25000-23-26-000-2006-01230-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2006-01230-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-11-15

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Coninsa & Ramón Hache S.A. Y Constructora Parque Central S.A. (Integrantes Del Consorcio Coninsa-Cpc)·Demandado: Agencia Logística De Las Fuerzas Militares Y Nación-Ministerio De Defensa Nacional

De qué trata

Síntesis: El artículo 87 del CCA establece (…) [parámetros] en relación con el término de caducidad para demandar la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, incluido, claro está, el acto de adjudicación. (…) A partir de la disposición en cita, esta Sección ha puntualizado los 3 escenarios en los cuales se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación. (…) En el caso bajo estudio, (…) nos ubica en el escenario en que, una vez celebrado el contrato, se demanda la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad del negocio jurídico. Así las cosas, visto que la demanda fue presentada dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Resolución (…), la Sala concluye que esta fue interpuesta dentro de la oportunidad pertinente para pretender tanto la nulidad del contrato, como el respectivo restablecimiento del derecho.NOTA DE RELATORÍA: Sobre los escenarios en los cuales se ha reconocido jurisprudencialmente que se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación, consultar providencias de 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 5 de mayo de 2015, Exp. 30695, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 28 de septiembre de 2015, Exp. 32749, C.P. Danilo Rojas Betancourth.”COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[E]sta Sección reconoce el valor probatorio de los documentos allegados en copia simple, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la jurisprudencia, esto es, que fueran aportados oportunamente, que hayan obrado a lo largo del proceso, que no hayan sido tachados u objetados por falsedad y que no versen sobre asuntos en los que la ley exige la prueba mediante copias auténticas.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CUPO DE CRÉDITO / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESEn la demanda presentada por los integrantes del Consorcio (…), se acusó de nulidad la Resolución de adjudicación (…). Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de esta resolución, se solicitó declarar la nulidad del contrato de obra (…) y, además, condenar al restablecimiento del derecho de la parte demandante. (…) Para la parte demandante, la Resolución (…) es nula, en la medida en que el Consorcio (…) no tuvo por qué haber sido adjudicatario de la licitación pública (…) pues, afirmó, su propuesta debió haber sido rechazada por no cumplir con: 1) los requisitos financieros y 2) los requisitos de experiencia, exigidos en el pliego de condiciones.(…) [S]egún el pliego de condiciones, el cupo de crédito no era sino un límite de máximo de endeudamiento que, a partir de los resultados de un estudio de crédito, una entidad financiera otorgaba a un cliente. Así las cosas, la Sala concluye que el requisito financiero de cupo de crédito exigido por la entidad en el pliego de condiciones, consistía en aportar una o varias certificaciones de aprobaciones de cupos de crédito, cuyo valor fuera superior a un tercio del valor de la propuesta, independientemente de si, con posterioridad, era posible obtener un crédito por ese mismo valor. En ese orden de ideas, no es cierto, como se afirma en la demanda, que la propuesta presentada por el Consorcio [adjudicatario] debía ser rechazada por incumplir los requisitos financieros del pliego de condiciones y, por consiguiente, la Sala declarará probada la excepción de “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio [adjudicatario]”, propuesta por los integrantes del Consorcio [adjudicatario]. (…) [L]a Sala concluye que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares evaluó correctamente el cumplimiento de la experiencia por parte del Consorcio [adjudicatario] y, en esa medida, declarará probada las excepciones de “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente”, propuesta por los integrantes del Consorcio [adjudicatario], e “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas”, propuesta por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 87 del CCA establece (…) [parámetros] en relación con el término de caducidad para demandar la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, incluido, claro está, el acto de adjudicación. (…) A partir de la disposición en cita, esta Sección ha puntualizado los 3 escenarios en los cuales se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación. (…) En el caso bajo estudio, (…) nos ubica en el escenario en que, una vez celebrado el contrato, se demanda la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad del negocio jurídico.

Así las cosas, visto que la demanda fue presentada dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Resolución (…), la Sala concluye que esta fue interpuesta dentro de la oportunidad pertinente para pretender tanto la nulidad del contrato, como el respectivo restablecimiento del derecho. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre los escenarios en los cuales se ha reconocido jurisprudencialmente que se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación, consultar providencias de 4 de febrero de 2010, Exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 13 de junio de 2011, Exp. 19936, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 5 de mayo de 2015, Exp. 30695, C.P. Danilo Rojas Betancourth; y de 28 de septiembre de 2015, Exp. 32749, C.P. Danilo Rojas Betancourth.” COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / PROCEDENCIA DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / RECONOCIMIENTO DE LA VALORACIÓN DE LA COPIA SIMPLE DE DOCUMENTO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]sta Sección reconoce el valor probatorio de los documentos allegados en copia simple, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la jurisprudencia, esto es, que fueran aportados oportunamente, que hayan obrado a lo largo del proceso, que no hayan sido tachados u objetados por falsedad y que no versen sobre asuntos en los que la ley exige la prueba mediante copias auténticas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples, consultar providencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CUPO DE CRÉDITO / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / NEGACIÓN DE LA SOLICITUD DE NULIDAD / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En la demanda presentada por los integrantes del Consorcio (…), se acusó de nulidad la Resolución de adjudicación (…).

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de esta resolución, se solicitó declarar la nulidad del contrato de obra (…) y, además, condenar al restablecimiento del derecho de la parte demandante. (…) Para la parte demandante, la Resolución (…) es nula, en la medida en que el Consorcio (…) no tuvo por qué haber sido adjudicatario de la licitación pública (…) pues, afirmó, su propuesta debió haber sido rechazada por no cumplir con: 1) los requisitos financieros y 2) los requisitos de experiencia, exigidos en el pliego de condiciones.(…) [S]egún el pliego de condiciones, el cupo de crédito no era sino un límite de máximo de endeudamiento que, a partir de los resultados de un estudio de crédito, una entidad financiera otorgaba a un cliente.

Así las cosas, la Sala concluye que el requisito financiero de cupo de crédito exigido por la entidad en el pliego de condiciones, consistía en aportar una o varias certificaciones de aprobaciones de cupos de crédito, cuyo valor fuera superior a un tercio del valor de la propuesta, independientemente de si, con posterioridad, era posible obtener un crédito por ese mismo valor.

En ese orden de ideas, no es cierto, como se afirma en la demanda, que la propuesta presentada por el Consorcio [adjudicatario] debía ser rechazada por incumplir los requisitos financieros del pliego de condiciones y, por consiguiente, la Sala declarará probada la excepción de “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio [adjudicatario]”, propuesta por los integrantes del Consorcio [adjudicatario].

(…) [L]a Sala concluye que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares evaluó correctamente el cumplimiento de la experiencia por parte del Consorcio [adjudicatario] y, en esa medida, declarará probada las excepciones de “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente”, propuesta por los integrantes del Consorcio [adjudicatario], e “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas”, propuesta por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01230-01(41202) Actor: CONINSA & RAMÓN HACHE S.A. Y CONSTRUCTORA PARQUE CENTRAL S.A. (INTEGRANTES DEL CONSORCIO CONINSA-CPC) Demandado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Y NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: controversias contractuales – actividad precontractual – nulidad del acto de adjudicación – Síntesis: La Agencia Logística de las Fuerzas Militares realizó una licitación pública con el fin de contratar la construcción del alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. A la licitación se presentaron el Consorcio Coninsa-CPC y el Consorcio Canaan-AVP.

Para el Consorcio Coninsa-CPC, la propuesta de su contendor debió haber sido rechazada, por incumplir con los requisitos de experiencia y financieros exigidos en el pliego de condiciones. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares adjudicó la licitación al Consorcio Canaan-AVP. En la demanda, se persigue la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, la nulidad del contrato suscrito por la entidad y la correspondiente indemnización de perjuicios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 2 de diciembre de 2010, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional.

SEGUNDO: NEGAR las excepciones de indebida representación de las sociedades demandantes y caducidad propuestas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: LIQUÍDENSE los gastos procesales realizados y si hubiere excedente a favor de las partes, devuélvaseles”. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.- ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia - 1.2. El recurso de apelación y su trámite en segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia 1.

El 11 de mayo de 2006, Coninsa & Ramón Hache S.A. y Constructora Parque Central S.A.[1] presentaron demanda en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional, en cuyas pretensiones solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[2]: “PRIMERA PRETENSIÓN: Que se decrete la nulidad de la Resolución No. 230 de 24 de marzo de 2006, suscrita por el Contra Almirante Daniel Iriarte Alvira Director General de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. 002 de 2006, cuyo objeto es la construcción del alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército en Bogotá D.C. SEGUNDA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de las declaración de nulidad de la Resolución No. 230 de 24 de marzo de 2006, se decrete la nulidad del contrato celebrado entre la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y el CONSORCIO CANAAN AVP, cuyos integrantes son las sociedades CONSTRUCTORA CANAAN S.A., AVP CONSTRUCCIONES S.A., y la señora NUBIA ELISA BOHÓRQUEZ LÓPEZ.

Contrato No. 005 de 2006, que fue suscrito en cumplimiento de la Resolución No. 230 de 24 de marzo de 2006. TERCERA PRETENSIÓN: Que se decrete que la propuesta presentada por el CONSORCIO CONINSA – CPC, conformado por las sociedades CONINSA & RAMÓN H S.A., y CONSTRUCTORA PARQUE CENTRAL S.A., a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES para la Licitación Pública No. 002 de 2006 para la construcción del alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército en Bogotá D.C., era la más favorable para dicha Entidad frente a todas las demás propuestas presentadas con ocasión de dicha licitación. CUARTA PRETENSIÓN: Que se restablezca en su derecho a CONSORCIO CONINSA – CPC, conformado por las sociedades CONINSA & RAMÓN H S.A., y CONSTRUCTORA PARQUE CENTRAL S.A., condenándose a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar a las demandantes, la totalidad de los daños y perjuicios materiales, tanto el daño emergente, como el lucro cesante, por razón de no habérsele adjudicado al consorcio integrado por ellas, la Licitación Pública No. 002 de 2006 abierta por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES y todos aquellos perjuicios que resulten probados dentro del proceso.

