INDEMNIZACIÓN MORATORIA / RECONOCIMIENTO DE LAS CESANTÍAS / PAGO TARDÍO O EXTEMPORÁNEO DE LAS CESANTÍAS [L]a indemnización moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible, habida cuenta que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales; y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996, que remite al artículo 99 de la 50 de 1990, refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la 1071 de 2006, regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00257-01(3533-16) Actor: LISÍMACO MEDINA BERMEO Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La acción (ff. 24 a 36). El señor Lisímaco Medina Bermeo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el departamento del Valle del Cauca, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[ ] la nulidad del Acto Administrativo Ficto o Presunto mediante el cual en forma tácita el señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a través del SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL negó el pago del valor que debe asumir [dicha entidad territorial] por concepto de las cesantías que le fueron reconocidas […] mediante la Resolución No. 0797 del 26 de noviembre de 2.009 […]» Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a (i) pagar «[…] la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NUEVE PESOS (52.899.509.00 M/CTE.) por concepto de las CESANTÍAS que le fueron reconocidas […]; y (ii) reconocer y pagar «[…] la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1.995, modificado por la Ley 1071 de 2.006, artículo 5º, generada por la omisión de la Gobernación al deber legal de cancelar el valor que le corresponde asumir por concepto de las cesantías que le fueron reconocidas […]; sanción moratoria que se liquidará desde el 18 de agosto de 2.010 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del valor que por concepto de CESANTÍAS causadas a [su] favor […] debe asumir el Departamento del Valle del Cauca», valores que deberán ser indexados, más la condena en costas. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que, mediante Resolución 797 de 26 de noviembre de 2009, proferida por la secretaría de desarrollo institucional del municipio de Guadalajara de Buga, se le reconoció la suma de $53.777.651 por concepto de cesantía definitiva, la que debía ser pagada así: (i) $52.899.509 a cargo del presupuesto de la secretaría de educación departamental, y (ii) $878.142 por la secretaría de educación de aquel Municipio.
En virtud de lo anterior, que «[e]l 8 de enero de 2.010 fue radicado en la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca el Oficio No. SDI-800-4- 19057 del 18 de diciembre de 2.009 suscrito por la señora Secretaria de Desarrollo Institucional del municipio de Guadalajara de Buga Valle y remitido al Jefe de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación Departamental, y anexa la documentación requerida para que la Gobernación del Valle pagara el valor que le corresponde asumir […] por concepto de las cesantías que le fueron reconocidas […]».
Que «[e]l Jefe de La Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación Departamental no le dio trámite alguno al Oficio que le fue remitido […] y no fue expedido el acto administrativo por medio del cual se resolviera pagar […] el valor que le corresponde asumir al Departamento del Valle del Cauca por concepto de las Cesantías […]».
Dice que «[e]l 10 de mayo de 2.010 […] presentó Derecho de Petición […] solicitando el pago del valor que le corresponde asumir […] por concepto de las cesantías que […] se causaron en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero de mil novecientos setenta y tres (1.973) y el dos (2) de agosto de dos mil nueve (2.009) […]». Que, no obstante, a «la fecha de presentación de la demanda [la accionada no] le ha dado respuesta alguna al Derecho de Petición que le fue presentado […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 1160 de 1947, 99 de la Ley 50 de 1990 y 2 de la Ley 244 de 1995 (modificado por el 5 de la Ley 1071 de 2006). Aduce que las referidas normas fueron trasgredidas por la entidad demandada porque «[…] se negó de plano a pagar […] las Cesantías causadas por la prestación personal de sus servicios […]». 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad demandada guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 117 a 123). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] existe el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas del demandante, las cuales están claramente determinadas y no hay constancia alguna de que las mismas se hayan pagado.
