objeto de debate, pues, de no integrarse en debida forma el contradictorio, no podría emitirse una decisión de fondo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la existencia del litisconsorcio necesario cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento en asuntos contractuales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 30 de abril de 2019, rad. 62620, C. P. Nicolás Yepes Corrales. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJERO DE ESTADO / PRESENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL CONSEJERO DE ESTADO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestionó la decisión que el a quo resolvió en audiencia inicial sobre la excepción denominada “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” propuesta por la parte demandada.

De otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, la magistrada ponente es competente para dictar los autos interlocutorios o de trámite en los asuntos de su conocimiento en segunda instancia, salvo los casos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ejusdem, dentro de los cuales no se encuentra la providencia que decide sobre la intervención de terceros, de ahí que el Despacho resuelva este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., quince (15) de enero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00161-01(61970) Actor: CONSORCIO MATERNO INFANTIL Demandado: MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) Temas: LITISCONSORCIO NECESARIO - puede presentarse en relación con la parte demandante o demandada, cuya comparecencia resulta necesaria para resolver de manera uniforme el asunto objeto de debate, pues, de no integrarse en debida forma el contradictorio, no podría emitirse una decisión de fondo.

El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta, en audiencia inicial llevada a cabo el 19 de junio de 2018, a través de la cual declaró no probada la excepción “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 24 de marzo de 2015[1], los integrantes del Consorcio Materno Infantil -contratista-, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el municipio de Villavicencio -contratante-, con el fin de que se declare el incumplimiento de dicho ente territorial en relación con el contrato de obra No. 1363 suscrito el 31 de diciembre de 2010.

A su vez, se solicitó que se liquide el contrato en cuestión y que se condene al municipio de Villavicencio al pago de los siguientes perjuicios: i) por daño emergente, la suma de $164’415.000, por “los mayores costos de personal técnico y administrativo, en lo que ha debido incurrir el consorcio para (…) continuar con la ejecución del contrato” y ii) por lucro cesante, el monto de $867’028.896, correspondiente a la utilidad dejada de percibir por el contratista por la no ejecución de la segunda parte del contrato y por la mayor área diseñada. 2.

Contestación de la demanda El municipio de Villavicencio contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de cada una de las pretensiones formuladas. Propuso, entre otras, la excepción prevista en el numeral 9 del artículo 100 del Código General del Proceso, “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesario”, basado en los siguientes argumentos: Precisó que al contrato objeto de debate le antecede un contexto previo derivado del convenio interadministrativo No. 1559 de 2010, que fue celebrado entre el departamento del Meta, el Instituto de Desarrollo del Meta y el municipio de Villavicencio, cuyo objeto consistió en ejecutar una serie de proyectos, entre ellos, el No. 499 de 2010, atinente al “Diseño y construcción del Hospital Materno Infantil en el Municipio de Villavicencio”.

Seguidamente señaló que, según la cláusula octava de dicho convenio, al Instituto de Desarrollo del Meta le asistía la obligación de suscribir los contratos de consultoría que tuvieran por objeto la interventoría de los proyectos números 499, 636 y 637 de 2010. Añadió que las suspensiones que se presentaron en el desarrollo contractual del negocio sujeto a examen obedecieron a la falta de interventoría, circunstancia ajena al marco obligacional que se desprende del contrato de obra No. 1363 de 2010, en la medida en que el Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta-, signatario del convenio interadministrativo aludido, era la entidad que debía celebrar los contratos de interventoría, por lo que, a juicio de la parte demandada, dicho instituto debía ser vinculado como litisconsorte necesario por pasiva.

Esto dijo (se transcribe de forma literal con errores incluidos): “(…) las razones por las cuales se solicitó la declaratoria de incumplimiento, la liquidación judicial del contrato y la indemnización de perjuicios no es otra que por situaciones derivadas de las omisiones del Instituto de Desarrollo del Meta, y por ello debe ser llamado como litisconsorte al Instituto de Desarrollo del Meta”[2]. 3.

Decisión apelada En audiencia inicial celebrada el 19 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta declaró no probada la excepción que la parte demandada denominó “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios”. Luego de hacer referencia a unos pronunciamientos de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el a quo manifestó que el contrato de interventoría es principal y no accesorio del contrato a cuya vigilancia y control se supedita, a lo que agregó que las faltas del interventor no relevan a la entidad estatal contratante de ninguna de sus obligaciones contractuales, por cuanto el interventor no representa a la entidad pública, es decir, no actúa en su nombre ni la compromete.