QUINTA PRETENSIÓN: Que como consecuencia de lo anterior, se actualice en su poder adquisitivo el valor de los perjuicios causados por la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES al CONSORCIO CONINSA CPC, conforme al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el D.A.N.E. o por la entidad que haga sus veces, desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha en que se verifique el pago.

SEXTA PRETENSIÓN: Que se condene a la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar a las demandantes, intereses liquidados a la tasa bancaria corriente desde el día veinticuatro (24) de Marzo de 2006 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el valor actualizado a primero (1) de enero de cada año calendario siguiente al 2006, de los perjuicios reconocidos por la sentencia. SÉPTIMA PRETENSIÓN: Que se condene en costas a la entidad demandada”. 2.

En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) Mediante Resolución No. 55 de 24 de enero de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares ordenó la apertura de la licitación pública No. 2 de 2006, con el fin de contratar la construcción del alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. 4. 2) El 17 de febrero de 2006, al cierre de la licitación No. 2 de 2006, se habían recibido dos propuestas: la del Consorcio Canaan-AVP (conformado por Nubia Elisa Bohórquez López, AVP Construcciones S.A. y Constructora Canaan S.A.) y la del Consorcio Coninsa-CPC (conformado por Coninsa & Ramón S.A. y Constructora Parque Central S.A.) 5. 3) El 28 de febrero de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dio a conocer a los proponentes de la licitación pública No. 2 de 2006 el resultado de la evaluación de los requisitos habilitantes. 6. 4) El 7 de marzo de 2006, dentro de la oportunidad pertinente, el Consorcio Coninsa-CPC realizó observaciones a la propuesta presentada por el Consorcio Canaan-AVP.

En el escrito de observaciones, solicitó que la propuesta del Consorcio Canaan-AVP fuera “desestimada” puesto que la misma no cumplía con los requisitos de experiencia y financieros exigidos en el pliego de condiciones. 7. 5) Se afirmó en la demanda que “la única propuesta habilitada conforme al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2006 de la AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES, es la presentada por el CONSORCIO CONINSA CPC y por lo tanto a ella debió adjudicársele el contrato”. 8. 6) El 24 de marzo de 2006, mediante Resolución No. 234, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares adjudicó la licitación pública No. 2 de 2006 al Consorcio Canaan-AVP. 9.

Según la parte demandante, la Resolución No. 234 de 2006 es nula por violar los artículos 3, 23, 24, 25, 26, 29 numeral 5 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, así como el artículo 12 del Decreto 2170 de 2002. 10. Para los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares no debió adjudicar la licitación pública No. 2 de 2006 al Consorcio Canaan-AVP sino que, por el contrario, debió rechazar su propuesta, puesto que, sostuvieron, la misma no cumplía con los requisitos financieros y de experiencia exigidos en el pliego de condiciones. 11.

Respecto de lo primero, esto es, el no cumplimiento del Consorcio Canaan-AVP de los requisitos de capacidad financiera exigidos en el pliego de condiciones, antes que nada, la parte demandante trascribió un requisito exigido por la entidad demanda en el numeral 2.2.1.2., así (se trascribe): “Constancia, corresponde al cupo de crédito aprobado por una entidad financiera, el cual se aclara de la siguiente forma: para la solidez financiera, la Agencia Logística de las fuerzas Militares, exige que el proponente presente constancia de aprobación expedida por una entidad financiera de créditos aprobados no desembolsados, donde se demuestre que la firma dispone de un crédito abierto de por lo menos un tercio (1/3) del valor de la propuesta; el no anexar el mencionado documento ocasiona que el comité recomiende la eliminación de la oferta, no se pide certificación de cómo el proponente obtiene recursos para el desarrollo de la obra, solo debe cumplir con la capacidad patrimonial y con el cupo mencionado anteriormente”. 12.

Posteriormente, indicó que el Consorcio Canaan-AVP pretendió cumplir con este requisito mediante los siguientes documentos (se trascribe): “- Constancia del Banco de Occidente – Credencial de 2 de febrero de 2006, para la Constructora Canaan S.A., en donde certifica que la Constructora tiene con la Entidad un cupo de endeudamiento aprobado por valor de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000).

Sin embargo, menciona que el desembolso del crédito se encuentra condicionado a las políticas internas, la disponibilidad de recursos, el otorgamiento y perfeccionamiento de las garantías y de los términos establecidos en los contratos. - Constancia expedida por el Banco de Bogotá el 13 de febrero de 2006 para la Constructora Canaan S.A. en donde certifica que la Constructora tiene con la Entidad un crédito aprobado por valor de dos mil millones de pesos ($2.000.000.000).

En la misma comunicación el Banco informa que se reserva el derecho de disminuir los créditos a que se refiere, de abstenerse de otorgarlos si lo considera conveniente o las reglamentaciones monetarias así lo disponen, sin que haya lugar a reclamaciones por tales hecho y así lo aceptan el (los) exponente (s). - Constancia expedida por el Banco de Bogotá el 17 de febrero de 2006, para la señora Nubia Elisa Bohórquez López en donde certifica que ella posee con la Entidad un cupo de crédito aprobado por valor de novecientos millones de pesos ($900.000.000)”. 13.

Para los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC, los documentos referidos no eran aptos para cumplir con lo exigido por el pliego de condiciones en este punto, pues (se trascribe): “En primer lugar porque se presentaron tres (3) constancia de entidades financieras, cuando el Pliego de Condiciones exigía una (1) constancia de cupo de crédito aprobado por una (1) entidad financiera, y en segundo lugar, porque no existe compromiso por parte de los Bancos de Bogotá y de Occidente para otorgar dichos cupos, sino que se trata de cupos de crédito aprobados de manera condicionada a la existencia de una instancia adicional para saber si el cupo realmente se otorga o no”. 14.

En lo que tiene que ver con el no cumplimiento del Consorcio Canaan-AVP de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones, la parte demandante trascribió el siguiente aparte del pliego (se trascribe): “EXPERIENCIA MÍNIMA DEL PROPONENTE Para acreditar la experiencia mínima del proponente, se debe adjuntar: - Un contrato de obra de construcción de edificaciones de cinco (05) pisos en adelante, cuyo valor sea igual o superior a 0.50 veces el valor del presupuesto oficial de la licitación y que hubiese sido contratado, ejecutado y terminado en os últimos diez (10) años, ó en su defecto, - Dos (2) contratos de obras de construcción de edificaciones de cinco (05) pisos en adelante cuyos valores sumados entre si sean iguales o superiores a 0.75 veces el valor del presupuesto oficial de la licitación y que hubiesen sido contratados, ejecutados y terminados en los últimos diez (10) años.

Para los efectos del presente proceso de selección, la experiencia en ejecución de obras de construcción de edificaciones se entiende únicamente para construcciones fijas de cinco o más pisos incluidos los sótanos destinados principalmente a la ocupación o habitación por seres humanos vivos. No se acepta la experiencia en la ejecución de remodelaciones, adecuaciones, restauraciones, mantenimiento, obras de urbanismo, paisajismo, redes de infraestructura, parques, piscinas, galpones, establos, rellenos sanitarios, parqueaderos, ni cementerios.

Para los contratos ejecutados en CONSORCIO o UNIÓN TEMPORAL la experiencia del PROPONENTE se determinará así: En UNIÓN TEMPORAL se calculará multiplicando el valor del contrato acreditado por el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes. En CONSORCIO se calculará dividiendo en partes iguales el valor del contrato acreditado, por el número de integrantes.

En caso que el contrato acreditado por una Unión Temporal o Consorcio esté conformado por los mismos miembros en nombre y número de un contrato ejecutado anteriormente, la experiencia se tomará en su totalidad. Cada uno de los integrantes de los consorcios o uniones temporales que no hayan acreditado experiencia deben hacerlo mediante la presentación de un contrato de obra de construcción de edificaciones mínimo del 25% del valor del presupuesto oficial del proyecto ofertado que hubiese sido contratado, ejecutado y terminado dentro de los últimos siete (07) años contados a partir de la fecha de presentación de la oferta”. 15.

Seguidamente, señaló que el Consorcio Canaan-AVP buscó acreditar la experiencia exigida mediante (se trascribe): “(i) contrato celebrado por Nubia Elisa Bohórquez y AVP Construcciones con el Instituto de Casas Fiscales del Ejército en participación de sesenta y siete por cien (67%) y treinta y tres por cien (33%) respectivamente y (ii) contrato de Constructora Canaan S.A., para la construcción del edificio Séptimo Arte. - Participación de Nubia Elisa Bohórquez en el contrato celebrado con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército 67%, equivalente a $3.722.082.782 sobre el valor del contrato y 12.207 SMMLV. - Participación de AVP Construcciones en el contrato suscrito con el Instituto de Casas Fiscales del Ejército 33% equivalente a $1.833.2643.654 sobre el valor del contrato y 5.932 SMMLV. - Contrato de Constructora Canaan S.A., con un valor de $5.360.779.9323 equivalente a 13.139 SMLMV”. 16.

