ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE La Sala observa que en el caso sub lite se ha probado el padecimiento de un daño material por parte [del demandante], pero encuentra orfandad probatoria en relación con la predicada antijuridicidad de tal lesión. [ ] Así, para la Sala, la sentencia penal absolutoria –que si se anexó– no proporciona los elementos necesarios para establecer cuáles fueron las razones que determinaron la resolución de la situación jurídica de la actora con medida de detención preventiva en centro de reclusión y que posteriormente movieron a proferir resolución de acusación. Bajo estas circunstancias, la Sala estima que no hay el material probatorio suficiente para inducir, se reitera, si el daño que padeció [la demandante] en el plano fáctico, adquirió un[a] dimensión jurídicamente relevante y si existió o no, dadas las particularidades del caso, un título legal que hubiere legitimado la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el título de imputación en casos de privación de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, rad. 46947, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Cuando se debate la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que el término de caducidad de la acción de reparación directa empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión penal que: 1) absolvió al acusado o 2) cesó el procedimiento contra él o 3) declaró la preclusión de la investigación penal, puesto que es el momento en que se consolida el daño antijurídico a reclamar. [ ] [L]a demanda administrativa fue presentada [ ] al tenor de lo que prescribía el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia este.

El artículo 90 constitucional, que engloba dos proposiciones normativas, dispone lo siguiente en la primera de ellas: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. [ ] Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima. [ ] En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es necesario tener presente, como principio dogmático propio del derecho resarcitorio, que el orden constitucional otorga de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00250-01(48393) Actor: SMITH MAYERLY URREGO CASTRO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) TEMA: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Ausencia de antijuridicidad del daño Sentencia: Confirma – niega pretensiones de la demanda.

La Subsección procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del treinta y uno (31) de mayo del dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO El día 27 de abril de 2003, la señora Smith Mayerly Urrego Castro fue capturada por miembros de la Policía Judicial SIJIN, sindicada de pertenecer a una organización dedicada a la distribución y tráfico de estupefacientes. El 25 de julio de 2006, el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca profirió sentencia absolutoria en la que observó que Smith Mayerly Urrego Castro debía ser absuelta de los cargos imputados, no porque estuviera acreditado que fuera inocente o que no hubiera participado en los hechos investigados, sino porque la prueba recaudada no permitía alcanzar el grado de certeza requerido para una sentencia condenatoria.

Esta providencia quedó ejecutoriada el 9 de agosto de 2006. 2.

ANTECEDENTES La señora Smith Mayerly Urrego Castro, en nombre propio y en representación de sus hijos, Juan Gerson Sneider Urrego Castro y Karem Yiseth Lozano Urrego, y de sus padres, Esperanza Castro Patiño y Carlos Gustavo Urrego Beltrán, presentaron el ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con la pretensión de que se condenara al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Smith Mayerly Urrego Castro. 1.

Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida contra la NACIÓN – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN[2], mediante providencia notificada en debida forma[3], y contestada por las partes demandadas[4]. Agotada la etapa probatoria se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo[5].

Así lo hizo la parte demandante[6] y la demandada Fiscalía General de la Nación[7]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, dictó el 31 de mayo de 2013[8], sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda. La parte actora interpuso recurso de apelación[9] contra la sentencia de primera instancia con exposición de los motivos de inconformidad que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. 2.

Tramite relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso, en auto del 24 de abril de 2013[10]. El demandante presentó alegatos de conclusión[11]. La parte demanda y el Ministerio Público guardó silencio[12].

3. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 1. Competencia La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos, y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante la cuantía. 2.

Vigencia de la acción La acción de reparación directa se ejerció oportunamente, tanto en relación con las pretensiones que se fundamentaron en la primera detención que sufrió Clara Inés Marmolejo, como respecto de la segunda. Cuando se debate la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta Corporación tiene establecido que el término de caducidad de la acción de reparación directa empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión penal que: 1) absolvió al acusado o 2) cesó el procedimiento contra él o 3) declaró la preclusión de la investigación penal, puesto que es el momento en que se consolida el daño antijurídico a reclamar.

