41001-23-31-000-1995-08431-01 — Consejo de Estado

CONTRALORÍAS TERRITORIALES - Capacidad para comparecer al proceso sin que se requiera demandar también al respectivo departamento o municipio / CONTRALOR TERRITORIAL - Representación Judicial / EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Probada respecto del municipio / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]i bien es cierto han existido distintas posiciones sobre si las contralorías tienen su propia personería jurídica, también lo es que desde el 11 de septiembre de 1995, la Corporación ha sostenido que las contralorías están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente en los procesos contencioso administrativos por sus respectivos contralores.

Además, cabe advertir que la Sala prohíja el último criterio señalado por esta Sección, el cual fue reiterado en la sentencia de este año por la Sección Segunda, según el cual si bien las contralorías no tienen personería jurídica propia, gozan de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos, dado que así lo dispuso expresamente el artículo 149 del CCA (hoy artículo 49 de la Ley 446).

En el presente caso, se observa que el auto por el cual se admitió la demanda solo fue notificado al Alcalde Municipal de Neiva, teniendo en cuenta que en la misma se indicó que el representante de la entidad demandada era el citado Municipio […] Al respecto, la Sala precisa que teniendo en cuenta que para la época de la presentación de la demanda (6 de diciembre de 1995), esta jurisdicción ya se apoyaba en el criterio, según el cual las contralorías sí tenían capacidad para comparecer al proceso bajo la representación del correspondiente Contralor, posición que aún se mantiene, le asistió al a quo al declarar probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio” o “falta de legitimación en la causa por pasiva” e inhibirse para conocer de fondo las pretensiones de la demanda, al considerar que el Municipio de Neiva carecía de legitimación para actuar en representación de la Contraloría Municipal de ese ente territorial, debido a que quien debía comparecer ante esta jurisdicción era el ente de control fiscal, el cual gozaba de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LAS CONTRALORÍAS TERRITORIALES – Recuento jurisprudencial FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 149 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08431-01 Actor: JAIME SÁNCHEZ REYES Y BEATRIZ IBATA DE SÁNCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA CONTRALORÍA MUNICIPAL Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: EL MUNICIPIO DE NEIVA CARECÍA DE LEGITIMACIÓN PARA ACTUAR EN REPRESENTACIÓN DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE ESE ENTE TERRITORIAL, DEBIDO A QUE EL QUE DEBÍA COMPARECER ANTE ESTA JURISDICCIÓN ERA EL ENTE DE CONTROL FISCAL, QUE GOZABA DE CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA OBRAR EN LOS PROCESOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de JAIME SÁNCHEZ REYES Y BEATRIZ IBATA DE SÁNCHEZ contra la sentencia de 30 de agosto de 2007, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que declaró probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio”, no probada la excepción de “inepta demanda” y se inhibió para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES I.1. Los señores JAIME SÁNCHEZ REYES Y BEATRIZ IBATA DE SÁNCHEZ, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Huila, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1ª.

Se declare la nulidad de toda la actuación administrativa que dio lugar a la sanción fiscal de multa de dos salarios mínimos legales mensuales contra el señor JAIME SÁNCHEZ REYES, a través de las resoluciones núms. 098 de 23 de mayo de 1995 y 174 de 10 de agosto de 1995, expedidas por el Contralor Municipal de Neiva. 2ª. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, el Municipio de Neiva - Contraloría Municipal de ese ente territorial deberá pagar todos los perjuicios a los demandantes, con corrección monetaria y/o actualización, así: “[…] 1.- Al señor JAIME SÁNCHEZ REYES como perjuicios materiales los dos salarios mínimos legales correspondientes a la sanción impuesta, los intereses que llegaren a causarse y todo tipo de prestación económica a la que se hubiesen visto obligados a cancelar como consecuencia de la sanción impuesta. 2.- Perjuicios morales al señor JAIME SÁNCHEZ REYES en cuantía de 3000 gramos de oro puro; a su esposa BEATRIZ IBATA DE SÁNCHEZ, 1500 gramos de oro puro y a cada uno de sus hijos FAIBER MAURICIO y ALIETH SÁNCHEZ IBATA, 1000 gramos de oro puro. 3.- Se reconocerán intereses moratorios de acuerdo a la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria […]”. 3ª.

Que si no se pudiese establecer el monto de los perjuicios, la condena deberá hacerse en abstracto o in genere, previa tramitación del incidente respectivo. 4ª. Que se ordene dar cumplimiento al fallo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del CCA. 5ª. Que se condene a la demandada al pago de costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho.

I.2. Los actores fundamentaron su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. La División de Control de Gestión, Resultados Financieros y Juicios Fiscales de la Contraloría Municipal de Neiva, con fundamento en un informe evaluativo de 25 de marzo de 1994, suscrito por el Jefe de la Sección de Investigaciones a la Contraloría Municipal, profirió auto de apertura de investigación disciplinaria núm. 005 de 14 de abril de 1994 contra todos los integrantes de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Neiva, por presuntas irregularidades en la adición hecha al presupuesto para la vigencia fiscal de 1993. 2º.