Además, con fundamento en lo previsto en el artículo 32.2 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal sostuvo que la función principal del interventor es la de fungir como intermediario entre la entidad estatal contratante y el contratista, en procura de vigilar y controlar la ejecución adecuada de las obligaciones emanadas del contrato al cual se le imprime la correspondiente interventoría, sin que ello signifique el reemplazo del ente estatal en su labor de tomar decisiones.

En ese contexto jurisprudencial y normativo, el a quo señaló que, si bien al contrato de obra objeto de debate le antecedía el convenio interadministrativo No. 1559, en el cual se pactó que al Instituto del Desarrollo del Meta le asistía la obligación de suscribir los contratos de interventoría de algunos proyectos -entre ellos el atinente al diseño y a la construcción del Hospital Materno Infantil-, lo cierto es que aquello no constituía una razón para vincular a dicho ente como litisconsorte necesario por pasiva.

Esto dijo al respecto (se transcribe en forma literal): “El objeto de debate de este medio de control, como ya se dijo, es el diseño y construcción de una obra del Hospital Materno Infantil de Villavicencio, por lo que las actuaciones de la interventoría no relevan a la entidad estatal de ninguna de sus obligaciones contractuales, por cuanto la empresa interventora no actúa en su nombre ni la compromete, ya que la función de esta es ejercer el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato en aspectos de carácter técnico, administrativo, financiero, contable, jurídico, entre otros, pero no reemplaza ni sustituye a la entidad, en la toma de decisiones”[3]. 3.

Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Señaló que resultaba necesario vincular como litisconsorte necesario por pasiva al Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta-, porque el contrato de obra objeto de debate se vio afectado por la falta de interventoría, obligación que, a su juicio, no recaía en el municipio de Villavicencio, sino en el mencionado instituto, de acuerdo con lo pactado en el convenio interadministrativo No. 1559 de 2010. ii) Dijo que el municipio contratante no podía interferir en las determinaciones adoptadas por el interventor del contrato, de un lado, porque el contrato de interventoría es de carácter principal y autónomo y, de otra parte, por cuanto la interventoría dependía del Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta- y no de la entidad estatal contratante[4]. 3.1.

La magistrada conductora del proceso corrió traslado del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que declaró no probada la mencionada excepción. 3.1.1. La parte activa solicitó la confirmación del auto apelado. En síntesis, señaló que en este caso se pretende que se declare el incumplimiento del contrato de obra No. 1363 de 2013, celebrado entre el municipio de Villavicencio y el Consorcio Materno Infantil, sin que en la demanda se endilgara responsabilidad al Instituto de Desarrollo del Meta -interventor- en relación con el incumplimiento contractual alegado[5]. 3.1.2.

La agente del Ministerio Público manifestó estar de acuerdo con la parte recurrente, bajo el argumento de que el Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta- cofinanció el contrato de obra cuyo incumplimiento se pretende, por lo que, a su juicio, podría existir una corresponsabilidad del mencionado instituto en el incumplimiento alegado, de ahí que resulte plausible su vinculación como litisconsorte necesario por pasiva[6].

II. CONSIDERACIONES 1. Procedencia del recurso de apelación y competencia de la magistrada ponente para resolverlo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180.6[7] del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestionó la decisión que el a quo resolvió en audiencia inicial sobre la excepción denominada “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” propuesta por la parte demandada.

De otra parte, en los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos, respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, la magistrada ponente es competente para dictar los autos interlocutorios o de trámite en los asuntos de su conocimiento en segunda instancia, salvo los casos contemplados en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ejusdem, dentro de los cuales no se encuentra la providencia que decide sobre la intervención de terceros, de ahí que el Despacho resuelva este asunto. 2.

Sobre el litisconsorcio necesario El artículo 61 del Código General del Proceso, que regula lo atinente a la figura del litisconsorcio necesario, establece: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado”.

Al respecto, la doctrina ha precisado que la relación litisconsorcial necesaria se configura cuando varios sujetos de derecho deben estar obligatoriamente vinculados al proceso, so pena de la invalidez de la actuación surtida a partir del fallo de primera instancia[8]. A lo anterior conviene agregar que esa figura litisconsorcial puede presentarse en relación con la parte demandante o demandada, cuya comparecencia resulta necesaria para resolver de manera uniforme el asunto objeto de debate, pues, de no integrarse en debida forma el contradictorio, no podría emitirse una decisión de fondo.