Y, posteriormente, argumentó que la propuesta del Consorcio Canaan-AVP debió haber sido rechazada pues (se trascribe): “(…) contrario a lo exigido en el Pliego de Condiciones se está acreditando la experiencia del proponente a través de tres relaciones jurídico negociales diferentes: (i) la existente entre Nubia Elisa Bohórquez con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército, (ii) la existente entre AVP Construcciones con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército y (iii) el Contrato de Constructora Canaan S.A. Es así como, si se suma solamente el valor del contratista con mayor participación en el contrato celebrado con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército, esto es, la de Nubia Elisa Bohórquez equivalente a $3.722.082.782, con el de Constructora Canaan S.A., por valor de $5.360.779.932, se obtiene como resultado $9.082.862.714, no cumpliendo con en el Pliego de Condiciones que exige que ‘los valores sumados entre si sean iguales o superiores a 0.75 veces el valor del presupuesto oficial de la licitación’, esto es la suma de $10.547’459.330, equivalente en salarios mínimos a 25.851 SMMLV.

De igual forma, AVP Construcciones integrante del consorcio Canaan-AVP no cumple con la experiencia mínima requerida, ya que el Pliego de Condiciones en el numeral 2.3.1, en cuanto a experiencia del proponente establece en su último párrafo: ‘cada uno de los integrantes de los consorcios o uniones temporales que no hayan acreditado experiencia deben hacerlo mediante la presentación de un contrato de obra de construcción de edificaciones mínimo del 25% del valor del presupuesto oficial (…)’, y este integrante en el contrato celebrado con el Instituto de las Casas Fiscales del Ejercito únicamente esta aportando 5.932 SMMLV, mientras que el Pliego de Condiciones solicita 8.617.20 SMMLV.

No sobra precisar que la relación existente entre Construcciones AVP y Nubia Elisa Bohórquez con el Instituto de Casas Fiscales del Ejército es la de un proponente que participó bajo la modalidad de Consorcio y como tal quien tendría la facultad para acreditar la experiencia en un contrato tal sería este Consorcio. Es así como si cada uno de los miembros del Consorcio acredita por separado la experiencia derivada de un mismo contrato, ello implicaría que lo hacen mediante dos (2) contratos diferentes, cada uno de acuerdo a su participación, desconociendo los requisitos exigidos en el Pliego de Condiciones de la Licitación 002 de 2006 para acreditar al experiencia mínima del proponente en construcción. Es así como en el presente caso, la sociedad AVP Construcciones S.A., y Nubia Elisa Bohórquez, se presentaron como entes independientes, por lo tanto, su experiencia se debe tomar en forma independiente.

Cosa contraria hubiera sido si la propuesta para la Agencia Logística de las Fuerzas Militares se hubiese presentado bajo la modalidad de consorcio conformado por Consorcio Baser 2000 con la Constructora Canaan”. 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda mediante Auto de 29 de junio de 2006[3]. En la providencia ordenó, además, la vinculación al proceso de Nubia Elisa Bohórquez López, AVP Construcciones S.A. y Constructora Canaan S.A., en calidad de litisconsortes necesarios de la parte demandada. 18.

El 5 de marzo de 2007, los integrantes del Consorcio Canaan-AVP contestaron la demanda[4]. Propusieron las excepciones que denominaron “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente”, “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio Canaan-AVP” e “improcedencia de indemnizar costos de participación en un certamen licitatorio”. 19.

En desarrollo de la excepción denominada “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente”, los integrantes del Consorcio Canaan-AVP alegaron que sí acreditaron la experiencia exigida por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, pues aportaron un contrato celebrado por el Consorcio Baser 2000 (conformado por Nubia Eliosa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A.) y el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, por un valor de $5.555.347.436,oo, es decir, por un valor superior al 50% del valor del presupuesto oficial de la licitación No. 2 de 2006. 20.

A renglón seguido, señalaron que los integrantes del Consorcio Coninsa- CPC incurrieron en un “monumental error de interpretación”, al considerar que la experiencia que aportaban los contratos ejecutados “bajo la modalidad de consorcio” dependía de los porcentajes de participación de los asociados. En este punto, indicaron que en el pliego de condiciones estaba previsto que “cuando se acreditara la experiencia mínima del proponente, con un contrato de las características ya aludidas, ejecutado en la modalidad de consorcio, y sus integrantes fueran los mismos que participan como miembros de un proponente, se tomaría en la totalidad la experiencia obtenida, sin aplicar, la ineficaz regla de multiplicar por el porcentaje de participación de sus integrantes”. 21.

Y, en ese orden de ideas, añadieron (se trascribe): “Los integrantes del consorcio BASER 2000, son los mismos, que participan como miembros integrantes del proponente CONSORCIO CANAAN AVP, es decir, NUBIA ELISA LOPEZ y AVP CONSTRUCCIONES S.A., son integrantes del oferente y a su vez, miembros del consorcio que ejecutó el contrato con el cual se acredita la EXPERIENCIA MINIMA DEL PROPONENTE, de suerte, que no había lugar a aplicar porcentajes para determinar experiencias, pues valía su totalidad la experiencia obtenida.

Ahora bien, con respecto a la experiencia individual de un integrante del consorcio proponente, que no hubiese acreditado la experiencia mínima del proponente, en este caso la CONSTRUCTORA CANAAN S.A. se allegó un contrato que satisfacía lo relativo a su valor (0.25) del presupuesto oficial, y a las características ya mentadas. En últimas, la experiencia mínima del proponente, se acredito con un contrato ejecutado por los mimos miembros del consorcio proponente, y el otro integrante, demostró su experiencia individual, con suficiencia”. 22.

En lo que tiene que ver con la excepción titulada “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio Canaan-AVP”, los integrantes del Consorcio Canaan-AVP manifestaron que no era cierto “que la aprobación del cupo de crédito se encontrara condicionada” y que lo que sí estaba condicionado era “a lo sumo, su desembolso, actos totalmente diferentes y aislados”.

Al respecto, señalaron que la parte demandante confundía los conceptos de “aprobación” y “desembolso de un cupo de crédito”, que no era cierto que los cupos de crédito “se encontraran condicionados para ser aprobados” y que “los desembolsos se encuentran atados a políticas del sector financiero”, en la medida en que (se trascribe): “La certificación del 02 de febrero de 2006, expedida por el BANCO DE OCCIDENTE, es clara al señalar, que la firma Constructora Cannan S.A., tiene un cupo de endeudamiento APROBADO de $2.500.000.000.oo, y que para su desembolso se encuentra condicionado a políticas internas, etc.

La certificación del BACO DE BOGOTA, a folio 141 de la propuesta de mi cliente, clara al señalar que, este cupo no esta sujeto a aprobaciones posteriores, y podrá ser desembolsado, previa solicitud y legalización por parte de firma. Y la certificación que milita a folio 142, también expresa que la Constructora Cannan, posee un cupo de crédito aprobado y que este cupo no esta sujeto a aprobaciones posteriores”. 23.

Por último, en punto de la excepción denominada “improcedencia de indemnizar costos de participación en un certamen licitatorio”, señalaron (se trascribe): “Independientemente de los ya dicho que hacen imposible la prosperidad de las suplicas de la demanda, me quiero referir a la exótica propuesta de reparación del daño, consistente en el pago de los gastos hechos por el actor, para poder participar en la licitación No. 002 de 2006.

De tiempo atrás quedó claro, que los gastos de participación son la mínima inversión que el proponente debe asumir, y dada su naturaleza no son reparables, por ello, tanto el valor del pliego, como el valor de la prima, y los gastos administrativos, son cargas que debe soportar el proponente, y por ende no son reembolsables, ni constituyen daño emergente resarcible”. 24.

El 5 de marzo de 2007, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares contestó la demanda[5]. Propuso las excepciones que denominó “caducidad de la acción”, “indebida representación del demandante”, “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas” e “improcedencia de la pretensión indemnizatoria”. 25. En desarrollo de la excepción denominada “caducidad de la acción”, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares señaló que la Resolución No. 230 de 2006 fue expedida y notificada el 24 de marzo de 2006, y la demanda fue presentada el 11 de mayo de 2006.

En ese sentido, consideró que la misma fue interpuesta cuando habían transcurrido más de 30 días de su expedición y notificación en estrados”, esto es, por fuera del término de caducidad establecido en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 26. Respecto de la excepción titulada “indebida representación del demandante”, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares señaló que “los representantes legales de las sociedades demandantes al otorgar poder para instaurar este proceso obraron excediendo sus facultades, ya que requerían para ello de autorización de sus Juntas Directivas”.

En este punto, señaló que en el certificado de existencia y representación legal de Constructora Parque Central S.A. aportado con la demanda, se evidenciaba que los actos y contratos cuya cuantía fuera superior a $150.000.000,oo, requerían de la aprobación de la junta directiva de la sociedad. Con relación a Coninsa & Ramón Hache S.A., nuevamente a partir del certificado de existencia y representación legal de la sociedad, indicó que el representante legal requería de autorización de la junta directiva para hacer negocios cuya cuantía fuera superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, en cualquier caso, para designar apoderados. 27.

Sobre la excepción de “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas”, la entidad demandada se limitó a indicar que “las ofertas fueron evaluadas y calificadas de acuerdo con los parámetros de ley y lo previsto en el pliego de condiciones”. 28. Por último, en lo que tiene que ver con la excepción denominada “improcedencia de la pretensión indemnizatoria”, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares sostuvo que “en la acción de nulidad del contrato carece de viabilidad la pretensión de restablecimiento del derecho del tercero que no es parte del mismo”. 29.