Dentro de la oportunidad legal los investigados presentaron recurso de reposición contra dicho auto de apertura, el cual fue decidido mediante la Resolución núm. 037 de 17 de agosto de 1994. 3º. A través de la Resolución núm. 055 de 28 de diciembre de 1994, se expidió un fenecimiento sin alcance, se exoneró de responsabilidad fiscal a algunos de los vinculados a la investigación y se señaló que se debía imponer la correspondiente sanción al señor JAIME SÁNCHEZ REYES. 4º.

Contra la citada decisión el mencionado señor presentó los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados mediante las resoluciones núms. 007 de 28 de febrero de 1995 y 066 de 24 de abril del mismo año. 5º. Posteriormente, el Contralor Municipal de Neiva expidió la Resolución núm. 098 de 23 de mayo de 1995, por medio de la cual le impuso al señor JAIME SÁNCHEZ REYES, como sanción, una multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales. 6º.

Contra dicho acto el señor SÁNCHEZ REYES interpuso recurso de reposición, el cual fue denegado a través de la Resolución núm. 174 de 10 de agosto de 1995. 7º. La Contraloría de Neiva desconoció, en forma manifiesta, los siguientes antecedentes: a) El señor JAIME SÁNCHEZ REYES ingresó a laborar como Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, a partir de 12 de mayo de 1993. b) El manejo contable y financiero de las Empresas Públicas de Neiva estaba a cargo del Jefe de la División Financiera y Presupuestal.

Tanto la Jefe de la División Financiera como el Jefe de Control Interno de Empresas Públicas de Neiva, eran profesionales idóneos. c) En el presupuesto para la vigencia de 1993, no se incluyeron recursos suficientes para atender los gastos de funcionamiento por parte del antecesor del demandante. d) El señor JOSE YESID MORERA CORREA, Gerente encargado de las Empresas Públicas Municipales de Neiva, a través del oficio 6193 de 12 de abril de 1993, aceptó a FINDETER un ofrecimiento, contenido en el oficio 13806 de 8 de marzo del mismo año, en el cual se informó de un plazo para el saneamiento de la deuda, de un total de 12 cuotas vencidas, las cuales debían ser pagadas en 6 trimestres, entre agosto de 1993 y noviembre de 1994. d) El Gerente de Empresas Públicas y el Alcalde Municipal de Neiva presentaron una contraoferta, mediante oficio núm. 2271 de 4 de agosto de 1993, para cubrir el pago de lo adeudado, la cual fue aceptada por FINDETER, a través del oficio núm. 17113. e) Cuando fue designado el señor SÁNCHEZ REYES, como Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, los balances de 1992 ya estaban elaborados y avalados por la referida Contraloría Municipal, incluida la adición al presupuesto.

Él, como ordenador del gasto, lo que hizo fue distribuir los recursos de esa adición que ya estaba certificada. f) La Contraloría Municipal de Neiva, en múltiples oportunidades, ha manifestado que no es de su competencia certificar el superávit para adición alguna. g) La marcada intención de perseguir al señor SÁNCHEZ REYES por parte de la Contraloría en mención, se encuentra demostrada con la sanción impuesta por omitir la certificación del superávit a sabiendas de que no era de competencia de ese órgano de control fiscal expedir dicho documento, conforme lo dice el oficio núm. 382 de 3 de agosto de 1995. h) El pasivo con FINDETER no era exigible para la vigencia de 1993.

I.3. En apoyo de sus pretensiones, los actores adujeron la violación de los artículos 2º, 13, 14, 16, 21, 25, 42, 44 y 83 de la Constitución Política; 3º, 36, 59, 64,66 y 69 del CCA; 6º, 8º, 41, 72, 73, 75, 89 y 90 de la Ley 42 de 1993; 1°, 17, 35 y 52 de la Ley 179 de 30 de diciembre de 1994[1]; 10° y 72 del Decreto 360 de 22 de diciembre de 1995[2]; y las resoluciones núms. 3466 de 14 de junio de 1994[3] y 3593 de 29 de junio de 1995.

En síntesis, señalaron los siguientes cargos de violación: Expresaron que el Municipio de Neiva, a través de la Contraloría Municipal, vulneró los derechos fundamentales al actor, como la integridad psicofísica y su integridad como ser humano. Indicaron que en el presente caso la Contraloría Municipal de Neiva obró con manifiesta extralimitación y abuso de poder, por cuanto desconoció el debido proceso, los derechos de defensa y de igualdad y no garantizó el libre desarrollo de la personalidad, honor, entre otros.