En lo que a este caso interesa, conviene señalar que la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado en qué eventos se predica la existencia de un litisconsorcio necesario cuando se pretende la declaratoria de incumplimiento en asuntos de naturaleza contractual[9]: “Por último, la Corporación ha señalado que en los asuntos contractuales, se exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, ya sea en su calidad de demandantes o demandados, integrando un litisconsorcio necesario en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre contratante y contratista[10].

“Así pues, en lo relativo a las controversias contractuales, la concurrencia de la figura de litisconsorcio necesario deviene de la esencia misma del asunto, en tanto que toda decisión que se adopte en relación con el contrato afectará directamente a quienes fungieron como partes (contratante – contratista) en el mismo[11]”. En esa misma línea, en un proceso de condiciones fácticas y jurídicas muy similares al que en esta instancia se estudia, esta Subsección consideró que el contradictorio en un proceso de naturaleza contractual solo deberá ser integrado por quienes fungen como contratantes y contratistas en dicha relación negocial, con plena independencia de otros vínculos contractuales que puedan rodear el acuerdo de voluntades sometido a examen judicial: “Lo expuesto resulta suficiente para concluir que en la celebración, desarrollo y ejecución del Convenio Interadministrativo 2468 de 2009, únicamente intervinieron el Instituto Nacional de Vías -Invías- y el Departamento del Guaviare; luego, el único llamado a conformar la parte pasiva de la litis es la entidad territorial, en tanto lo que se discute es su incumplimiento respecto de las obligaciones que contrajo al celebrar el negocio jurídico en cuestión, el cual, valga resaltar, no quedó sujeto a las acciones, decisiones o aprobaciones de terceros” [12] (se resalta).

Esta Corporación, aparte de considerar que la figura del litisconsorcio necesario se configura entre contratista y contratante cuando se pide el incumplimiento del negocio jurídico, en otros asuntos contractuales, cuando el demandante sea un tercero interesado -por ejemplo, la aseguradora garante del contrato- con la pretensión de que se liquide el contrato, necesariamente el contradictorio deberá estar integrado tanto por el contratista como por el contratante.

Esto se ha dicho: “En cambio, para resolver respecto de la pretensión subsidiaria, esto es, que se liquide el contrato de obra IDU 020 de 2009, celebrado entre el IDU y el Consorcio Calle 134, sí resulta indispensable vincular al proceso al contratista, en calidad de litisconsorte necesario, pues la decisión referente a la liquidación del mencionado contrato se extiende no sólo a la demandante y al demandado, sino también al Consorcio Calle 134, toda vez que la liquidación del contrato es un procedimiento mediante el cual se realiza un corte o ajuste de cuentas definitivo, con el objeto de aclarar y definir todo lo relativo al desarrollo de la relación contractual, para con ello determinar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, razón por la cual, para su correcta realización, se requiere la presencia obligatoria del contratista” [13] (se resalta). 3.

Caso concreto La controversia en el presente asunto gira en torno a si el Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta- debe ser vinculado o no al sub examine en condición de litisconsorte necesario por pasiva. Con la demanda se pretende que se declare el incumplimiento, por parte del municipio de Villavicencio, respecto del contrato de obra No. 1363 del 31 de diciembre 2010, que dicha entidad territorial suscribió con el Consorcio Materno Infantil, cuyo objeto consistió en el “Diseño y construcción del Hospital Materno Infantil de Villavicencio”[14].

Al mencionado negocio jurídico, tal como lo mencionó la parte demandada en su contestación, le antecede el convenio interadministrativo No. 1559 del 25 de octubre 2010 celebrado entre el departamento del Meta, el municipio de Villavicencio y el entonces Instituto de Desarrollo del Meta -hoy Agencia para la Infraestructura del Meta-, cuyo objeto consistió en ejecutar una serie de proyectos entre ellos, el “No. 499 de 2010: DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL HOSPITAL MATERNO INFANTIL EN EL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO – META”[15].

En la cláusula octava de dicho convenio interadministrativo se pactó, entre otras cosas, lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “OBLIGACIONES DEL I.D.M. {Instituto de Desarrollo del Meta}: Suscribir los contratos de consultoría que tengan como objeto la interventoría de los proyectos; números; 499; 637 y 636 de 2010, pactos que deben estar legalizados y ejecutables al momento que el municipio también posea legalizados con los contratos suscritos por este para el cumplimiento del objeto del ulterior convenio interadministrativo”[16].