Mediante Autos de 19 de abril de 2007, se decretaron las pruebas a ser tenidas en cuenta en el proceso[6]. Se tuvieron en cuenta pruebas documentales, periciales y testimoniales. 30. Mediante Auto de 23 de octubre de 2008 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[7]. 31. Por medio de escritos radicados en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de noviembre de 2008, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y la parte demandante, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión. En los alegatos, reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de demanda y contestación[8].

Los integrantes del Consorcio Canaan-AVP guardaron silencio. 32. El 2 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió Sentencia de primera instancia[9]. Antes que nada, el Tribunal se pronunció sobre las excepciones de “indebida representación del demandante” y “caducidad de la acción”, propuestas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

Sobre la primera de estas excepciones, consideró (se trascribe): “Las sociedades demandantes presentaron los respectivos certificados de existencia y representación legal, y su calidad de integrantes del Consorcio Coninsa – CPC como proponentes dentro de la Licitación Pública Nº 002 de 2006, para lo cual la demandada adujo la indebida representación de los demandantes, porque en su sentir, sus representantes otorgaron poder para instaurar este proceso excediendo sus facultades, ya que para ello requerían de autorización de sus juntas directivas.

Al efecto, pese a que en el referido certificado se hable de funciones del representante legal condicionadas para representar a la sociedad ante autoridades judiciales, para la Sala no hay discusión respecto de que dicha facultad estaba radicada en el representante legal. Además, está excepción debió ser propuesta o alegada por las personas jurídicas directamente afectadas con la actuación, en este caso las sociedades Coninsa & Ramón Hache S.A. y Constructora Parque Central S.A., de conformidad con el inciso tercero del artículo 143 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no está llamada a prosperar la excepción propuesta en ese sentido por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares”. 33.

Acto seguido, declaró que la Nación-Ministerio de Defensa Nacional no contaba con legitimidad pasiva en la causa pues (se trascribe): “(…) dicho ente no participó en la suscripción de las decisiones demandadas, ya que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, de conformidad con el artículo 2 del Decreto No. 4746 de 2005”. 34.

Más adelante, luego de establecer que “la demanda corresponde a la acción de controversias contractuales”, el Tribunal negó la excepción de caducidad propuesta por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, así (se trascribe): “En cuanto al término de caducidad de la acción de controversias contractuales, el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo establece un plazo general de dos años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En el presente caso, las pretensiones de la demanda se dirigen a la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 230 del 24 de marzo de 2006 y del contrato No. 005 del 4 de abril de 2006, por el incumplimiento de la propuesta presentada por el consorcio Canaan AVP en cuanto a los requisitos que acreditan la experiencia y la capacidad financiera del proponente.

En consecuencia, siendo que el contrato se suscribió el 4 de abril de 2006 y la demanda se presentó el 11 de mayo de 2006, el término de caducidad de 2 años no operó, por lo que no está llamada a prosperar la excepción propuesta en ese sentido por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares”. 35. Hecho lo anterior, el Tribunal realizó algunas consideraciones generales sobre la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, la validez de los contratos estatales y la importancia del pliego de condiciones en este tipo de casos, para luego señalar que negaría las pretensiones de la demanda, debido a que al proceso se aportó el pliego de condiciones en copia simple (se trascribe): “Al respecto, la Sala observa que la parte demandante allegó en copia simple el pliego de condiciones de la licitación pública No. 002/2006, por lo que dicha copia no tiene valor probatorio, según lo previsto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, ni en este caso pueden valorarse porque se trata de un acto administrativo que constituye la regla especial del contrato, de manera que como las partes no solicitaron su decreto, la carga procesal no se impuso a la demandada, lo que implica que la parte actora incumplió el deber de acreditar el supuesto para la prosperidad de sus pretensiones, tal como dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil”. 1.2.

El recurso de apelación y su trámite en segunda instancia 36. El 4 de febrero de 2011, el apoderado de los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 2 de diciembre de 2010[10]. En primer lugar, señaló que no era necesario aportar copias auténticas al proceso. Posteriormente, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en sus alegatos de conclusión, y solicitó a esta Corporación revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 37.

El 5 de junio de 2013 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia[11]. 38. Por medio de escritos radicados en esta Corporación el 26 de junio de 2013, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia. En los alegatos, reiteraron los argumentos expuestos los escritos de demanda y contestación[12]. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Jurisdicción y competencia – 2.2. Caducidad de la acción – 2.3. Hechos probados – 2.4. El problema jurídico – 2.5. Valor de las pruebas documentales aportadas en copia simple – 2.6. El caso concreto – 2.7. Sobre la condena en costas 2.1. Jurisdicción y competencia 39. De acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA): “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. 40.

Por consiguiente, en vista de que en la demanda presentada por Coninsa & Ramón Hache S.A. y Constructora Parque Central S.A. se elevan pretensiones de nulidad de un acto administrativo proferido por una entidad pública con ocasión de una licitación pública, así como de nulidad de un contrato estatal, el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 41.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA[13]. 2.2. Caducidad de la acción 42. Dado que en la demanda presentada por los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC se elevaron pretensiones de nulidad de un contrato estatal con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación de una licitación pública, así como el correspondiente restablecimiento del derecho de la parte demandante, corresponde a la Sala determinar si la acción de controversias contractuales se ejerció dentro de la oportunidad pertinente. 43.

El artículo 87 del CCA establece lo siguiente en relación con el término de caducidad para demandar la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales, incluido, claro está, el acto de adjudicación: “Artículo 87. (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. 44. A partir de la disposición en cita, esta Sección ha puntualizado los 3 escenarios en los cuales se puede demandar la nulidad del acto de adjudicación, así (se trascribe): “En virtud de lo expuesto, considera la Sala que un correcto entendimiento del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo reformado por la Ley 446, permite concluir que los actos administrativos producidos por la Administración dentro de los procesos de selección de contratistas y con anterioridad a la celebración del respectivo contrato, permite que los mismos sean demandados a través de las acciones y dentro de los términos que, a manera de ilustración, se precisan a continuación: “1º.

En ejercicio de la acción de simple nulidad dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato; “2º. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, siempre que no se hubiere celebrado el correspondiente contrato;

“3º. En ejercicio de la acción contractual, la cual supone la celebración previa del correspondiente contrato adjudicado y sólo como causal de nulidad del mismo, dentro de los dos años siguientes a tal celebración. “4º. En este último caso, si la demanda se presenta por quien pretende obtener la reparación de un daño derivado del acto administrativo previo y lo hace dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del mismo, debe tenerse presente que la ley exige o impone una acumulación de pretensiones, esto es las que corresponden a las acciones contractual y las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto en este caso el demandante, al ejercer la acción contractual, deberá solicitar tanto la declaratoria de nulidad del contrato estatal como la declaratoria de nulidad del acto administrativo precontractual, que a su vez le servirá de fundamento a aquella y como consecuencia de tal declaratoria, podrá pedir la indemnización de los perjuicios que tal decisión le haya infligido.

Contrario sensu, es decir, si han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante[14].” 45.

En el caso bajo estudio, la licitación pública No. 2 de 2006 fue adjudicada mediante Resolución No. 230 de 24 de marzo de 2006, notificada en la misma fecha[15]. De otro lado, el contrato de construcción del alojamiento de suboficiales producto de la licitación pública No. 2 de 2006 fue suscrito el 4 de abril de 2006. Finalmente, la demanda fue presentada el 11 de mayo de 2006. 46.

El anterior panorama nos ubica en el escenario en que, una vez celebrado el contrato, se demanda la nulidad del acto de adjudicación como fundamento de la nulidad del negocio jurídico. Así las cosas, visto que la demanda fue presentada dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la Resolución No. 230 de 2006, la Sala concluye que esta fue interpuesta dentro de la oportunidad pertinente para pretender tanto la nulidad del contrato, como el respectivo restablecimiento del derecho. 2.3.

Hechos probados 47. La Agencia Logística de las Fuerzas Militares abrió la licitación pública No. 2 de 2006, cuyo objeto, de conformidad con el pliego de condiciones, consistía en contratar la construcción del alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. La entidad estableció que el presupuesto oficial de esta licitación sería de $14.063.279.114,oo[16]. 48.

En el capítulo 2 de las condiciones generales de la licitación pública No. 2 de 2006, se indicó que los oferentes debían acompañar, entre otros, los siguientes documentos de carácter financiero (se trascribe): “2.2. DOCUMENTOS Y CRITERIOS DE EVALUACIÓN ECONÓMICA Y FINANCIERA La evaluación económica y financiera de la propuesta se efectuará con base en los documentos solicitados y aportados por el proponente.

2.2.1. DOCUMENTOS DE CONTENIDO FINANCIERO (…) 2.2.1.2 ESTADOS FINANCIEROS Para efectos de presentar los Estados Financieros, el proponente debe tener en cuenta los siguientes aspectos: PROPONENTES NACIONALES: Deben presentar los siguientes documentos: * Balance general y estado de resultados con corte a 31 de diciembre de 2004, debidamente certificados y dictaminados. * Declaración de renta del año 2004 * Constancia, corresponde al cupo de crédito aprobado por una entidad financiera, el cual se aclara de la siguiente forma: para la solidez financiera, la Agencia Logística de las fuerzas Militares, exige que el proponente presente constancia de aprobación expedida por una entidad financiera de créditos aprobados no desembolsados, donde se demuestre que la firma dispone de un crédito abierto de por lo menos un tercio (1/3) del valor de la propuesta; el no anexar el mencionado documento ocasiona que el comité recomiende la eliminación de la oferta, no se pide certificación de cómo el proponente obtiene recursos para el desarrollo de la obra, solo debe cumplir con la capacidad patrimonial y con el cupo mencionado anteriormente”. 49.