Así las cosas, la Sala declarara [sic] la nulidad del acto ficto y como consecuencia ordenara [sic] el pago de las cesantías adeudadas por el Departamento del Valle del Cauca». Sin embargo, frente a la sanción moratoria, sostiene que «[…] no hay lugar a reconocer sanción moratoria alguna. En primera medida, porque el oficio del 10 de mayo de 2010 (mediante el cual se provoca el acto ficto demandado), solo pretende el pago de las cesantías adeudadas, sin manifestar reclamo alguno por la sanción moratoria, lo que desemboca en la configuración de un indebido agotamiento de vía gubernativa.
En segundo lugar, se hace necesario establecer unos extremos temporales, pues no hay lugar a formular fallos en abstracto, como el que se procura en el presente asunto». Que «[…] la norma es clara al señalar que [la] sanción moratoria implica pagar “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas”.
Y en el caso concreto no se ha determinado el pago de dicha cesantía, es decir, no hay fecha hasta donde pueda contabilizarse la moratoria, lo que implica que no hay lugar a conceder dicha pretensión». 1.7 Recurso de apelación (ff. 124 a 141). El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que en el escrito de 10 de mayo de 2010 solicitó que «[…] se le diera el trámite ordenado en la Ley 244 de 1.995 [sic], normado legal que consagra la sanción moratoria demandada […]», lo cual basta para tenerse como agotada la reclamación en esa materia.
Que «[…] la petición de pago de la sanción moratoria se presentó en el numeral segundo de la solicitud de conciliación radicada en la ventanilla única de la Gobernación del Departamento del Valle del Cauca el día 18 de noviembre de 2.010 […]; se consignó en el Acta No. 023 contentiva de la Audiencia de Conciliación realizada el 25 de enero de 2.011 ante la Procuraduría 166 Judicial II [a]nte el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca […], y en la CONSTANCIA expedida por el Señor Procurador 166 Judicial II Administrativo […]».
Por otra parte, afirma que «[…] la sentencia […] contraviene abiertamente los hechos plenamente probados en el proceso, y es también violatoria de los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2.006 por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1.995 […]», habida cuenta que sí están determinados los extremos inicial y final para la contabilización de la sanción moratoria.
Agrega que no es cierto que se pretenda un fallo en abstracto por cuanto en las pretensiones 1.1 y 1.3 se pide específicamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 16 de junio de 2016 (ff. 147 y 147 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 14 de julio de 2017 (f. 151), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 16 de abril de 2018 (f. 153), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada solo por el último de ellos. 2.1.1 Ministerio Público (ff. 154 a 160 vuelto).
La procuradora segunda delegada ante esta Corporación presentó concepto en el que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada, toda vez que «[…] al revisar la petición del 10 de mayo de 2010, encuentra […] que en la misma sólo se solicitó el pago de las cesantías definitivas que correspondían al Departamento del Valle del Cauca, las cuales se causaron por el período comprendido entre el 6 de febrero de 1976 hasta el 2 de agosto de 2009 […].
Igualmente, requirió que a la solicitud se le diera el trámite de conformidad con la Ley 244 de 1995»; sin embargo, «[…] en el citado documento no se pidió el pago de la sanción moratoria, y no era posible que lo solicitara porque no había lugar a ello, pues en ese momento el ente territorial no estaba constituido en mora, pues el término de ésta solo se comenzó a contabilizar a partir del 18 de agosto de 2010, día a partir del cual se podía solicitar la sanción moratoria y no con antelación a dicho instante, por lo tanto no es posible entender […], que al indicar en la petición se diera el trámite previsto en la Ley 244, también se estuviere haciendo mención a la solicitud de sanción moratoria».
Que «[…] es precisamente esa petición la que el Tribunal echó de menos, porque realmente no existió en sede administrativa, puesto que efectivamente, como lo reconoció […], lo vino [a] hacer en la conciliación administrativa y en la demanda», por tanto, «[…] al a quo le asiste razón, cuando señaló que no se había agotado la vía gubernativa respecto de la sanción moratoria, dado que a pesar del silencio administrativo negativo configurado en relación con la petición del 10 de mayo de 2010, el interesado tenía que haberla solicitado directamente a la administración, pues el Estado no está autorizado a reconocerla de oficio con la Ley 244 de 1994 y mucho menos con la Ley 1071 de 2006».
