CESANTÍAS DEFINITIVAS / SANCIÓN MORATORIA / TÉRMINO PARA RECONOCIMIENTO DE LA PRESTACIÓN / TÉRMINO PARA EL PAGO DE LA PRESTACIÓN [A]l reclamar el actor el pago de las cesantías definitivas y su consecuente sanción moratoria, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
Y, en el artículo 2º. dispuso que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la Administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago. […] [L]a mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que no es la del actor porque él solicita la sanción por la no cancelación de las cesantías definitivas, cuando para esas anualidades el vínculo laboral se encontraba vigente por la sustitución de empleador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-33-000-2014-00163-01(3589-15) Actor: GLIMMER HAROLD BECERRA ROBLEDO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ - DASALUD EN LIQUIDACIÓN Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE LAS CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 16 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 11). El señor Glimmer Harold Becerra Robledo, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los «[…] ACTOS ADMINISTRATIVOS FICTOS O PRESUNTOS, originado[s] del silencio administrativo negativo, de fechas 17 de noviembre de 2009 […] y 1 de marzo de 2011 […], en el cual se solicitaba el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, con ocasión a la terminación del v[í]nculo laboral, que ten[í]a […] con la Entidad, y el Acto Administrativo de fecha 23 de junio de 2011 […] [respecto de petición formulada en esa fecha, orientada a obtener] el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con ocasión al incumplimiento de los plazos establecidos […]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria correspondiente a los años 2006 y 2007, con los ajustes de valor a que haya lugar y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] se desempeñaba como Odontólogo del centro de salud de Atrato, al servicio del Departamento Administrativo del Chocó – Dasalud, en el periodo comprendido entre el 23 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007 y en virtud del convenio de sustitución patronal suscrita entre [aquel] […] y la Empresa Social del Estado E.S.E – CHOCO, […] emigra el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010» (sic).
Que, a través de escritos de 17 de noviembre de 2009 y 1º. de marzo de 2011, solicitó sus cesantías definitivas, las que no fueron canceladas, por lo que el 23 de junio de 2011 reclamó el reconocimiento de la sanción moratoria correspondiente, ante lo cual no obtuvo respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 53 de la Constitución Política; 1º. del Decreto 2712 de 1999; 2 (numeral 1, letra a), 3 (letras a y b), 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968; 99 de la Ley 50 de 1990; 83, 138, 189, 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2012; y 302, 303 y 307 de la Ley 1564 de 2012.
Asimismo, las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Afirma que «[…] han transcurrido, mas de tres (3) años desde que se radico la petición […] por medio de la cual se solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, […] [por lo que el] silencio de la Administración […] vulnera los derecho[s] de los trabajadores y […] el orden social […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 98 a 108).
El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud en Liquidación), a través de apoderado, contestó la demanda con oposición a los hechos y pretensiones, al estimar que la súplica del actor se circunscribe al «[…] pago de las cesantías [de los años] 2006 [y] 2007, en tal sentido, al no haberse reclamado el derecho principal […], por el paso del tiempo, ya ha prescrito […]» (sic). 1.6 Providencia apelada (ff. 158 a 163).
El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 16 de junio de 2015, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la accionada (con condena en costas), al considerar que «[…] la prescripción se interrumpió hasta el 1 de marzo de 2014 (en el caso de las cesantías definitivas) y 23 de junio de 2014 (en lo referido a la sanción moratoria), fechas para las cuales el demandante no interpuso ni la conciliación prejudicial (pues esta fue presentada el 11 de junio de 2014, fl. 65), ni la demanda (la cual fue incoada el 4 de agosto de 2014, fl. 11), por lo que se considera que en el presente asunto operó el fenómeno jurídico de la prescripción […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 164 a 172).
Inconforme con la anterior sentencia, el accionante, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos de la demanda y agrega que debió estudiarse el derecho sustancial reclamado, por cuanto la figura del silencio administrativo no exime a la entidad de su obligación de dar respuesta, al propio tiempo que se traduce en trasgresión de las prerrogativas a su favor, tales como los principios de «igualdad, equidad y tutela judicial».