En el presente caso, la decisión penal que absolvió a Smith Mayerly Urrego Castro fue la sentencia del 25 de julio de 2006, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que quedó ejecutoriado el 9 de agosto de 2006, según certificación del propio juzgado[13]. Por tanto, como la demanda administrativa fue presentada el 8 de julio de 2008[14], al tenor de lo que prescribía el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción no había caducado en el momento en el que fue presentada la demanda. 3.

Legitimación en la causa Una vez corregida la demanda, esta fue admitida[15] como presentada por SMITH MAYERLY URREGO CASTRO, quien obró en nombre propio y en representación de sus hijos menores GERSON ESNEIDER URREGO CASTRO[16] y KAREN YISETH LOZANO URREGO[17], y su madre ESPERANZA CASTRO PATIÑO[18], quien actuó en nombre propio. De acuerdo con los criterios fijados en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, esta Sala encuentra que SMITH MAYERLY URREGO CASTRO (víctima), GERSON ESNEIDER URREGO CASTRO y KAREN YISETH LOZANO URREGO, como hijos de la víctima, y ESPERANZA CASTRO PATIÑO, como madre de la víctima, se encuentran legitimados en la causa por activa.

El hecho reputado como generador del daño por parte del actor fue la privación de la libertad por parte de la Fiscalía General de la Nación, con lo que al ser esta institución la competente para ordenar la medida de detención preventiva de la libertad y habiéndose ocasionado contra la actual demandante, la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y habiéndose ocasionado el daño por un hecho suyo, la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, y en su representación debe venir a este proceso el Fiscal General o su delegado, y no la Dirección ejecutiva de Administración Judicial. 4.

CONSIDERACIONES 1. De la prueba de los hechos expuestos en la demanda y en su réplica por las partes El daño entendido como el atentado material contra una cosa o persona, el demandante lo hace consistir en la privación de la libertad de Smith Mayerly Urrego Castro, cuando fue capturada por miembros de la Policía Judicial SIJIN el día 27 de abril del año 2003, sindicada de pertenecer a una organización dedicada a la distribución y tráfico de estupefacientes.

Al plenario aportó los siguientes medios de prueba, con el propósito de acreditar los daños irrogados: a. Reclusión en establecimiento carcelario de Smith Mayerly Urrego Castro. - El instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, certificó lo siguiente: “(…) Ingreso. Mayo 16/2003. Sind TRAFICO ESTUPEFACIENTES Y CONCIERTO PARA DELINQUIR.

Fiscalía Especializada, radicado 60248. Libre. Octubre 2/2007. Libertad. Juzgado 1 Penal del Circuito Especializado, radicado 001-200-0059. NO REGISTRA MAS DATOS (…)”[19] - Sobre la libertad de Smith Mayerly Urrego Castro se encuentra en el expediente copia simple de la boleta de libertad expedida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca de 26 de julio del año 2006 (expediente 001-2004-0056) y en la que se indica que las autoridades que conocieron del proceso fueron la Fiscalía Seccional de Soacha (rad.23796) y la Fiscalía Delegada Especializada Unidad de Antinarcóticos (sumario 60248). b. Indagatoria y ampliaciones de indagatoria de Smith Mayerly Urrego Castro.