Igualmente, en el pliego de condiciones se estableció que los proponentes debían acreditar su experiencia, así (se trascribe): “2.3 DOCUMENTOS DE CONTENIDO TÉCNICO OBJETO DE EVALUACIÓN.

2.3.1. EXPERIENCIA DEL PROPONENTE (FORMULARIO No. 2) Debe ser diligenciado por cada proponente y por cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal para establecer su experiencia individual, indicando cual será el contrato con el cual va a acreditar la experiencia mínima del proponente. Quien seleccione así un contrato para acreditar experiencia del proponente no requiere presentarlo nuevamente para acreditar la experiencia individual.

El PROPONENTE debe relacionar en S.M.M.L.V. la experiencia en contratos de construcción ejecutados así: EXPERIENCIA MÍNIMA DEL PROPONENTE Para acreditar la experiencia mínima del proponente, se debe adjuntar: - Un contrato de obra de construcción de edificaciones de cinco (05) pisos en adelante, cuyo valor sea igual o superior a 0.50 veces al valor del presupuesto oficial de la licitación y que hubiese sido contratado, ejecutado y terminado en los últimos diez (10) años, ó en su defecto, - Dos (2) contratos de obras de construcción de edificaciones de cinco (05) pisos en adelante cuyos valores sumados entre si sean iguales o superiores a 0.75 veces el valor del presupuesto oficial de la licitación y que hubiesen sido contratados, ejecutados y terminados en los últimos diez (10) años.

Para los contratos ejecutados en CONSORCIO o UNION TEMPORAL la experiencia del PROPONENTE se determinará así: En UNION TEMPORAL se calculará multiplicando el valor del contrato acreditado por el porcentaje de participación de cada uno de los integrantes. En CONSORCIO se calculará dividiendo en partes iguales el valor del contrato acreditado, por el número de integrantes.

OTROS REQUERIMIENTOS SOBRE LA EXPERIENCIA DEL PROPONENTE: No se tendrán en cuenta contratos en ejecución. Para calcular el valor de los contratos en S.M.M.L.V. se tomará como referencia la fecha de terminación de las obras. La verificación de la experiencia se hará considerando la suma del valor facturado de uno o dos contratos que cumplan con lo anteriormente expuesto.

El valor expresado en S.M.M.L.V, se verificará de acuerdo con la siguiente tabla: TABLA No. 1 – EVOLUCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO MENSUAL LEGAL |PERIODO |MONTO MENSUAL | |Enero 1 de 1995 a Dic. 31 de|118.933.50 | |1995 | | |Enero 1 de 1996 a Dic. 31 de|142.125.00 | |1996 | | |Enero 1 de 1997 a Dic. 31 de|172.005.00 | |1997 | | |Enero 1 de 1998 a Dic. 31 de|203.826.00 | |1998 | | |Enero 1 de 1999 a Dic. 31 de|236.460.00 | |1999 | | |Enero 1 de 2000 a Dic. 31 de|260.100.00 | |2000 | | |Enero 1 de 2001 a Dic. 31 de|286.000.00 | |2001 | | |Enero 1 de 2002 a Dic. 31 de|309.000.00 | |2002 | | |Enero 1 de 2003 a Dic 31 de |332.000.00 | |2003 | | |Enero 1 de 2004 a Dic 31 de |358.000.00 | |2004 | | |Enero 1 de 2005 a Dic 31 de |381.500.00 | |2005 | | |Enero 1 de 2006 a la fecha |408.000.00 | 50.

Para acreditar la experiencia mínima del proponente, los oferentes debían diligenciar el “Formulario No. 2” suministrado por la entidad, el cual era el siguiente: [pic] 51. El no cumplir con los requisitos financieros o de experiencia, generaba el rechazo de la propuesta, de conformidad con lo establecido en el numeral 1.2.1. del capítulo 1 de las condiciones generales de la licitación pública No. 2 de 2006. 52.

El 15 de febrero de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares expidió el adendo No. 4 al pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006, en el siguiente sentido (se trascribe)[17]: “EL PRESENTE ADENDO MODIFICA Y ELIMINA LOS PUNTOS EXPRESAMENTE SEÑALADOS Y AQUELLOS QUE LE SEAN CONTRARIOS. OBSERVACIÓN GENERAL SE MODIFICA EL NUMERAL

2.3.1. EXPERIENCIA DEL PROPONENTE (FORMULARIO No. 2) EN EL PÁRRAFO REFERIDO AL CONSORCIO EL CUAL QUEDA ASÍ: En CONSORCIO se calculará multiplicando el valor del contrato acreditado por el porcentaje de participación de los integrantes”. 53. En el numeral 1.17 del capítulo 1 de las condiciones generales del pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006, se estableció que los interesados podrían formular solicitudes de aclaración del pliego de condiciones, y que estas, junto con las respuestas dadas por la entidad, “formarían parte de los documentos del proceso”.

La Agencia Logística de las Fuerzas Militares respondió las observaciones que fueron formuladas al pliego de condiciones, los días 8[18], 9[19], 10[20] y 15[21] de febrero de 2006. 54. El Consorcio Canaan-AVP presentó propuesta para participar en la licitación No. 2 de 2006[22]. Para acreditar el requisito financiero de tener un cupo de crédito aprobado de por lo menos un tercio del valor de la propuesta, aportó 3 certificaciones: 2 del Banco de Bogotá y una del Banco de Occidente, en donde se indicaba (se trascribe): “CONSTANCIA DE CUPO DE CRÉDITO (…) EL BANCO DE OCCIDENTE S.A. certifica que la firma Constructora Canaán S.A. tiene con nuestra entidad un cupo de endeudamiento aprobado por valor de dos mil quinientos millones de pesos ($2.500.000.000.oo), con destino a la Construcción del Alojamiento de Suboficiales en el Cantón Norte del Ejército en Bogotá, objeto de la licitación Pública No. 002- 2006, en caso de que sea favorecido con la adjudicación. Las garantías serán reales, bancarias o pignoración de ingresos, a convenir.

El desembolso del crédito se encuentra condicionado a las políticas internas, la disponibilidad de recursos, el otorgamiento y perfeccionamiento de las garantías, y de los términos establecidos en los contratos. (…) CUPO DE CRÉDITO EL BANCO DE BOGOTÁ CERTIFICA Que la firma CONSTRUCTORA CANAAN S.A. tiene con nuestra entidad, sucursal 733-Banca Empresarial, un cupo de crédito aprobado por valor de DOS MIL MILLONES DE PESOS MCTE ($2,000’000,000).

Este cupo no está sujeto a aprobaciones posteriores y podrá ser desembolsado, previa solicitud y legalización por parte de la firma. El Banco se reserva el derecho de disminuir los créditos a que se refiere, de abstenerse de otorgarlos si lo considere conveniente o las reglamentaciones monetarias así lo disponen, sin que haya lugar a reclamaciones por tales hechos y así lo acepta el (los) exponente (s).

(…) CONSTANCIA El BANCO DE BOGOTÁ Oficina 056 Cra 11 Nr 68-09 se permite informar que NUBIA ELISA BOHORQUEZ LOPEZ, identificada con Cédula de ciudadanía 35.487.919 de Bogotá, Posee un cupo de crédito aprobado por la suma de $900.000.000.00 Dicho cupo no esta sujeto a probaciones posteriores y podrá ser utilizado previa legalización de las garantías exigidas por el Banco”. 55.

En lo relacionado con los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006, el Consorcio Canaan-AVP decidió acreditar su experiencia mediante un contrato de obra cuyo valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes fuera igual o superior al 50% del valor del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para este propósito, relacionó en el formulario No. 2 y aportó los respectivos soportes del contrato de obra No. 116-ICFE-2001, suscrito entre el Consorcio Baser 2000 (conformado por Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A., con participaciones del 67% y el 33%, respectivamente) y el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, cuyo valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes estimó en 17.978,47.

Igualmente, relacionó en el formulario No. 2 y aportó los respectivos soportes de la construcción del edificio “Séptimo Arte” por parte de la Constructora Canaan S.A., cuyo valor en salarios mínimos era de 13.139,17. 56. El Consorcio Coninsa-CPC también presentó propuesta para participar en la licitación No. 2 de 2006[23]. Para acreditar el requisito financiero de tener un cupo de crédito aprobado de por lo menos un tercio del valor de la propuesta, aportó una certificación expedida por la Banca de Constructores, en donde se indicaba (se trascribe): “De acuerdo a la decisión de comité Regional de crédito de la Banca de Constructores, le comunicamos que en el día 8 de Febrero de 2006, fue aprobado un límite máximo de endeudamiento de $4.700.000.000 a CONSTRUCTORA PARQUE CENTRAL S A identificada con Nit 800028206, el cual está disponible para utilizar con el previo cumplimiento de la firma de cesión de derechos patrimoniales, según disposición del pliego de licitación”. 57.

En lo que tiene que ver con los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006, el Consorcio Coninsa-CPC relacionó un contrato celebrado por Coninsa & Ramón Hache S.A. con la Caja Colombiana del Subsidio Familiar Colsubsidio, por un valor de 32.332 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y un contrato suscrito por el Consorcio Constructora Global S.A.-Parque Central Bavaria S.A. (conformado por Constructora Global S.A. y Constructora Parque Central S.A., con participaciones del 50%, respectivamente) y la Cámara de Comercio de Armenia, cuyo valor, dada la participación de la Constructora Parque Central S.A., y según las reglas de pliego de condiciones, estimó en 18.661 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 58.

El 20 de febrero de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares remitió al Consorcio Canaan-AVP y al Consorcio Coninsa-CPC el resultado de la evaluación de los requisitos habilitantes establecidos en el pliego de condiciones. En el informe de evaluación, solicitó al Consorcio Coninsa-CPC subsanar algunos aspectos de su propuesta[24], e indicó que, en líneas generales, las propuestas cumplían con los requisitos exigidos[25]. 59.