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si el demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, a pesar de que, al parecer no fue reclamada en el escrito de 10 de mayo de 2010, con el que buscó agotar la vía gubernativa, pero sí pretendida en la solicitud de conciliación prejudicial y en la demanda contencioso-administrativa. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador y a cargo del empleador, que tienen por objeto brindar unos recursos al primero para cubrir sus necesidades, como una protección transitoria al quedar cesante.
Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de las anteriores, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[1], habida cuenta que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[2]; y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[3], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[4], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[5], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[6], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva.
Al respecto, la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, radicado 276001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma como se contabiliza ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[7], en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[8], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[9], comoquiera que transcurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto, ii) cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria.
Por otra parte, si bien es cierto que la Ley 1769 de 2015[10], en su artículo 89[11], amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social) para sufragar las cesantías, también lo es que dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 7 de septiembre de 2016, al considerar que es una norma regresiva, que afecta los derechos de los trabajadores; la que fue proferida con efectos retroactivos, por lo que se aplican los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 para contabilizar los días de retardo.
Al respecto, resulta menester a esta Sala precisar que la norma a aplicar en el caso de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías es la que se encuentre en vigor al momento en que se causa la mora, no al término del vínculo laboral ni cuando se hace la petición de la cesantía. 3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Mediante Resolución 797 de 26 de noviembre de 2009 (ff. 18 a 20), la secretaria de desarrollo institucional de Guadalajara de Buga reconoció las cesantías definitivas del accionante en cuantía de $53.777.651, la que debía pagarse así: (i) $52.899.509 con cargo al presupuesto de la secretaría de educación departamental, y (ii) $878.142 por la secretaría de educación municipal, con lo que se da cuenta del reconocimiento y orden de pago de las cesantías a su favor. b) A través de oficio SDI-800-4-19057 de 18 de diciembre de 2009 (f. 21), la secretaria de desarrollo institucional de Guadalajara de Buga informó al jefe de la oficina de prestaciones sociales del magisterio de la secretaría de educación departamental, la decisión adoptada en la Resolución anterior, para que «[…] reconozca la concurrencia de tiempo que le corresponde», para lo cual la entidad departamental debía efectuar la revisión documental correspondiente con el propósito de adoptar la determinación respectiva. c) Por escrito de 10 de mayo de 2010 (f. 23), el accionante, por intermedio de apoderado, solicitó «[…] el reconocimiento y pago de las cesantías que en su favor se causaron por el período comprendido entre el 06 de febrero de 1973 hasta el 02 de agosto de 2009 la cual es una obligación que debe ser atendida […] de conformidad con la Resolución No 0797 de noviembre 26 de 2009 expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional de Guadalajara de Buga, y la solicitud radicada por la Alcaldía de Guadalajara de Buga el 08 de enero de 2010 mediante SDI-800-19057.
Respetuosamente me permito solicitarle que a la presente solicitud se le de [sic] el respectivo trámite de conformidad con la [L]ey 244 de 1995 […]», con la que se acredita que en efecto requirió de la entidad ahora demandada, el reconocimiento y pago de dicha prestación social, sin que se incluyera en parte alguna una petición sobre la sanción moratoria a la que se ha hecho mención. De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que al accionante se le reconocieron las cesantías definitivas por la prestación de sus servicios, pero este auxilio debía ser pagado por 2 entidades, a saber: las secretarías de educación de Guadalajara de Buga y del Valle del Cauca, por lo que la primera de ellas (que adoptó la decisión) remitió a la segunda los documentos para el reconocimiento de la concurrencia de tiempo; de igual modo, el actor formuló petición con el mismo propósito, pero con la omisión de solicitar la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación social.