Por lo tanto, «[…] conforme a las normas atinentes al caso sobre la fecha de exigibilidad del derecho, la carga que tiene el ex funcionario, el término para el pago de dicha prestación y la valoración conjunta y total de las pruebas arrumadas [sic] al proceso, en aplicación de la tutela judicial […]», debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 31 de julio de 2015 (ff. 185 y 186) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 191), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 23 de junio de 2017 (f. 200), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionada, para insistir en los argumentos de la contestación de la demanda concernientes a que en este caso operó el fenómeno de la prescripción (ff. 205 a 218).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar, por una parte, si la relación laboral entre el actor y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación se extinguió el 31 de diciembre de 2007 o, por el contrario, se extendió al operar el 15 de enero de 2008 la sustitución patronal entre la mencionada entidad y la ESE Salud Chocó; y por otra, si el demandante tiene derecho al reconocimiento de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria respecto de estas o si operó la prescripción del derecho. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
Por su parte, la indemnización moratoria por el pago tardío de dicho auxilio, hace parte del derecho sancionador por el incumplimiento de una obligación del empleador, la que carece de carácter accesorio e imprescriptible[1], ya que (i) se causa por su no pago y no depende directamente del reconocimiento de las cesantías, ni hace parte de ellas, dado que se genera de manera excepcional, cuando el empleador omite su deber de cancelarlas dentro de los términos legales[2]; y (ii) dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización por mora, no puede considerarse como un derecho exento del término de prescripción, so pena de vulnerar disposiciones legales que consagran que no existirán sanciones imprescriptibles.
En lo que atañe a la indemnización moratoria por el pago tardío o extemporáneo de las cesantías, la Ley 344 de 1996[3], que remite al artículo 99 de la 50 de 1990[4], refiere a las anualizadas, y la Ley 244 de 1995[5], adicionada y modificada por la 1071 de 2006[6], regula lo concerniente a las cesantías definitivas y parciales. Para el interés del asunto sub examine, la Ley 244 de 1995 determina: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. En ese contexto, la entidad pública empleadora debe expedir la correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud (cesantías parciales o liquidación de cesantías definitivas, según el caso) del interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de salario por cada día de retardo hasta su sufragación efectiva.
Al respecto, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 27 de marzo de 2007, radicado 276001-23-31-000-2000- 02513-01 (2777-2004) IJ, proferido en vigor del Código Contencioso Administrativo (CCA), unificó el criterio respecto de la forma de contabilizar ese término, así: En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no a la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. […] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía (…) el tiempo a partir del cual comienza el término para que se genere la indemnización moratoria será la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Sobre el mismo tema, la sección segunda de esta Corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[7], en lo concerniente a la reclamación, explicó que «[…] entre la fecha del retiro del servicio y la fecha en que empieza a correr la indemnización moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías definitivas, existe un lapso de por lo menos 65 días, durante los cuales se hace la reclamación de las prestaciones definitivas, se expide la resolución para su liquidación, se notifica y queda en firme ese acto administrativo y, finalmente, se realiza el pago dentro del término que prevé la Ley 244 de 1995», comoquiera que vencido el anterior, se causa la sanción moratoria.
No obstante, en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto administrativo es de diez días, como lo preceptúa el artículo 76[8], motivo por el cual el tiempo con el que cuenta la Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio de cesantías es de 70 días hábiles a partir de la solicitud, como lo ha sostenido esta subsección[9], comoquiera que trascurridos aquellos, se genera la sanción moratoria.
Dicho en otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas, comprende las siguientes posibilidades: (i) 45 días hábiles a partir del día siguiente de la ejecutoria (5 días hábiles en vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas; o en su defecto.
(ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud por el interesado, esta no se resuelve o no se profiere el acto que las reconoce, se tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (CCA) o 70 (CPACA) días hábiles, que trascurridos, a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Por medio de Resolución 1746 de 10 de junio de 2004 (f. 34), se nombró al demandante, de manera provisional, como odontólogo en el centro de salud de Atrato, cargo en el que se posesionó según acta 206 de 23 de los mismos mes y año (f. 35). b) Mediante acta de sustitución patronal (ff. 38 a 58), suscrita el 26 de marzo de 2008 entre el entonces Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, se transfirió el personal que laboraba en los hospitales, centros y puestos de salud adscritos a Dasalud a la mencionada ESE, dentro del cual se encontraba el demandante, razón por la que aquella asumió las respectivas obligaciones laborales a partir del 15 de enero de ese año, y las causadas con anterioridad serían responsabilidad de Dasalud. c) A través de escritos de 17 de noviembre de 2009 y 1º. de marzo de 2011 (ff. 13 a 18 y 19 a 25), presentado ante el interventor de Dasalud, el accionante junto con otros extrabajadores de esa misma entidad pidieron el pago de las cesantías definitivas, sin indicar anualidad específica, puesto que tan solo en la demanda se hizo indicación de que se trataba de los años 2006 y 2007. d) Con petición de 23 de junio de 2011 (ff. 26 a 33), radicada ante el mismo interventor, el actor junto con otros extrabajadores de Dasalud requirieron el reconocimiento de la sanción moratoria «[…] con ocasión a la omisión por parte de la Entidad, en el no pago de manera oportuna de las cesantías definitivas […]». e) Según certificación de 18 de septiembre de 2012 (f. 36), del jefe de división de talento humano del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social (Dasalud) en Liquidación, el demandante «[…] laboro [sic] al servicio de la Entidad a través de nombramiento indefinido, en el cargo de Odontólogo, en el Centro de Salud de Atrato, en el per[í]odo comprendido entre los 23 días del mes de junio de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2007 […]» (sic).