El 29 de abril de 2003, Smith Mayerly Urrego Castro rindió indagatoria en la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Soacha, manifestando, en relación con su captura, lo siguiente (se transcribe literal lo pertinente): “(…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar las circunstancias en las cuales usted fue capturada CONTESTO: Yo estaba trabajando en una casa interna no se la dirección, (…) yo estaba trabajando en esa casa desde el martes pasado, hoy hace 8 días, el sábado los que me cogieron a mí, llegaron a donde mi mama ESPERANZA CASTRO y le hicieron allanamiento y de fueron a donde yo estaba trabajando y mi mama fue con ellos, golpeó y preguntó por mí, yo salí y le pregunte qué había pasado, era como las 4 de la mañana, ella me dijo que habían llegado los policías y que necesitaban hablar conmigo, que la Fiscal estaba en la casa de ella, (…) y en esa casa estaba el Fiscal y más policías, me dijeron que me tenían que llevar a una indagatoria y que tenía orden de captura (…) PREGUNTADA: usted conoce alguna organización dedicada al tráfico y expendio de estupefacientes CONTESTO: no señor PREGUNTADA: usted en alguna oportunidad ha participado en la distribución de estupefacientes CONTESTO: nunca he vendido (…) PREGUNTADA: Ha estado detenida por tráfico de estupefacientes CONTESTO: hace como un mes y medio en la estación Compartir, con la Fiscalía 41 de esta Unidad, me dieron libertad no me impusieron medida, está en trámite (…) PREGUNTADA: sabe usted cual es la razón para que en una conversación sostenida entre CLAUDIA y GISELA se haga referencia a su captura CONTESTO: no sé nada PREGUNTADA: de conformidad con lo consignado en un informe allegado por la Policía Judicial SIJIN de Soacha, se le sindica a usted de pertenecer a la organización conocida como los Pancokies, la cual se encarga de la distribución de sustancias estupefacientes, indique al Despacho que tiene que decir al respecto CONTESTO: Nunca he vendido eso, no conozco esa banda ni nada de eso, no conozco a nadie de allá, no he vendido vicio (…) PREGUNTADA: Sabe usted que portar, comerciar o expender drogas estupefacientes es un delito CONTESTO: Si, yo sé (…)”[20].

Posteriormente, el 27 de agosto de 2003, Smith Mayerly Urrego Castro amplió la indagatoria en los siguientes términos: “(…) yo pedí ampliación de indagatoria para dejar en claro de que yo estaba trabajando en Soacha con una señora que me pagaba el arriendo de una pieza donde yo estaba viviendo, tenía un puesto de empanadas, refrescos y estaba trabajando con la señora DIANA LOPEZ, le estaba ayudando a buscar a dos señores que le debían una plata (…) el puesto de empanadas lo tenía yo como algo que yo tenía para poder buscar esas personas, para hacer amigos y tener como encontrar esas personas porque el puesto me ayudaba a conocer gente y podía estar relacionada socialmente para encontrar a los dos señores que la señora me estaba mandando buscar (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si en la diligencia de indagatoria rendida en la Fiscalía de Soacha le pusieron de presente una llamadas telefónicas CONTESTO: una llamada no más PREGUNTADO: Sírvase manifestar si en esa llamada usted reconoce esa voz como suya CONTESTO: en esa llamada no hablo yo, hablan dos señoras que no sé quiénes son, tengo entendido que fue la señora GISELA y otra señora de quien no recuerdo el nombre, que era donde decía “se cayó MAYERLY y DAGO y ahora quien me va a trabajar “ pero ella no lo decía por mi sino por DAGO que fue la persona que estaba en la casa cuando encontraron las papeletas, tengo entendido que él era quien trabajaba con ella (…)”[21].

El 12 de diciembre de 2003, amplió de nuevo la indagatoria: “(…) PREGUNTADO: (…) se le informa que obran como pruebas en este radicado cuatro videos en formato VHS rotulados “caso ley 30 barrio Compartir -60.248” de las cuales se han extraído imágenes (…) manifieste si conoce a algunas de las personas allí registradas CONTESTO: (…) el señor que está en la fotografía (…) es DAGOBERTO, el dentro (sic) en marzo no estoy segura de la fecha, entró unas papeletas en la casa donde yo vivía, cuando yo llegue de trabajar él estaba ahí, cuando yo le estaba preguntando qué hacía en la casa, llegaron los policías hicieron allanamiento y encontraron unas papeletas, me detuvieron por qué en ese momento yo era la que vivía en esa casa (…)”[22]. c. Sentencia del 25 de julio de 2006, proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que absolvió a Smith Mayerly Urrego Castro de los cargos del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes (radicado 2004 – 059).

Se transcribe lo pertinente: “(…) En lo que concierne a las imputadas (…) SMITH MAYERLY URREGO CASTRO, deberá admitir esta instancia que la prueba recaudada en contra de las antes citadas verdaderamente resulta precaria, (…) quienes al evidenciar que existe más duda que certeza sobre su compromiso, se les debe absolver igualmente de cargos, iterando, no porque esté acreditado que son inocentes, que no tuvieron participación alguna en estos hechos, sino porque la prueba recaudada no permite alcanzar el grado de certeza requerido para imponer un fallo adverso a sus intereses (…)”[23]. 2.