Dicha reclamación no fue atendida, lo que configuró el acto ficto objeto de esta demanda judicial. Sobre el trámite que debe darse a las solicitudes de reconocimiento de las cesantías definitivas y su consecuente sanción moratoria por su no pago, las normas que regulan la materia son claras en establecer que debe mediar un requerimiento por parte del interesado, como parcialmente ocurrió en este asunto, en la medida en que sí obra una petición frente a tal prestación, pero no respecto de la sanción moratoria por su pago tardío, lo que implica, tal como lo determinó el a quo en la sentencia apelada, una imposibilidad de obtener un pronunciamiento judicial en relación con un aspecto que no fue discutido ante la administración, independiente que se trate de un acto ficto o no. Así, revisado el contenido y alcance de la Resolución 797 de 26 de noviembre de 2009 se tiene que no comporta una orden de pago, sino es el reconocimiento que realizó el municipio de Guadalajara de Buga de una acreencia a su cargo, con una discriminación de la suma que correspondería al departamento del Valle del Cauca.
Tanto es así que en el oficio SDI-800- 4-19057 de 18 de diciembre del mismo año, la secretaría de desarrollo institucional municipal lo que hizo fue «[…] enviarle los documentos del [actor] con el fin de que la Gobernación del Valle, reconozca la concurrencia del tiempo que le corresponde», comunicación que no fue atendida. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el escrito de 10 de mayo de 2010, lo que el accionante solicitó fue únicamente «[…] el reconocimiento y pago de las cesantías que en su favor se causaron por el período comprendido entre el 06 de febrero de 1973 hasta el 02 de agosto de 2009 la cual es una obligación que debe ser atendida […] de conformidad con la Resolución No 0797 de noviembre 26 de 2009 expedida por la Secretaría de Desarrollo Institucional de Guadalajara de Buga, y la solicitud radicada por la Alcaldía de Guadalajara de Buga el 08 de enero de 2010 mediante SDI- 800-19057», y que a la misma «[…] se le de [sic] el respectivo trámite de conformidad con la [L]ey 244 de 1995 […]», sin hacer ninguna mención expresa y puntual de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
No obstante, se advierte que, tal como fue reconocido por el accionante, en la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, en la constancia de no conciliación y en la misma demanda instaurada en esta jurisdicción, sí se incluyeron pretensiones sobre la referida sanción moratoria, según los folios 10, 4 y 25, respectivamente.
En ese sentido, no puede pretenderse, como lo quiere el accionante, que esta jurisdicción emita un pronunciamiento sobre un aspecto que no ha sido debatido ante la administración, como es el caso de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías definitivas, cuya cancelación se dispuso en la sentencia apelada, siendo esta la orden de pago necesaria para iniciar con la contabilización del término para tal pago y que la entidad no entre en mora.
Así, no es de recibo para esta Corporación el argumento del recurrente referente a que con la sola indicación de la Ley 244 de 1995, debe entenderse que lo requerido era también la sanción moratoria, pues admitir dicha afirmación implicaría que la administración, e incluso el juez contencioso-administrativo, tiene que interpretar o incluso complementar las pretensiones del actor, lo que desconocería el principio de justicia rogada que debe acatarse en asuntos como el del epígrafe.
En ese entendido, encuentra esta Sala que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, porque respecto de esta no se agotó la vía gubernativa, esto es, no se solicitó en el escrito que dio origen al acto presunto o ficto objeto de la decisión favorable en primera instancia, por lo que escapa de la competencia de esta jurisdicción pronunciarse sobre ese asunto, y por ende, se encuentra ajustada la determinación adoptada por el a quo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Lisímaco Medina Bermeo contra el departamento del Valle del Cauca, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528- 14. [2] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1º de diciembre de 2016, consejero ponente: William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31- 000-2011-01398-01(3221-15). [3] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [5] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [6] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). [8] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) sentencia de 30 de marzo de 2017, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33- 000-2014-00332-01(3815-15);
(ii) sentencia de 2 de marzo de 2017, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33-000-2012-00431- 01(1721-14); (iii) sentencia de 26 de enero de 2017, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 08001-23-33-000-2013-00790-01(2621- 15). [10] «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016». [11] «ARTÍCULO 89.
El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada».