27001-23-33-000-2014-00169-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS DEFINITIVAS / SANCIÓN MORATORIA / TÉRMINO PARA RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN / TÉRMINO PARA EL PAGO DE LA PRESTACIÓN [A]l reclamar (…) el pago de las cesantías definitivas y su consecuente sanción moratoria, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Y, en el artículo 2º. dispuso que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la Administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. […] [L]a mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que no es la de la actora porque ella solicita la sanción por la no cancelación de las cesantías definitivas, cuando para esas anualidades el vínculo laboral se encontraba vigente por la sustitución de empleador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00169-01(3713-15) Actor: DOLORES MARTINA POTES BUENAVENTURA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ - DASALUD EN LIQUIDACIÓN Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE LAS CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 1º. de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14). La señora Dolores Martina Potes Buenaventura, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del «[…] ACTO ADMINISTRATIVO FICTO O PRESUNTO, originado del silencio administrativo negativo, con ocasión al derecho de petición de fechas 23 de junio de 2011 […], […] [en el que] […] solicita […] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al incumplimiento de los plazos establecidos […] [p]ara el pago de las cesantías definitivas […], las cuales fueron solicitadas mediante derechos de peticiones de […] 28 de mayo de 2009 […], 7 de septiembre de 2009 […], [y] 17 de noviembre de 2009 […]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento de la sanción moratoria, con los ajustes de valor a que haya lugar y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] se desempeñaba como [a]uxiliar de [e]nfermería del centro de salud de Pizarro, al servicio del Departamento Administrativo del Chocó – Dasalud, en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2007 y en virtud del convenio de sustitución patronal suscrita entre [aquel] […] y la Empresa Social del Estado E.S.E – CHOCO, […] emigra el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de diciembre de 2010» (sic).

Que a través de peticiones de 28 de mayo, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 2009 solicitó sus cesantías definitivas, las que no fueron canceladas, por lo que el 23 de junio de 2011 reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente, que no fue atendido. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 53 de la Constitución Política; 1º. del Decreto 2712 de 1999; 2 (numeral 1, letra a), 3 (letras a y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; y 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012.

Asimismo, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Afirma que «[…] han transcurrido, mas de tres (3) años desde que se radico la petición […] por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, […] [por lo que el] silencio de la Administración […] vulnera los derecho[s] de los trabajadores y […] el orden social […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 117 a 123).

El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud en Liquidación), a través de apoderado, contestó la demanda con oposición a los hechos y pretensiones, al estimar que la súplica de la actora se circunscribe al «[…] pago de las cesantías [de los años] 2006 y 2007, en tal sentido, al no haberse reclamado el derecho principal […], por el paso del tiempo, ya ha prescrito […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 161 a 170).

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 1º. de junio de 2015, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), pero ordenó a la accionada que «[…] adelante las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a la consignación al Fondo Nacional del Ahorro del componente de cesantías que le corresponde[n] [a la actora] […] de los años 2006 al 2007», al considerar que ella «[…] tuvo una relación laboral y que para efectos de la liquidación de sus cesantías no existió solución de continuidad, por lo que […] no se configura la solicitada sanción moratoria, establecida en la Ley 244 de 1995, pues […] tal figura se instituyó para proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, es decir, […] se genera cuando se rompe el vínculo laboral, por lo anterior las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad» (sic).

Que «[e]n lo que respecta a la sanción moratoria, […] la actora solicita el pago de las cesantías por haberse retirado de la entidad el día 31 de diciembre de 2007, es decir, a título de cesantías definitivas, las cuales se hacen exigibles al momento de la desvinculación del trabajador y de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la [actora] […] aún se encuentra vinculada laboralmente a la administración, luego se afirma que […] no se encuentra retirada del servicio, por lo que no era exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y en consecuencia tampoco lo es la sanción moratoria […]».

Sin perjuicio de lo anterior, se reconoce que, según comunicación del Fondo Nacional del Ahorro, ante este no se ha efectuado ningún aporte a nombre de la accionante por concepto de cesantías, por lo que hay lugar a conminar al gerente liquidador del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación para que en cumplimiento de la Ley 432 de 1998, transfiera a aquel los valores correspondientes a las cesantías parciales, a la mayor brevedad posible. 1.7 Recurso de apelación (ff. 172 a 176).

Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que en el acta de sustitución patronal a que hace referencia el a quo se dejó consignado que Dasalud se obligaba a pagar «[…] todas las obligaciones laborales de los empleados, que de acuerdo a las normas laborales aplicables sean exigible[s] antes del 15 de enero d[e] 2008 […]», fecha a partir de la cual la encargada de hacer dichas erogaciones sería la Empresa Social del Estado (ESE) Salud Chocó, pues inició «[…] operaciones y funcionamiento como institución prestadora de servicio de salud el 18 […]» siguiente, por lo que está en cabeza de la parte demandada la obligación de cancelar las acreencias que se deprecan en este asunto, por haber sido causadas con anterioridad al 15 de enero de 2008.