En tanto que, el 31 de julio de 2014 (f. 37), el mandatario de la ESE Salud Chocó liquidada post-cierre da constancia de que aquel trabajó al servicio de la entidad, en el mismo cargo, de acuerdo con el acta de la referida sustitución patronal desde el 15 de enero de 2008 hasta el 30 de abril de 2010. f) De conformidad con el extracto individual de cesantías con corte a 10 de julio de 2014 (ff. 60 a 64), el actor tiene saldo en su cuenta individual.
Ahora bien, en el asunto sub examine el demandante afirma que laboró para el departamento del Chocó – Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007, por lo que el 17 de noviembre de 2009 y el 1º. de marzo de 2011 solicitó la liquidación de sus cesantías definitivas (sin indicación específica de la anualidad), al propio tiempo que por escrito de 23 de junio de 2011 requirió el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de aquellas, frente a lo cual, en ambos casos, la Administración guardó silencio, lo que generó los actos administrativos fictos objeto de censura en esta demanda.
En ese orden de ideas, pretende el accionante, en los términos de la alzada, el reconocimiento de las cesantías y la sanción moratoria de las mismas por los años 2006 y 2007, pues considera que la relación laboral con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó en Liquidación acabó el 31 de diciembre de 2007, a pesar de haberse presentado la sustitución patronal o de empleador antes aludida.
De las pruebas relacionadas, se colige que el actor (i) prestó sus servicios como odontólogo en el centro de salud de Atrato, adscrito al Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación, desde el 23 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2007; y, luego, con motivo de la sustitución patronal entre esta última institución y la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, según consta en el acta de 26 de marzo de ese año, se incorporó a la planta de personal de dicha ESE;
(ii) el 17 de noviembre de 2009 y el 1º. de marzo de 2011 solicitó de Dasalud el pago de sus cesantías definitivas (sin indicar en ese escrito anualidad alguna); (iii) el 23 de junio de 2011 requirió de la misma entidad el reconocimiento de la respectiva sanción moratoria, frente a lo cual esta guardó silencio; y (iv) se encuentra afiliado al Fondo Nacional del Ahorro, toda vez que tiene saldo en su cuenta, según el extracto allegado con la demanda.
Estima la Sala que en relación con la sustitución patronal o de empleador convenida entre el otrora Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) y la ESE Salud Chocó, resulta oportuno anotar que el Juzgado Primero (1.º) Administrativo de Quibdó, en sentencia 188 de 4 de septiembre de 2007, ordenó al agente interventor de Dasalud en Liquidación que cumpliera la obligación impuesta en la Ordenanza 27 de 2005 de la asamblea del Chocó, de transferir a la ESE Salud Chocó el recurso humano que laboraba en sus hospitales, centros y puestos de salud adscritos.
Por ello, el 26 de marzo de 2008 suscribieron el «acta de sustitución patronal», en la que se acordó lo siguiente: CLAUSULA PRIMERA. SUSTITUCION PATRONAL. DASALUD CHOCO y la E.S.E. SALUD CHOCO acuerdan y reconocen que, a partir de la fecha efectiva opera entre las partes la sustitución patronal de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de conformidad con las normas laborales, respecto de los siguientes empleados públicos y trabajadores oficiales […] Parágrafo primero. Fecha efectiva.
Téngase por fecha efectiva aquella en la cual operó la sustitución patronal de la E.S.E. SALUD CHOCO, esto es, el día 15 de enero de 2008. […]. CLAUSULA SEGUNDA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR LA E.S.E. SALUD CHOCO. La E.S.E. SALUD CHOCO asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal.
De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al fondo nacional del ahorro. CLAUSULA TERCERA. OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR DASALUD CHOCO. DASALUD CHOCO asume la totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva.
Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, Sena e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Las tasas, impuestos y contribuciones que resulten de las normas laborales aplicables, que se hayan causado con anterioridad a la fecha efectiva.
Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a cargo de DASALUD CHOCO antes de la fecha efectiva.
CLAUSULA CUARTA. PAGO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES. DASALUD CHOCO se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles […] antes de la fecha efectiva. La E.S.E. SALUD CHOCO se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva [sic para toda la cita].
Visto lo anterior, recuérdese que la sustitución patronal o de empleador, según los artículos 67 y 68 del Código Sustantivo del Trabajo (CST), consiste en «[…] todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios», la cual, por sí sola, «[…] no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes».
En ese orden de ideas, dicha sustitución se configura siempre y cuando se colmen tres presupuestos: (i) cambio de un empleador por otro, (ii) continuidad del establecimiento o empresa y (iii) prolongación de los servicios del empleado o trabajador a través del mismo contrato de trabajo. En el presente asunto, al haber sido trasferido el accionante a la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008, conforme a la cláusula primera del acta de sustitución patronal, se debe entender que no hubo rompimiento del vínculo laboral; no obstante, de que él solo laboró en Dasalud[10] (f. 36), puesto que no se presentó el fenómeno de solución de continuidad[11].
De tal manera que al reclamar el actor el pago de las cesantías definitivas y su consecuente sanción moratoria, con fundamento en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995[12], se debe precisar que esta disposición, en su artículo 1º., estableció el término de 15 días para que la Administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido; en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
Y, en el artículo 2º. dispuso que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la Administración cuenta con el término de 45 días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo[13], en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Pero, el artículo 5 del Decreto 1071 de 2006 adicionó y modificó la anterior norma, así: MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. En vista de lo que antecede, se deduce que la mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que no es la del actor porque él solicita la sanción por la no cancelación de las cesantías definitivas, cuando para esas anualidades el vínculo laboral se encontraba vigente por la sustitución de empleador, tal como se afirma en el recurso de apelación que su vínculo continuó con la ESE Salud Chocó del 15 de enero de 2008 al 30 de abril de 2010.
En consecuencia, esta pretensión no tiene prosperidad. En un asunto similar, la subsección A de esta sección, en sentencia de 16 de noviembre de 2017[14], dijo: De acuerdo con el acta de sustitución patronal, la efectividad de ese cambio de empleador y consecuente inicio de funciones de la demandante en la Empresa Social del Estado Salud Chocó empezó a regir a partir del 15 de enero de 2008, es decir, no transcurrieron más de quince (15) días entre la dejación de su cargo en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la reanudación de estas en la ESE Salud Chocó, de modo que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, por ende, se trata de una misma relación laboral que se ha mantenido en forma continua desde el 6 de septiembre de 2006 y que sólo se entenderá terminada cuando se produzca la desvinculación efectiva de la ESE mencionada.
Consecuentes con lo anterior, es forzoso concluir que el demandante no ha causado el derecho a las cesantías definitivas, pues este solo surge cuando se produce la terminación de la relación laboral y por ello, su reclamación solo procede cuando se causa la novedad del retiro. De tal forma, como el demandante no está ni ha estado en situación administrativa de retiro, producto de su vinculación laboral que inició el 6 de septiembre de 2006 con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y se mantuvo con la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en virtud de la sustitución patronal aludida, solo tiene derecho a la liquidación reconocimiento y pago de las cesantías definitivas cuando tal relación laboral culmine.
Así las cosas, al no haber causado el derecho a las cesantías definitivas, mal podría considerarse que se ha causado sanción alguna por incumplimiento del término para reconocerlas y pagarlas, razón suficiente para negar la sanción pretendida. En lo que se refiere a la decisión adoptada por el a quo que decretó la prescripción de la sanción reclamada, esta Corporación advierte que a ello se hubiese llegado luego de determinar que aquella se causó; sin embargo, en el presente asunto no ocurre, porque, como se indicó en precedencia, al actor no le asistía el derecho a reclamar las cesantías definitivas en la medida en que su vínculo contractual no culminó con la sustitución patronal y, en ese contexto, se revocará la determinación de primera instancia, para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, acerca de la condena en costas a la parte vencida, ha de precisarse que esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[15] se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Revócase la sentencia proferida el 16 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la excepción de prescripción dentro del proceso instaurado por el señor Glimmer Harold Becerra Robledo contra el departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (Dasalud) en Liquidación; en su lugar, niéganse las pretensiones de la demanda, conforme a la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas a la parte accionante en ambas instancias. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Respecto del fundamento normativo de la sanción moratoria, ver sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, con ponencia del entonces consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 0528-14. [2] Sentencia de la sección segunda, subsección A, de 1.º de diciembre de 2016, C. P. William Hernández Gómez, expediente: 08001-23-31-000-2011-01398- 01(3221-15). [3] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [4] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [5] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [6] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación». [7] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). [8] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). «Artículo 76.
Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios». [9] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho: (i) 08001-23-33-000-2014-00332- 01(3815-15), sentencia de 30 de marzo de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;
(ii) 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14), sentencia de 2 de marzo de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; y (iii) 08001-23-33-000-2013- 00790-01(2621-15), sentencia de 26 de enero de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [10] Certificación del jefe de división de talento humano de Dasalud, de 18 de septiembre de 2012. [11] De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, «[…] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad». [12] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». [13] Ley 244, artículo 1, parágrafo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste» [14] Sentencia de 16 de noviembre de 2017, expediente 27001-23-33-000-2013- 00180-01 (3319-14), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, actora: Karen Machado Tapia, demandado: departamento del Chocó-Dasalud. [15] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).