De la sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección C de Descongestión – el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), dictó sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda por no encontrar demostrado el daño de Smith Mayerly Urrego Castro, por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial.

En primer lugar el Tribunal Administrativo encontró que no se probó debidamente la captura de Smith Mayerly Urrego Castro, indicando literalmente lo siguiente: “(…) es de anotar que no obra prueba que indique la fecha de captura de la señora Smith Mayerly Urrego Castro; a folio 77 del cuaderno No.4 se encuentra la fotocopia autenticada de la diligencia de indagatoria recepcionada el 29 de abril de 2003 de la citada ante la Unidad de Fiscalías delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Soacha donde tampoco se hace referencia exacta de su captura tampoco obra en el expediente fotocopia autenticada de la boleta de encarcelación y la boleta de excarcelación fue presentada en copia simple (…)”[24].

En segundo término, en cuanto los hechos que dieron lugar a la privación de la libertad de la señora Smith Mayerly Urrego Castro, el Tribunal advirtió que el actor no aportó el trámite procesal completo, pues en el expediente no obraba la resolución de fecha 24 de febrero de 2004, por la que la Fiscalía General resolvió la situación jurídica de la actora, resolución esta que es citada en la sentencia del 25 de julio de 2006 del Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado.

Por esta razón, dice el Tribunal, no se puede analizar bajo qué argumentos se apoyó el Fiscal para proferir resolución de acusación y luego solicitar su absolución, para verificar si la privación de la libertad fue apropiada o injusta. “(…) Esta Sala echa de menos la providencia donde la Fiscalía General de la Nación profiere resolución de acusación en contra del demandante, por esta razón no se puede analizar los fundamentos que tuvo para imponer la mediad de aseguramiento de privación de la libertad y la legalidad de la misma Se anota que le corresponde al actor probar (…) esta Sala no puede determinar si existieron elementos para responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación o a la Rama Judicial de privación injusta de la libertad (…) En este orden de ideas, bajo el entendido de que incumbe a las partes probar (…) la Sala no encuentra demostrado el daño de Smith Mayerly Urrego Castro, por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial y procederá a negar las pretensiones de la demanda respecto a este hecho (…)[25]. 3.

El recurso de apelación Contra la sentencia de primera instancia, la parte actora formuló recurso de apelación argumentando lo siguiente: “(…) Difiere la Actora de la posición del Honorable Tribunal de Cundinamarca en descongestión, en el sentido que no hay pruebas aportadas que permitan deducir la responsabilidad del Estado en la privación injusta de la libertad de la que fue objeto SMITH MAYERLY URREGO SANCHEZ, por causas atribuibles a las demandas, máxime cuando la jurisprudencia actual del Consejo de Estado ha sido reiterativa en el sentido de afirmar, que cuando se precluye la investigación a una persona o se absuelve de los cargos por las que fue acusada, se aplica un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez que independientemente de las razones esgrimidas por las autoridades que ordenaron y/o mantuvieron la privación de la libertad (…)”[26].

Sobre la falta de prueba del periodo de encarcelación de Smith Mayerly Urrego Castro, el recurrente afirma ello se demostró con la certificación allegada por la Dirección del Centro de Reclusión de Mujeres, del Buen Pastor, visible en el folio 120 CO1. Reitera el recurrente la equivocación de la sentencia de primera instancia al desconocer el régimen de responsabilidad objetiva por privación injusta de la libertad: “(…) Así las cosas, contrario a lo manifestado por el A-quo si se probaron los elementos de la responsabilidad administrativa del Estado (…) pues está demostrado que estuvo privada de la libertad, que mediante sentencia ejecutoriada del 25 de julio de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, la absolvió de todo cargo y que tanto de la misma sentencia absolutoria, como de la intervención del propio investigador de la Fiscalía general de la Nación, se colige que la señora SMITH MAYERLY URREGO SANCHEZ no cometió ningún ilícito penal que originara la privación de su libertad, lo cual permite concluir que hay responsabilidad a cargo del Estado por la privación de la libertad de esta persona, porque su conducta no era constitutiva de hecho punible (…) (…) En este punto cabe señalar que El A-quo pretendió realizar un análisis sobre los motivos que tuvo la Fiscalía General de la Nación para privar de la libertad a SMITH MAYERLY URREGO SANCHEZ, el cual según la sentencia de primera instancia no pudo realizar, desconociendo el régimen de responsabilidad objetiva que ha indicado la jurisprudencia en casos similares (…)”[27]. 4.