Mediante escritos de 7 de marzo de 2006, el Consorcio Canaan-AVP[26] y el Consorcio Coninsa-CPC[27] realizaron observaciones a la evaluación que recibió la propuesta de su contraparte. En su escrito, el Consorcio Coninsa-CPC expuso argumentos similares a los de la demanda. 60. En audiencia pública de adjudicación de la licitación No. 2 de 2006, realizada el 24 de marzo de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares rechazó las observaciones que el Consorcio Coninsa-CPC formuló a la propuesta del Consorcio Canaan-AVP[28].

Acto seguido, mediante Resolución No. 230 de la misma fecha, adjudicó la licitación pública No. 2 al Consorcio Canaan-AVP de 2006[29]. 61. El 4 de abril de 2006, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el Consorcio Canaan-AVP suscribieron el contrato de obra No. 5 del mismo año, con el objeto de construir el alojamiento de suboficiales en el Cantón Norte del Ejército, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. 2.4.

El problema jurídico 62. Teniendo en cuenta los hechos probados y los motivos de la apelación interpuesta por la parte demandante, luego de hacer un análisis sobre el valor de las pruebas documentales aportadas en copia simple, la Sala se pronunciará sobre las pretensiones elevadas en la demanda. 2.5. Valor de las pruebas documentales aportadas en copia simple 63.

La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha permitido la posibilidad de valorar los documentos allegados en copia simple: “específicamente en los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas[30]”. 64.

Es decir que esta Sección reconoce el valor probatorio de los documentos allegados en copia simple, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la jurisprudencia, esto es, que fueran aportados oportunamente, que hayan obrado a lo largo del proceso, que no hayan sido tachados u objetados por falsedad y que no versen sobre asuntos en los que la ley exige la prueba mediante copias auténticas. 65.

En ese orden de ideas, no es de recibo el argumento del Tribunal según el cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar porque los documentos en que se fundamentaron fueron aportados en copia simple, motivo por el cual la Sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia y entrará a resolver de fondo sobre las mismas.

En efecto, la Sala considera que la decisión de negar las excepciones de “caducidad de la acción” e “indebida representación del demandante”, propuestas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, fue conforme a derecho, y que el error del Tribunal consistió exclusivamente en rechazar las pretensiones de la demanda. 2.6. El caso concreto 66.

En la demanda presentada por los integrantes del Consorcio Coninsa- CPC, se acusó de nulidad la Resolución de adjudicación No. 230 de 2006. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de esta resolución, se solicitó declarar la nulidad del contrato de obra No. 5 de 2006 suscrito entre la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y el Consorcio Canaan- AVP y, además, condenar al restablecimiento del derecho de la parte demandante.

Así las cosas, la Sala abordará en primer lugar el estudio de legalidad del acto administrativo demandado, ya que de fracasar esta pretensión, carecería de objeto el estudio de las demás, puesto que son consecuenciales de aquella. 67. Para la parte demandante, la Resolución No. 230 de 2006 es nula, en la medida en que el Consorcio Canaan-AVP no tuvo por qué haber sido adjudicatario de la licitación pública No. 2 de 2006 pues, afirmó, su propuesta debió haber sido rechazada por no cumplir con: 1) los requisitos financieros y 2) los requisitos de experiencia, exigidos en el pliego de condiciones.

A continuación la Sala pasa a pronunciarse sobre estos cargos de nulidad formulados en la demanda. 1) Requisitos financieros 68. Con relación al no cumplimiento de los requisitos financieros exigidos en el pliego de condiciones por parte del Consorcio Canaan-AVP, los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC señalaron que: 1) se “presentaron tres (3) constancias de entidades financieras, cuando el Pliego de Condiciones exigía una (1) constancia de cupo de crédito aprobado por una (1) entidad financiera” y 2) “no existe compromiso por parte de los Bancos de Bogotá y de Occidente para otorgar dichos cupos, sino que se trata de cupos de crédito aprobados de manera condicionada a la existencia de una instancia adicional para saber si el cupo realmente se otorga o no”. 69.

Sobre el primer punto, esto es, el argumento según el cual solo era posible acreditar el cupo de crédito aprobado con una única certificación, la Sala considera que esta afirmación carece de cualquier fundamento y que, por el contrario, raya con la temeridad de que tratan los numerales 1 y 2 del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil (CPC).

En efecto, basta con leer algunas de las respuestas que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares dio a los interesados en participar en la licitación No. 2 de 2006 el 8 de febrero de 2006 –las cuales hacen parte del pliego de conformidad con el numeral 1.17 del capítulo 1 de las condiciones generales del mismo- para darse cuenta de que la entidad permitía cumplir con este requisito mediante una o varias certificaciones expedidas por una o varias entidades financieras. 70.

Por ejemplo, en respuesta a las observaciones realizadas por Arturo René Barraza Fonseca, Édgar Gómez Lucena y Asociados Ltda, Consorcio Vivienda Fiscales, Constructora Castell Camell Ltda. y B.P. Constructores S.A., la entidad indicó a todos estos (se trascribe): “EL PLIEGO DE CONDICIONES ES ELABORADO POR LA ENTIDAD PÚBLICA DONDE INCLUYE CLÁUSULAS FACULTATIVAS Y OBLIGATORIAS, SIENDO LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES LA ENTIDAD QUE ELABORO EL PLIEGO, CONSIDERÓ EQUILIBRADO EXIGIR UN CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADO (S) POR ENTIDADES FINANCIERAS QUE CORRESPONDA A UN TERCIO (1/3) DEL VALOR DEL PRESUPUESTO OFICIAL.

POR LO TANTO LOS OFERENTES DEBEN CUMPLIR LAS EXIGENCIAS DEL PLIEGO, ACOMODAR EL PLIEGO DE CONDICIONES A LAS EXIGENCIAS DE UN OFERENTE, SERÍA VIOLAR LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA E IGUALDAD COMO RECTORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA; POR CONSIGUIENTE NO ES POSIBLE ACCEDER A SU PETICIÓN Y LOS OFERENTES DEBEN ANEXAR LA CERTIFICACIÓN O CERTIFICACIONES DE LA ENTIDAD FINANCIERA (…)”. 71.

Lo anterior se ve con mayor claridad en las respuestas que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares ofreció a Constructora Jami S.A., Consorcio O.I.T., Constructora Inecon-TE S.A., Roberto Wiesar Durán y Cía. Ltda. y Cadena Fancett y Cía. Ltda. (se trascribe): “CONSTRUCTORA JAMI S.A. (…) OBSERVACIÓN SOLICITAMOS ACLARAR MEDIANTE UN EJEMPLO NUMÉRICO COMO SE EVALÚA LOS ÍNDICES FINANCIEROS EN CASO DE CONSORCIOS PUES LA DESCRIPCIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES ES MUY GENERAL.

PARA EL CUPO DE CRÉDITO SOLICITADO COMO SE EVALUARÁ EN CASO DE CONSORCIOS. RESPUESTA COMITÉ FINANCIERO (…) CON RELACIÓN AL CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADOS, PARA EL CASO DE CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES SE ACEPTA QUE ANEXEN CERTIFICACIONES DE UNO DE LOS CONSORCIADOS O DE TODOS LOS QUE LO INTEGREN LO IMPORTANTE ES QUE EL VALOR APROBADO Y NO DESEMBOLSADO SUME LA TERCERA (1/3) PARTE DE LA OFERTA.

(…) CONSORCIO O.I.T. OBSERVACIÓN

3. EN EL NUMERAL 2.2.1.2 ESTADOS FINANCIEROS EN LA TERCERA VIÑETA DE LA PROPUESTA FAVOR ACLARAR SI ESTE CUPO DE CRÉDITO APROBADO POR UN VALOR DE 1/3 DEL VALOR DE LA PROPUESTA. FAVOR ACLARAR SI ESTE CUPO DE CRÉDITO SE PUEDE CERTIFICAR CON DOS O MAS CERTIFICACIONES DE ENTIDADES BANCARIAS. RESPUESTA COMITÉ FINANCIERO SE ACLARA AL OFERENTE QUE LA EXIGENCIA ES UN CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADOS (S) POR ENTIDADES FINANCIERAS QUE CORRESPONDA A UN TERCIO (1/3) DEL VALOR DE LA PROPUESTA, EL NO INCLUIR LA CERTIFICACIÓN HACE QUE EL COMITÉ FINANCIERO RECOMIENDE NO TENER EN CUENTA LA OFERTA.

(…) CONSTRUCTORA INECON-TE S.A. (…) OBSERVACIÓN

4. SOPORTE PATRIMONIALES DE CREDITO SOLICITAMOS CONFIRMAR SI LAS DOS REQUISICIONES DE SOPORTE PATRIMONIAL Y DE DISPONIBILIDAD DE CRÉDITO ABIERTO POR LA TERCERA PARTE DEL PRESUPUESTO OFICIAL SON AMBAS DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO O CON EL CUMPLIMIENTO DE UNA SOLA BASTA. RESPUESTA COMITÉ FINANCIERO LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES A TRAVÉS DEL COMITÉ FINANCIERO HACE LA EXIGENCIA TANTO EN LA CAPACIDAD PATRIMONIAL COMO EN EL CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADOS Y NO DESEMBOLSADOS, LOS OFERENTES DEBEN CUMPLIR CON LOS DOS REQUISITOS (…) ROBERTO WIESAR DURAN Y CIA LTDA ( ) OBSERVACIÓN CUPOS DE CRÉDITO.

SERÁ POSIBLE SEAN DE ACTIVIDADES FINANCIERAS EXTERIORES? FAVOR DETALLAR ESTE ÍTEM. RESPUESTA COMITÉ FINANCIERO LA AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES ACEPTA EL CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADOS Y NO DESEMBOLSADOS DE CUALQUIER ENTIDAD FINANCIERA NACIONAL O INTERNACIONAL. (…) CADENA FANCETT Y CIA LTDA (…) OBSERVACIÓN

3. NO ES CLARO PARA NOSOTROS SI EN CUANTO A LA PARTE FINANCIERA, EL REQUERIMIENTO DE PRESENTAR UN CUPO DE CREDITO DE 1/3 DEL PRESUPUESTO OFICIAL ES PARA EL CONSORCIO EN GENERAL O DE CADA UNO DE LOS INTEGRANTES. DE CUALQUIER FORMA SOLICITAMOS AMABLEMENT REDUCIR ESTE PORCENTAJE Y PERMITIR QUE ESTE SEA PRESENTADO EN CONSORCIO, ES DECIR EN CONJUNTO DE PARTE DE TODOS LOS INTEGRANTES.

ESTO CON MOTIVO QUE EL CUPO DE CREDITO REQUERIDO ES MUY ALTO Y RESTRINJE A MUCHAS FIRMAS PARA LA PARTICIPACION. RESPUESTA COMITÉ FINANCIERO CON RELACIÓN AL CUPO O CUPOS DE CRÉDITO APROBADOS, PARA EL CASO DE CONSORCIOS O UNIONES TEMPORALES SE ACEPTA QUE ANEXEN CERTIFICACIONES DE UNO DE LOS CONSORCIADOS O DE TODOS LOS QUE LO INTEGREN, LO IMPORTANTE ES QUE EL VALOR APROBADO Y NO DESEMBOLSADO SUME LA TERCERA (1/3) PARTE DEL TOTAL DE LA OFERTA, DE IGUAL FORMA LA ENTIDAD CONSIDERÓ EQUILIBRADO EXIGIR UN CUPO O CUPOS DE CRÉDITOS APROBADO (S) POR ENTIDADES FINANCIERAS QUE CORRESPONDA A UN TERCIO (1/3) DEL VALOR DEL PRESUPUESTO OFICIAL.

Por consiguiente, para la Sala es absolutamente claro que los proponentes de la licitación pública No. 2 de 2006 podían cumplir con el requisito financiero de obtener un cupo de crédito aprobado de por lo menos un tercio del valor de su propuesta, con una o varias certificaciones expedidas por entidades financieras y, en esa medida, rechazará el primer argumento presentado por la parte demandante. 73.

Sobre la alegada “falta de compromiso” de los bancos para “otorgar dichos cupos de crédito”, principalmente en sus alegatos de conclusión en primera y segunda instancia, la parte demandante argumentó que, dado que “el desembolso del crédito (…) o su otorgamiento (…) se encontraban condicionados a posteriores verificaciones, disponibilidad de recursos por parte del banco otorgante, políticas internas, otorgamiento y perfeccionamiento de garantías, entre otras”, no se cumplía con la exigencia del pliego de condiciones, pues el cupo de crédito podía “llegar a no ser desembolsado”. 74.

La Sala también rechazará este argumento, pues estima que el Consorcio Canaan-AVP sí cumplió con el requisito financiero establecido en el pliego de condiciones, en la medida en que las certificaciones de cupos de crédito aprobados que aportó para cumplir con el mismo sí eran idóneas. En este punto, resultan bastante ilustrativas las respuestas que la entidad ofreció a Constructora Jami S.A. y a Cadena Fancett y Cía. Ltda., pues en ellas indicó que “lo importante es que el valor aprobado y no desembolsado sume la tercera (1/3) parte del total de la oferta”.

En igual sentido, la testigo Ruth Stella Calderón Nieto, miembro del comité financiero de la licitación pública No. 2 de 2006, ante una pregunta sobre las certificaciones aportadas por el Consorcio Canaan-AVP, fue enfática en señalar que (se trascribe)[31]: “CONTESTO. El comité financiero evaluó teniendo en cuenta la exigencia, establecida en el pliego de condiciones la cual era que se cumpliera con un tercio del presupuesto oficial con las certificaciones aportadas, y con esta exigencia cumplió el oferente”. 75.

Como puede apreciarse, según el pliego de condiciones, el cupo de crédito no era sino un límite de máximo de endeudamiento que, a partir de los resultados de un estudio de crédito, una entidad financiera otorgaba a un cliente. Así las cosas, la Sala concluye que el requisito financiero de cupo de crédito exigido por la entidad en el pliego de condiciones, consistía en aportar una o varias certificaciones de aprobaciones de cupos de crédito, cuyo valor fuera superior a un tercio del valor de la propuesta, independientemente de si, con posterioridad, era posible obtener un crédito por ese mismo valor[32].

En ese orden de ideas, no es cierto, como se afirma en la demanda, que la propuesta presentada por el Consorcio Canaan-AVP debía ser rechazada por incumplir los requisitos financieros del pliego de condiciones y, por consiguiente, la Sala declarará probada la excepción de “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio Canaan- AVP”, propuesta por los integrantes del Consorcio Canaan-AVP. 2) Requisitos de experiencia 76.

Los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC sostuvieron que el Consorcio Canaan-AVP no cumplía con los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006 pues: 1) “(…) contrario a lo exigido en el Pliego de Condiciones se está acreditando la experiencia del proponente a través de tres relaciones jurídico negociales diferentes: (i) la existente entre Nubia Elisa Bohórquez con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército, (ii) la existente entre AVP Construcciones con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército y (iii) el Contrato de Constructora Canaan S.A.”.

Esto, debido a que el contrato de obra No. 116-ICFE-2001 aportado por el consorcio ganador para acreditar su experiencia, fue ejecutado por el Consorcio Baser 2000 (conformado por Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A., con participaciones del 67% y el 33%, respectivamente). 2) “(…) si se suma solamente el valor del contratista con mayor participación en el contrato celebrado con el Instituto de Casa Fiscales del Ejército, esto es, la de Nubia Elisa Bohórquez equivalente a $3.722.082.782, con el de Constructora Canaan S.A., por valor de $5.360.779.932, se obtiene como resultado $9.082.862.714, no cumpliendo con el Pliego de Condiciones que exige que ‘los valores sumados entre si sean iguales o superiores a 0.75 veces el valor del presupuesto oficial de la licitación’, esto es la suma de $10.547’459.330, equivalente en salarios mínimos a 25.851”. 3) “AVP Construcciones integrante del consorcio Canaan-AVP no cumple con la experiencia mínima requerida, ya que el Pliego de Condiciones en el numeral 2.3.1., en cuanto a experiencia del proponente establece en su último párrafo: ‘cada uno de los integrantes de los consorcios o uniones temporales que no hayan acreditado experiencia deben hacerlo mediante la presentación de un contrato de obra de construcción de edificaciones mínimo del 25% del valor del presupuesto oficial (…)’, y este integrante en el contrato celebrado con el Instituto de las Casas Fiscales del Ejército únicamente esta aportando 5.932 SMMLV, mientras que el Pliego de Condiciones solicita 8.617.20 SMMLV”. 77.

La Sala rechazará estos argumentos por las razones que a continuación se exponen: 78. El primer argumento, según el cual el Consorcio Canaan-AVP acreditó la experiencia exigida mediante “tres relaciones jurídico negociales diferentes”, será rechazado, sencillamente porque, como se indica en el párrafo 50 de esta providencia, el Consorcio Canaan-AVP acreditó su experiencia mediante un contrato de obra cuyo valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes (17.978,47) era superior al 50% del valor del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes (17.234,41), para lo cual relacionó en el formulario No. 2 y aportó los respectivos soportes del contrato de obra No. 116-ICFE-2001, suscrito entre el Consorcio Baser 2000 (conformado por Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A., con participaciones del 67% y el 33%, respectivamente) y el Instituto de Casas Fiscales del Ejército.

El Consorcio Canaan-AVP también relacionó en el formulario No. 2 y aportó los respectivos soportes de la construcción del edificio “Séptimo Arte” por parte de la Constructora Canaan S.A., pero esto no lo hizo con el fin de acreditar la experiencia del consorcio, sino para cumplir con la exigencia del pliego, consistente en demostrar la experiencia individual de este integrante del consorcio que no acreditó experiencia del proponente[33].

En ese orden de ideas, no es cierto que el proponente Consorcio Canaan-AVP acreditara su experiencia con más de un contrato de obra. 79. Ahora, si se aceptara que el proponente Consorcio Canaan-AVP pretendió acreditar su experiencia mediante (1) la construcción del edificio “Séptimo Arte” por parte de la Constructora Canaan S.A. y (2) el contrato de obra No. 116-ICFE-2001 suscrito entre el Consorcio Baser 2000 y el Instituto de Casas Fiscales del Ejército, de ninguna manera puede acogerse el razonamiento de la parte demandante, según el cual entre cada uno de los integrantes del Consorcio Baser (Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A.) y el Instituto de Casas Fiscales existió una relación contractual distinta y, en esa medida, cada una de ellas debía ser entendida como un “contrato diferente”.

En efecto, sostener tal posición desconoce completamente lo establecido en el pliego de condiciones, además del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”. 80. Como segundo argumento, los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC señalaron que, si el Consorcio Canaan-AVP pretendía valerse del contrato de obra No. 116-ICFE-2001 suscrito entre el Consorcio Baser 2000 y el Instituto de Casas Fiscales del Ejército para acreditar su experiencia, únicamente podía tomar “el valor del contratista con mayor participación en el contrato (…) esto es (…) Nubia Elisa Bohórquez equivalente a $3.722.082.782”.

A partir de ese entendimiento del pliego de condiciones, concluyeron que, dado que la suma del valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes de la participación de Nubia Elisa Bohórquez en el contrato de obra No. 116-ICFE-2001 y el valor de la construcción del edificio “Séptimo Arte” por parte de la Constructora Canaan S.A. expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes (25.184,17), era inferior al 75% del valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes del presupuesto oficial (25.851,62), el Consorcio Canaan-AVP no cumplió con la experiencia exigida en la licitación pública No. 2 de 2006. 81.

En esta misma línea, sostuvieron que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares incurrió en un grave error al “considerar que la totalidad del monto del contrato celebrado entre el Consorcio Baser 2000 y el Instituto de Casas Fiscales debe ser considerado”, ya que, según el pliego de condiciones (se trascribe): “(…) la única manera en que sería posible tomar en cuenta la totalidad del contrato celebrado con el Instituto de Casas Fiscales, es si el Consorcio Baser 2000 hubiera estado integrados por mismos miembros de CANAAN, es decir, CONSTRUCTORA CANAAN S.A., CONSTRUCTORA CANAAN S.A. y NUBIA ELISA BOHÓRQUEZ LÓPEZ, lo que no acaeció en el caso de marras, dado que en ese contrato sólo participaron dos de los tres consorciados”. 82.

Para la Sala, la interpretación que la parte demandante hace del pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006 es equivocada. En efecto, a partir de la expedición del adendo No. 4 de 15 de febrero de 2006, se estableció que cuando un proponente pretendiera acreditar su experiencia mediante contratos anteriores ejecutados en consorcio, la experiencia se calcularía “multiplicando el valor del contrato acreditado por el porcentaje de participación de los integrantes”.

En ese sentido, como el valor ejecutado en el contrato de obra No. 116-ICFE-2001 era de $5.555.347.436,oo y el Consorcio Baser estaba conformado por Nubia Elisa Bohórquez López y AVP Construcciones S.A., este valor debía multiplicarse por 100% -que es equivalente a multiplicar por 1- y, por consiguiente, todo el valor del contrato debía ser tenido en cuenta a efectos de determinar la experiencia del proponente. 83.

También conviene señalar que, pese a no ser necesario incluir disposición alguna en ese sentido en el pliego de condiciones, la situación descrita en el párrafo anterior, esto es, la acreditación de la experiencia del proponente mediante contratos anteriores ejecutados en consorcios cuya totalidad de integrantes hicieran parte de un actual proponente consorcio o unión temporal, también estaba contemplada en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006.

En el pliego se estableció que (se trascribe): “En caso que el contrato acreditado por una Unión Temporal o Consorcio esté conformado por los mismos miembros en nombre y número de un contrato ejecutado anteriormente, la experiencia se tomará en su totalidad”. 84. Fue a partir de esta disposición que la parte demandante consideró que solo podía “tenerse en cuenta la totalidad del contrato” si el consorcio Baser 2000 hubiera estado conformado por los mismos integrantes del Consorscio Canaan-AVP.

Sin embargo, lo que este aparte del pliego realmente indicaba es que, si algunos de los integrantes del proponente de la licitación pública No. 2 de 2006 fueron los integrantes del consorcio o unión temporal que ejecutó el contrato utilizado para acreditar la experiencia, el valor del contrato anterior se tomaría en su totalidad. 85. Así las cosas, el segundo argumento del Consorcio Coninsa-CPC relacionado con el no cumplimiento por parte del Consorcio Canaan-AVP de los requisitos de experiencia exigidos en el pliego de condiciones de la licitación pública No. 2 de 2006, también será rechazado. 86.

Por último, como tercer argumento, los integrantes del Consorcio Coninsa-CPC señalaron que AVP Construcciones S.A. no cumplió con el requisito de experiencia mínima individual exigido en el pliego de condiciones, consistente en acreditar la ejecución de un contrato de obra de construcción de edificaciones cuyo valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes fuera superior al 25% del valor del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes (8.617,20), pues, sostuvieron, el valor de su participación en el contrato de obra No. 116- ICFE-2001 expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes era de apenas 5.932,90. 87.

La Sala rechazará este argumento, puesto que la acreditación de un contrato de construcción de edificaciones cuyo valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes fuera superior al 25% del valor del presupuesto oficial expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, solo se exigía a los integrantes del consorcio o unión temporal que no hubieran acreditado la experiencia del proponente.

En este caso, como Nubia Elisa Bohórquez López y ACP Construcciones S.A. acreditaron la experiencia del Consorcio Coninsa-AVP mediante el contrato de obra No. 116-ICFE-2001, quien debía cumplir –como efectivamente lo hizo- con este requisito, era el otro integrante de este consorcio, es decir, Constructora Canaan S.A. 88. Por las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares evaluó correctamente el cumplimiento de la experiencia por parte del Consorcio Canaan-AVP y, en esa medida, declarará probada las excepciones de “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente”, propuesta por los integrantes del Consorcio Canaan-AVP, e “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas”, propuesta por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. 2.7.

Sobre la condena en costas 89. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3. DECISIÓN 90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR PARCIALMENTE la Sentencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y, en su lugar, resolver lo siguiente:

PRIMERO: NEGAR las excepciones de “caducidad de la acción” e “indebida representación del demandante”, propuestas por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción denominada “inexistencia de condicionamientos de aprobación de los cupos de crédito certificados por el Consorcio Canaan-AVP”, propuesta por los integrantes del Consorcio Canaan-AVP.

TERCERO: DECLARAR probadas las excepciones denominadas “indebida apreciación de las reglas fijadas para acreditar la experiencia mínima del proponente” propuesta por los integrantes del Consorcio Canaan-AVP e “inexistencia de la obligación. No hay error en la evaluación de las ofertas” propuesta por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Integrantes del Consorcio Coninsa-CPC. [2] Folios 3-30 del cuaderno principal 2. [3] Folios 33-34 del cuaderno principal 2. [4] Folios 72-81 del cuaderno principal 2. [5] Folios 92-117 del cuaderno 2. [6] Folios 185-188 del cuaderno principal 2. [7] Folio 273 del cuaderno principal 2. [8] Folios 274-313 del cuaderno principal 2. [9] Folios 346-357 del cuaderno principal. [10] Folios 362-388 del cuaderno principal. [11] Folio 411 del cuaderno principal. [12] Folios 412-450 del cuaderno principal. [13] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. 16.540; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de junio de 2011, exp. 19.936;

Consejo de Estado; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 30.250; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2015, exp. 30.695 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 32.749. [15] Folios 14-29 del cuaderno de pruebas 2 y 1-16 del cuaderno de pruebas 3. [16] Folios 52-190 del cuaderno de pruebas 2 y 1-139 del cuaderno de pruebas 10. [17] Folios 197 del cuaderno de pruebas 2 y 196 del cuaderno de pruebas 10. [18] Folios 140-181 del cuaderno principal 2 y 145-186 del cuaderno de pruebas 10. [19] Folios 187-188 del cuaderno de pruebas 10. [20] Folios 189-194 del cuaderno de pruebas 10. [21] Folios 197-203 del cuaderno de pruebas 10. [22] Folios 198-454 del cuaderno de pruebas 2 y 188-463 del cuaderno de pruebas 4. [23] Folios 456-753 del cuaderno de pruebas 2 y 464-773 del cuaderno de pruebas 5. [24] 1) Tarjeta profesional del contador y revisor fiscal de Constructora Parque Central S.A.; 2) Declaración de renta de Constructora Parque Central S.A.; 3) RUP de Coninsa & Ramón Hache S.A. y; 4) Antecedentes de responsabilidad de Constructora Parque Central S.A. [25] Folios 89-98 del cuaderno de pruebas 3. [26] Folios 172-182 del cuaderno de pruebas 3. [27] Folios 758-761 del cuaderno de pruebas 2 y 156-159 del cuaderno de pruebas 3. [28] Folios 776-809 del cuaderno de pruebas 2 y 17-50 del cuaderno de pruebas 3. [29] Folios 14-29 del cuaderno de pruebas 2 y 1-16 del cuaderno de pruebas 3. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022. [31] Folios 12-13 del cuaderno de pruebas 7. [32] Más allá de los anteriores argumentos, las reglas de la experiencia enseñan que ninguna entidad financiera expide el tipo de certificación exigida en el pliego de condiciones para comprometerse, incondicionalmente, a otorgar un crédito.

En este punto, resulta pertinente traer a colación el testimonio técnico de la representante legal del Banco de Occidente Gloria María Alvira Reyes, quien por sus particulares conocimientos en la materia, explicó la diferencia entre un cupo de crédito y una operación de crédito (Folios 17-19 del cuaderno de pruebas 7): “PREGUNTADO: Doctora, puede explicar la diferencia que existe entre el cupo de crédito, como operación preliminar y una operación efectiva de crédito como lo sería por ejemplo la apertura de crédito.

CONTESTÓ: El cupo de crédito es una asignación global de endeudamiento que se le otorga a un cliente de acuerdo al estudio de crédito, la operación efectiva la entiendo como el desembolso real de dinero que obedece a este cupo luego del perfeccionamiento de las garantías solicitadas por el Banco”. [33] “Cada uno de los integrantes de los consorcios o uniones temporales que no hayan acreditado experiencia deben hacerlo mediante la presentación de un contrato de obra de construcción de edificaciones mínimo del 25% del valor del presupuesto oficial del proyecto ofertado que hubiese sido contratado, ejecutado y terminado dentro de los últimos siete (07) años contados a partir de la fecha de presentación de la oferta”.