Que resulta procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de pago de sus cesantías definitivas, en atención a la sustitución patronal que existió, dado que esto implicó la terminación de su vínculo laboral, para iniciar uno nuevo con un empleador diferente para el que prestaba sus servicios. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 29 de julio de 2015 (ff. 178 y 179) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 184), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 30 de junio de 2017 (f. 194), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar, por una parte, si la relación laboral entre la actora y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación se extinguió el 31 de diciembre de 2007 o, por el contrario, se extendió al operar el 15 de enero de 2008 la sustitución patronal entre la mencionada entidad y la ESE Salud Chocó; y por otra, si la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, respecto de las cesantías definitivas. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.

Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de dicho auxilio, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[1], ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[2]; y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.

En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[3], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[4], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[5], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[6], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva.

Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, radicado 276001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.

Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[7], en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.

No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[8], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[9], comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.

Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto.

(ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por medio de Resolución 5205 de 16 de diciembre de 1996 (f. 65), se nombró a la demandante, de manera provisional, como auxiliar de enfermería en el centro de salud Pizarro, cargo en el que se posesionó según acta 116 de la misma fecha (f. 64). b) Mediante acta de sustitución patronal (ff. 67 a 88), suscrita el 26 de marzo de 2008 entre el entonces Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, se transfirió el personal que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a Dasalud a la mencionada ESE, dentro del cual se encontraba la demandante, razón por la que aquella asumió las respectivas obligaciones laborales a partir del 15 de enero de ese año, y las causadas con anterioridad serían responsabilidad de Dasalud. c) A través de escritos de 28 de mayo, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 2009 y 1º. de marzo de 2011 (ff. 16 a 31, 32 a 41, 42 a 47 y 48 a 54), presentado ante el interventor de Dasalud, la accionante junto con otros extrabajadores de Dasalud pidieron el pago de las cesantías definitivas, sin indicar anualidad específica, puesto que tan solo en la demanda se hizo indicación de que se trataba de los años 2006 y 2007. d) Con petición de 23 de junio de 2011 (ff. 55 a 62), radicada ante el mismo interventor, la actora junto con otros extrabajadores de Dasalud requirieron el reconocimiento de la sanción moratoria «[…] con ocasión a la omisión por parte de la Entidad, en el no pago de manera oportuna de las cesantías definitivas […]». e) Según certificación de 23 de octubre de 2012 (f. 63), expedida por el jefe de división de talento humano de Dasalud Chocó, la accionante laboró al servicio de la entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 10 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2007. f) De conformidad con el extracto individual de cesantías con corte a 31 de julio de 2014 (ff. 89 a 92), la actora tiene saldo en ceros en su cuenta individual.

Ahora bien, en el asunto sub examine la demandante afirma que laboró para el departamento del Chocó – Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007, por lo que el 28 de mayo, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 2009 y 1º. de marzo de 2011 solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas (sin indicación específica de la anualidad), al propio tiempo que por escrito de 23 de junio de 2011 requirió el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquellas, frente a lo cual la Administración guardó silencio, lo que generó el acto administrativo ficto objeto de censura en esta demanda.

Además, en su apelación informa que no influye para decidir sobre la viabilidad de sus pretensiones, la sustitución patronal acaecida en la presente controversia, toda vez que se inició una nueva vinculación laboral a partir de la fecha en que fue efectiva, lo que implicaba la terminación de la que tuvo con anterioridad, y en todo caso, el auxilio que se persigue se causó con antelación a la fecha en que produjo efectos tal sustitución, de manera que la entidad que debe cancelar lo perseguido es Dasalud.

En ese orden de ideas, pretende la accionante, en los términos de la alzada, el reconocimiento de la sanción moratoria del auxilio de cesantías de los años 2006 y 2007, pues considera que la relación laboral con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación acabó el 31 de diciembre de 2007, a pesar de haberse presentado la sustitución patronal o de empleador antes aludida.

De las pruebas relacionadas, se colige que la actora (i) prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el centro de salud Pizarro, adscrito al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, desde el 10 de noviembre de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2007; y, luego, con motivo de la sustitución patronal entre esta última institución y la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, según consta en el acta de 26 de marzo de ese año, se incorporó a la planta de personal de dicha ESE;

(ii) el 28 de mayo, 7 de septiembre y 17 de noviembre de 2009 y 1º. de marzo de 2011 solicitó de Dasalud el pago de sus cesantías definitivas (sin indicar en ese escrito anualidad alguna); (iii) el 23 de junio de 2011 requirió de la misma entidad el reconocimiento de la sanción moratoria por no cancelación, frente a lo cual esta guardó silencio; y (iv) no se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que tiene un saldo en cero, según el extracto allegado con la demanda.