En ese orden ideas, si bien al contrato de obra objeto de debate -que fue celebrado entre el municipio de Villavicencio y el Consorcio Materno Infantil- le antecede el convenio interadministrativo en mención –suscrito por el municipio de Villavicencio, el departamento del Meta y el Instituto de Desarrollo del Meta-, lo cierto es que, por esa sola razón, no puede concluirse que exista una relación litisconsorcial necesaria por pasiva entre el entonces Instituto de Desarrollo del Meta y el municipio de Villavicencio, toda vez que las pretensiones de la demanda, como ya se destacó, giran en torno al incumplimiento del contrato de obra No. 1363 de 2010, del cual el mencionado instituto no fue signatario Se insiste, entonces, que lo que se controvierte en este proceso se refiere exclusivamente al contrato de obra No. 1363 de 2010 supuestamente incumplido por parte del municipio de Villavicencio, lo cual, a diferencia de lo señalado por la parte recurrente, no tiene relación con la falta de interventoría o con el incumplimiento de las obligaciones del Instituto de Desarrollo del Meta pactadas en el convenio interadministrativo No. 1559 de 2010, negocio jurídico este que no fue cuestionado en la demanda presentada por el Consorcio Materno Infantil.

Lo anterior se corrobora con lo expuesto por la misma parte actora en el escrito por medio del cual se pronunció sobre la excepción propuesta por la entidad demandada (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Tal como lo menciona el citado convenio, el papel que desempeñó el IDM, fue únicamente el de suscribir los contratos de consultoría que tengan como objeto la interventoría de los proyectos No. 499, 637 y 636 de 2010, hecho que no es cuestión de controversia, por cuanto lo que se pretendió desde el inicio de la presente demanda fue obtener el pago de los diseños contratados, así como el pago de la mayor área diseñada, la utilidad que se obtendría en caso que la obra se hubiese ejecutado y su respectiva indexación (…)”[17] (se resalta) Así las cosas, las posibles falencias que se hayan presentado en la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del entonces Instituto de Desarrollo del Meta, de acuerdo con lo consagrado en el convenio interadministrativo No. 1559 de 2010, no tienen injerencia en lo que a este asunto concierne, en la medida en que, tal como lo señaló la parte actora, la controversia en el sub examine gravita sobre el supuesto incumplimiento contractual en el cual incurrió el municipio de Villavicencio en relación con el contrato de obra No. 1363 de 2010, el cual, como ya se vio, no fue suscrito por dicho instituto Como la relación jurídica debatida a través de la demanda presentada por el Consorcio Materno Infantil es el contrato de obra No. 1363 de 2010, del cual no hizo parte el Instituto de Desarrollo del Meta, se concluye que en este asunto este último no tiene la condición de ser un litisconsorte necesario por pasiva, por lo que no se justifica su vinculación a este proceso, además, porque la decisión de fondo que en su momento se adopte no lo afectará. Por lo anterior, el Despacho confirmará la decisión de primera instancia mediante la cual declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 19 de junio de 2018, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Meta, a través del cual se declaró no probada la excepción “no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” propuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 10 a 77 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folio 44 a 51 del cuaderno No. 2 del tribunal. [3] Minuto 12:13 a 21:35 de la audiencia inicial (folio 326 del cuaderno del Consejo de Estado). [4] Minuto 21:56 a 44:34 de la audiencia inicial (folio 326 del cuaderno del Consejo de Estado). [5] Minuto 28:06 a 33:27 de la audiencia inicial (folio 326 del cuaderno del Consejo de Estado). [6] Minuto 25:20 a 27:47 de la audiencia inicial (folio 326 del cuaderno del Consejo de Estado). [7] “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…) El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso (…)” (se destaca). [8] López Blanco, Hernán Fabio.

Código General del Proceso. Tomo 1. Dupré Editores. Páginas 352 y 353. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 30 de abril de 2019, expediente No. 62.620, M.P. Nicolás Yepes Corrales. [10] Original de la cita: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Auto del veinticinco (25) de marzo de dos mil seis (2006). Exp. 16.797”. [11] Original de la cita: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Auto del nueve (9) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Exp.56.809”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 3 de septiembre de 2019, expediente No. 61.975, M.P. María Adriana Marín. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 21 de noviembre de 2016, expediente No. 55.441, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [14] Folio 101 del cuaderno No. 1 del tribunal. [15] Folio 91 del cuaderno No. 1 del tribunal. [16] Folio 98 del cuaderno No. 1 del tribunal. [17] Folio 289 del cuaderno No. 3 del tribunal.