El problema jurídico por resolver conforme a los recursos De conformidad con los principios y reglas derivadas de la estructura de la responsabilidad del Estado y los planteamientos presentados en el recurso de apelación en el sub lite, la Sala resuelve el siguiente problema jurídico: ▪ ¿Cabe imputar responsabilidad a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por privación injusta de la libertad a Smith Mayerly Urrego Castro bajo la consideración que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca la absolvió por los delitos de coautoría en concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes? 1.

Consideraciones generales El artículo 90 de la constitución prestó fundamento al instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado con basamento en una concepción dogmática cuyo centro no reside ya en un juicio de valor jurídico sobre el accionar del Estado, sino en la damnificación de la víctima, de tal manera que su elemento central ha quedado fundado en el daño que esta sufre, y el juicio de valor jurídico se ha desplazado hacia este.

En efecto, el artículo 90 constitucional, que engloba dos proposiciones normativas, dispone lo siguiente en la primera de ellas: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta redacción recibió temprano desarrollo jurisprudencial, tanto por parte de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, durante el primer quinquenio de vigencia de la norma, especialmente en orden a decantar su fundamento teleológico y axiológico, el marco normativo a considerar en su interpretación sistemática, los elementos que concurren para la derivación de responsabilidad por daños a cargo del Estado, y el significado y alcance de cada uno de ellos.

Así, en el orden teleológico, se ha inferido que la responsabilidad patrimonial del Estado se incardina a garantizar la protección de los destinatarios del accionar de un creciente poder público capaz de causar daño sin consideración a su legitimidad o normalidad, esto es, “al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades”, sin que ello signifique la adscripción a un único régimen objetivo de responsabilidad, pero sí, una apertura a la imputación del daño reparable bajo criterios objetivos.

La idea de una responsabilidad fundada en la antijuridicidad del daño padecido por la víctima, y no en la ilegalidad de la conducta de quien lo causa, tiene arraigo en la doctrina española de mediados de siglo XX y se cimentó con ocasión de la inteligencia del artículo 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa con el auspicio de una dogmática garantista de la indemnidad patrimonial de las personas frente a la actuación administrativa.

Parte de un entendimiento del daño como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, debido al cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio. Bajo este entendimiento, el daño incorpora dos elementos: uno, físico, material, y otro jurídico, formal.

El elemento físico o material, consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona la relación de facto establecida por el hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para adquirir de ellos determinados servicios u objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, o, finalmente, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para el mismo propósito.

En todos, y en cualquiera de estos casos, el daño ocurre, inicialmente, en el plano fáctico, plano en el que el daño deviene insuficiente para poner en movimiento al derecho en función de facilitar la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación del sacrificio que de él deriva. Para que el daño adquiera una dimensión jurídicamente relevante (para que pueda predicarse su antijuridicidad) es menester que recaiga sobre un interés tutelado por el derecho; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que no haya sido causado, ni haya sido determinado por un error de conducta de la propia víctima. 2.

Consideraciones relativas al caso particular Sobre la privación de la libertad de Smith Mayerly Urrego Castro, en el plenario se encuentra acreditado que el día 16 de mayo del 2003 ingreso a un establecimiento carcelario, sindicada del delito de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir. Ello, en el marco del proceso con el radicado 60248, adelantado por la Fiscalía Especializada[28].

Igualmente se probó que Smith Mayerly Urrego Castro recuperó la libertad en virtud de la sentencia penal absolutoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, que expidió la boleta de libertad de fecha 26 de julio del año 2006 (expediente 001-2004-0056)[29]. Sin duda, la privación de la libertad le comportó a Smith Mayerly Urrego Castro una sensible disminución en el bien jurídico fundamental de la libertad personal y física, que goza de especialísima protección en los artículos 24 y 28 superiores, tanto como en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 7 y 22).

La libertad como derecho fundamental no es un derecho absoluto que no permita limitaciones ni afectación por fuera de su núcleo esencial, y justamente en materia de responsabilidad del Estado, esta afectación reviste de especial relevancia cuando se analiza si esta privación da lugar a reparación por ser injusta. En relación con el presupuesto de antijuridicidad del daño consistente en la inexistencia de un título jurídico que lo justifique, es necesario tener presente, como principio dogmático propio del derecho resarcitorio, que el orden constitucional otorga de manera excepcional y por vía cautelar o preventiva, una permisión de la privación de la libertad en sede de instrucción criminal, sin que aún se haya demostrado la culpabilidad del incriminado, en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes.

En el presente proceso se ha acreditado el elemento físico o material del daño padecido por Smith Mayerly Urrego Castro, consistente en la pérdida de la libertad en el proceso penal referenciado. Ahora, y como se ha puesto de presente en el capítulo anterior[30], el daño que ocurre inicialmente en el plano fáctico, per se es insuficiente para poner en funcionamiento el ordenamiento jurídico, que a manera de reacción al daño material sufrido por los ciudadanos cuando son privados de su libertad, se ordena condenar al Estado a una reparación o compensación por los perjuicios sufridos.

La Sala observa que en el caso sub lite se ha probado el padecimiento de un daño material por parte de Smith Mayerly Urrego Castro, pero encuentra orfandad probatoria en relación con la predicada antijuridicidad de tal lesión. Como lo observó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de Descongestión[31], el actor no aportó el trámite procesal completo, al no encontrarse la resolución de fecha 24 de febrero de 2004 por la que la Fiscalía resolvió la situación jurídica, como tampoco se anexó la resolución de acusación en contra Urrego Castro.

Además, el Juez 1º Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca absolvió a Smith Mayerly Urrego Castro, no por encontrar que se acreditara que fuera inocente o que no hubiere participado de los hechos, sino porque la prueba recaudada no era suficiente para imponerle un fallo adverso[32]. Así, para la Sala, la sentencia penal absolutoria –que si se anexó– no proporciona los elementos necesarios para establecer cuáles fueron las razones que determinaron la resolución de la situación jurídica de la actora con medida de detención preventiva en centro de reclusión y que posteriormente movieron a proferir resolución de acusación. Bajo estas circunstancias, la Sala estima que no hay el material probatorio suficiente para inducir, se reitera, si el daño que padeció Smith Mayerly Urrego Castro en el plano fáctico, adquirió un dimensión jurídicamente relevante y si existió o no, dadas las particularidades del caso, un título legal que hubiere legitimado la lesión a un interés tutelado por el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, si bien en el sub lite se ha acreditado que Smith Mayerly Urrego Castro sufrió un daño en el plano fáctico, no se acreditó –siendo una carga probatoria del demandante– que el daño adquirió una dimensión jurídicamente relevante. Por estas razones, sin que haya lugar a avanzar al juicio de imputación y de optar por un título objetivo o subjetivo de atribución del daño, se ha de negar las pretensiones de la demanda y confirmar la sentencia de primera instancia. 5.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección C de Descongestión, del 31 de mayo de 2013, que negó las pretensiones de la demanda por no encontrar demostrado el daño de Smith Mayerly Urrego por parte de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: En firme esta providencia envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaró voto Cfr.Rad.36146-15 #1, Rad.52221-18, Rad.41679-18 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Cfr. Rad. 36146 15 # 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00250-01(48393) Actor: SMITH MAYERLY URREGO CASTRO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Temas: Privación injusta de la libertad–Competencia del Consejo de Estado para conocer en segunda instancia. Privación injusta de la libertad-La sentencia C-037 de 1996 fijó el sentido del artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Privación injusta de la libertad por in dubio pro reo-El demandante tiene la carga de demostrar que su detención es injusta. ACLARACIÓN DE VOTO 1. En esta decisión del 22 de octubre de 2015, en cuanto a la competencia, se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en el auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 34.985, proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con arreglo al cual conforme al artículo 73 de la Ley 270 de 1996 esta Corporación conoce en segunda instancia de los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia, sin consideración a la cuantía de las pretensiones.

Dijo la Sala: Según tales directrices, para conocer de las acciones de reparación directa derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, serán competentes, únicamente, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, lo cual significa que de dicha competencia fueron excluidos los jueces administrativos del circuito cuyo funcionamiento y existencia como parte integral de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo fue contemplada también de manera expresa a lo largo de los artículos 11-3, 42 y 197 de esa misma Ley Estatutaria.

A mi juicio el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, al no ostentar el rango de norma estatutaria, ya había sido derogado tácitamente por los artículos 40 y 42 de la Ley 446 de 1998, que dispusieron que los procesos de reparación directa por hechos u omisiones imputables a la administración de justicia estaban sujetos a la cuantía de las pretensiones.

Por ello, a partir del 1º de agosto de 2006, fecha en que entraron en operación los juzgados administrativos (art. 1 y 2 del Acuerdo PSAA 06-3409 de 2006), el Consejo de Estado sólo tiene competente para conocer de estos procesos en segunda instancia, cuando su cuantía sea superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

En esta decisión del 22 de octubre de 2015, también se reiteró el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2007, con arreglo al cual los tres eventos del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 se deben abordar bajo un título objetivo de responsabilidad: En tercer término, se ha reiterado el carácter injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y, por consiguiente, se sostuvo que frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resultaba indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

En mi criterio, el fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado en los eventos de privación injusta de la libertad no puede radicarse en el artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, justamente porque se trata de una norma que no se encuentra vigente. Dicho fundamento se encuentra en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que previó la posibilidad de demandar al Estado la reparación de perjuicios cuando la privación de la libertad tenga el carácter de injusta.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 1996, condicionó la exequibilidad de esta norma, al indicar que la expresión “injustamente” hace referencia a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, por lo que los eventos de privación injusta de la libertad deben ser abordados en los estrictos y precisos términos de la modulación que se hizo en este control de constitucionalidad, que por tratarse de una norma estatutaria, tiene el alcance de cosa juzgada absoluta[33]. 3.

Igualmente, esta decisión reiteró el criterio adoptado en la sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad. 13.168 y en la sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 23.354, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera, con arreglo al cual cuando la absolución obedece a la aplicación del in dubio pro reo, la responsabilidad es de carácter objetivo: Exonerar al Estado de responsabilidad por no realizar o culminar las averiguaciones que habrían (probablemente( conducido a la estructuración de la causal de detención preventiva injusta consistente en que el sindicado no cometió el hecho, habiéndose previamente dispuesto su encarcelamiento, constituiría una manifiesta inequidad.

Y esa consideración no se modifica por el hecho de que la absolución se haya derivado de la aplicación del multicitado principio “in dubio pro reo”, pues la operatividad del mismo en el sub júdice no provee de justo título (ex post( a una privación de libertad por tan prolongado período, si el resultado del proceso, a su culminación y de cara a la situación de aquí demandante, continuó siendo la misma que ostentaba antes de ser detenido: no pudo desvirtuarse que se trataba de una persona inocente.

Considero que aún en vigencia del artículo 414 del derogado Decreto Ley 2700 de 1991, los casos de in dubio pro reo no podían analizarse bajo un título de imputación objetivo, toda vez que la norma previó esta posibilidad solo para los eventos en que la sentencia absolutoria o su equivalente se hubiere dictado porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era punible.

En los demás casos, el demandante tenía la carga de demostrar que su detención había sido injusta. Esta conclusión se impone con más fuerza a partir de la sentencia C-037 de 1996, que definió el sentido del artículo 68 LEAJ, al establecer que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en todos los eventos, debía ser abordada desde el título de imputación por antonomasia: la falla del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Cfr. Rad. 52221-18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00250-01(48393) Actor: SMITH MAYERLY URREGO CASTRO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) Las consideraciones sobre el concepto de daño y su antijuridicidad escapan a las razones estrictamente relacionadas con el caso [ratio decidendi], pues van más allá de los límites que debe tener todo juez al momento de desatar una controversia, esto es, resolver el problema jurídico [obiter dictum].