Estima la Sala que en relación con la sustitución patronal o de empleador convenida entre el otrora Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, resulta oportuno anotar que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Quibdó, en sentencia 188 de 4 de septiembre de 2007, ordenó al agente interventor de Dasalud en Liquidación que cumpliera la obligación impuesta en la Ordenanza 27 de 2005 de la asamblea del Chocó, de transferir a la ESE Salud Chocó el recurso humano que laboraba en sus hospitales, centros y puestos de salud adscritos.

Por ello, el 26 de marzo de 2008 suscribieron el «acta de sustitución patronal», en la que se acordó lo siguiente: CLAUSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales […] Parágrafo primero. Fecha efectiva.

Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal de la E.S.E. SALUD CHOCO, esto es, el día 15 de enero de 2008. […]. CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR LA E.S.E. SALUD CHOCO. La E.S.E. SALUD CHOCO asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal.

De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al fondo nacional del ahorro. CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR DASALUD CHOCO. DASALUD CHOCO asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva.

Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, Sena e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Las tasas, impuestos y contribuciones que resulten de las normas laborales aplicables, que se hayan causado con anterioridad a la fecha efectiva.

Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a cargo de DASALUD CHOCO antes de la fecha efectiva.

CLAUSULA CUARTA. PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES. DASALUD CHOCO se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles […] antes de la fecha efectiva. La E.S.E. SALUD CHOCO se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva [sic para toda la cita].

Visto lo anterior, recuérdese que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», la cual, por sí sola, «[…] no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».

En ese orden de ideas, dicha sustitución se configura siempre y cuando se colmen tres presupuestos: (i) cambio de un empleador por otro, (ii) continuidad del establecimiento o empresa y (iii) prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo. En el presente asunto, al haber sido trasferida la accionante a la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, conforme a la cláusula primera del acta de sustitución patronal, se debe entender que no hubo rompimiento del vínculo laboral; no obstante, de que ella solo laboró en Dasalud[10] (f. 27), puesto que no se presentó el fenómeno de solución de continuidad[11].

De tal manera que al reclamar la actora la sanción moratoria de las cesantías definitivas, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995[12], se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

Pero, el artículo 5 del Decreto 1071 de 2006, adicionó y modificó la anterior norma, así: MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En vista de lo que antecede, se deduce que la mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que no es la de la actora porque ella solicita la sanción por la no cancelación de las cesantías definitivas, cuando para esas anualidades el vínculo laboral se encontraba vigente por la sustitución de empleador, tal como se afirma en el recurso de apelación que su vínculo continuó con la ESE Salud Chocó del 15 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2010.

En consecuencia, esta pretensión no tiene prosperidad. En un asunto similar, la subsección A de esta sección, en sentencia de 16 de noviembre de 2017[14], dijo: De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de estas en la ESE Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se ha mantenido en forma continua desde el 6 de septiembre de 2006 y que sólo se entenderá terminada cuando se produzca la desvinculación efectiva de la ESE mencionada.

Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que la demandante no ha causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procede cuando se causa la novedad del retiro. De tal forma, como la demandante no está ni ha estado en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 6 de septiembre de 2006 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y se mantuvo con la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tiene derecho a la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culmine.

Así las cosas, al no haber causado el derecho a las cesantías definitivas, mal podría considerarse que se ha causado sanción alguna por incumplimiento del término para reconocerlas y pagarlas, razón suficiente para negar la sanción pretendida. En lo que se refiere a la orden impartida a Dasalud en Liquidación de adelantar las gestiones administrativas, presupuestales y financieras tendientes a transferir al Fondo Nacional del Ahorro el componente de las cesantías que le corresponden a la demandante, se confirma porque, según la cláusula segunda del acta de sustitución patronal de 26 de marzo de 2008, la ESE Salud Chocó solo asume y se obliga a responder por el auxilio de cesantías que se cause con posterioridad a la fecha efectiva estipulada de la sustitución, esto es, el 15 de enero de 2008 (f. 85) y, por ende, le incumbe a aquella entidad.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase la sentencia proferida el 1º. de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Dolores Martina Potes Buenaventura contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [2] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398- 01(3221-15). [3] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [5] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [6] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). [8] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.

Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332- 01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;

(ii) 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14), sentencia de 2 de marzo de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y (iii) 08001-23-33-000-2013- 00790-01(2621-15), sentencia de 26 de enero de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Certificación del jefe de la división de talento humano del departamento administrativo de salud del Chocó, de23 de octubre de 2012. [11] De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, «[…] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad». [12] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [13] Ley 244, artículo 1, parágrafo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste» [14] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, expediente 27001-23-33-000-2013- 00180-01 (3319-14), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, actora: Karen Machado Tapia, demandado: departamento del Chocó-Dasalud.