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Cfr. Rad. 41679-18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00250-01(48393) Actor: SMITH MAYERLY URREGO CASTRO Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (ACLARACIÓN DE VOTO) RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-La antijuridicidad depende del nexo causal entre el normal o anormal funcionamiento de la Administración. LA VÍCTIMA COMO EJE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Riesgos de la tendencia “expansiva” de la responsabilidad.

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Acompañé la decisión adoptada en la providencia de 26 de noviembre de 2018, porque negó las pretensiones. Aclaro voto, porque el fallo afirma que lo elementos de la responsabilidad “se conjugan en función de la garantía a la reparación de las víctimas”, circunstancia que se funda en el concepto del daño antijurídico, que desplaza la conducta que lo causa y centra su contenido en el deber o no que tiene la víctima de soportarlo.

Aunque no invoco doctrina como tampoco jurisprudencia foránea en mi tarea judicial, me veo obligado a señalar que dicha afirmación se fundamenta en un criterio del Tribunal Supremo Español de los años ochenta del siglo pasado. Esa Corporación revaluó esta posición, al estimar que la responsabilidad patrimonial del Estado exige que el resultado sea antijurídico, precisamente porque existe nexo -fáctico y jurídico- entre el anormal o adecuado funcionamiento de la Administración y el daño producido y no solo porque la víctima no se encuentre en el deber de soportar su ocurrencia [Cfr. Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de enero de 2017, num. 123/2017].

Y si de autores extranjeros se trata, nuevamente contraviniendo mi tradicional criterio de no citar doctrinantes, también debo indicar que profesores como Fernando Pantaleón aseguran que que la regla general en esta materia de debe ser la atribución de “culpa” y la necesidad de una regulación legal en los eventos de responsabilidad objetiva [Cómo Pensar la Responsabilidad Extracontractual, en revista AFDUAM n.º4, 2000].

Hay que mirar con cuidado la tendencia “expansiva” de la responsabilidad del Estado en “beneficio” de las víctimas, basada más en criterios de solidaridad, propios del ámbito de políticas públicas ajenos al juzgador, que en categorías del derecho de daños que es el entorno de la justicia administrativa. Ello no sólo puede contravenir el preciso alcance del artículo 90 de la C.N; sino también podría reñir con los criterios de sostenibilidad fiscal también de rango fundamental (A.L. 03 de 2011) y que de tiempo atrás la jurisprudencia había acuñado bajo el criterio de falla relativa del servicio.

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] C.1, folios 1 a 17. [2] C.1, folio 52. [3] C.1, folios 54 y 55. [4] C.1, folios 56 a 66, y 83 a 91. [5] C.1, folio 186. [6] C.1, folios 187 a 193. [7] C.1, folios 195 a 205. [8] C.P, folios 215 a 221. [9] C.P, folios 223 a 230. [10] C.P, folio 236. [11] C.P, folios 239 a 244. [12] C.P, folios 245. [13] C.1, folio 25. [14] C.1, folio 17. [15] C.1, folio 52. [16] C.2 Acápite de pruebas, folio 3. [17] C.2 Acápite de pruebas, folio 2. [18] C.2 Acápite de pruebas, folio 1. [19] C.1, folio 120. [20] C.2, folios 92 y 93. [21] C.6, folios, 287 a 289. [22] C.8, folios 176 y 177. [23] C.12, folio 58. [24] C.P, folio 220 v. [25] C.P, folios 220 v y 221. [26] C.P, folio 224. [27] C.P, folios 227 y 228. [28] Ut supra 4.1., literal a. [29] Ut supra 4.1., literal a. [30] Ut supra 4.4.1. [31] Ut supra 4.2. [32] Ut supra 4.1., literal c. [33] Cfr. Salvamento de voto de la Magistrada Ruth Stella Correa Palacios a la sentencia del 25 de febrero de 2009, Rad. 25.508.