Anotaron que el Contralor Municipal de Neiva usurpó funciones, en materia de rendición de cuentas, responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, que le son propias al Contralor General de la República. Alegaron que la Contraloría Municipal de Neiva no desarrolló su actividad administrativa con arreglo a los principios establecidos en el artículo 3º del CCA; violó el derecho de defensa y contradicción, en tanto no se le permitió al actor controvertir las pruebas desde un comienzo, sino a partir del citado auto de apertura núm. 055; vulneró el principio de proporcionalidad y racionalidad; no decidió el asunto de manera coherente, al no resolver todas las cuestiones que se plantearon en los recursos interpuestos; y no revocó los actos acusados, no obstante su manifiesta oposición a la Constitución Política y la ley, además de causar un agravio injustificado al actor.

Precisaron que las actuaciones que se adelantaron contra el demandante no fueron objetivas y desconocieron abiertamente el debido proceso; que se dieron a conocer actos de carácter reservado; no se tuvo en cuenta la presunción de inocencia; se desconocieron normas del proceso de jurisdicción coactiva, debido a que no se allegó el título ejecutivo complejo y se adelantó la actuación por funcionario sin competencia. Manifestaron que en materia presupuestal, las únicas conductas típicas que dan lugar a responsabilidad fiscal son las previstas en el artículo 10º del Decreto 306; y que solo le es aplicable la ley orgánica de presupuesto.

Afirmaron que las resoluciones núms. 3466 y 3593, fueron desconocidas en forma absoluta. Adujeron como causales de nulidad, las siguientes:

1. EXPEDICIÓN EN FORMA IRREGULAR Y DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA. Explicaron que la actuación administrativa demandada fue expedida en forma irregular y con desconocimiento del debido proceso, porque se desconocieron los principios constitucionales y legales de favorabilidad, legalidad, resolución de la duda, culpabilidad, entre otras circunstancias.

2. FALSA MOTIVACIÓN Señalaron que de las pruebas recepcionadas no se deduce responsabilidad alguna; que se desconoció el régimen jurídico aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, la abolición del control previo perceptivo y existió intromisión de las contralorías en las entidades estatales. 3. DESVIACIÓN Y ABUSO DE PODER Argumentaron que la desatención a los principios constitucionales y legales, en que deben estar orientadas las actuaciones administrativas, demuestra que la intención administrativa no iba aparejada al correcto obrar, “sino a mezquinas, personalistas, politiqueras y con una marcada persecución a los funcionarios que formaron parte de la administración del ex alcalde dr. SIXTO FRANCISCO CERQUERA RIVERA”.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Neiva, mediante apoderada, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que la demanda contiene una confusa cita de normas, pero lo cierto es que, en síntesis, se refiere a la violación del derecho de defensa, al debido proceso e irrespeto a la dignidad humana, entre otros.

Señaló que con el material probatorio aportado con la demanda no se vislumbra la violación de las normas citadas, sino que, por el contrario, la Contraloría Municipal de Neiva se ciñó a las atribuciones inherentes a toda entidad territorial, fiscalizadora de la función pública. Manifestó que no se puede hablar de perjuicios morales, porque para que estos se configuren es indispensable que el daño antijurídico sea causado por acción u omisión de la autoridad pública, que no fueron acreditados en la demanda, dado que son indemnizaciones millonarias que no guardan relación alguna con la sanción, que no superó los $500.000.

Propuso la excepción de inepta demanda e inexistencia de causa para accionar contra el Municipio de Neiva, por cuanto la demanda fue dirigida contra el referido Municipio, sin tener en cuenta que la llamada a responder era la Contraloría Municipal de Neiva, no solo por haber sido la que expidió los actos demandados, sino también por estar dotada de personería jurídica y capacidad para ser parte procesal.

Para el efecto, trajo a colación la providencia de 11 de septiembre de 1995[4], proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, según la cual las contralorías de los órdenes departamental, municipal y distrital son portadoras de personalidad jurídica con capacidad para contraer obligaciones y, por ende, para ser parte procesal y representadas judicialmente por sus respectivos contralores.

Indicó que, además, la demanda no cumple cabalmente con el requisito del inciso primero del artículo 138 del CCA, toda vez que omitió individualizar, con toda precisión, los actos cuya nulidad se pretende. Explicó que el actor solicitó la nulidad de toda la actuación que dio lugar a la sanción fiscal, como si todos los pasos fiscales surtidos tuvieran la calidad de verdaderos actos administrativos, cuando apenas son de simple trámite.

Que respecto de los actos acusados no se indicó en la demanda norma o concepto de violación alguno, circunstancia que también inhibe al juzgador para resolver el fondo por ausencia de normas y motivos de violación, que los demandantes deben alegar. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia de 30 de agosto de 2007, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, declaró probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio”, no probada la excepción de “inepta demanda” y se inhibió para resolver de fondo las pretensiones de la demanda.

Señaló que el problema jurídico consiste en establecer “[…] si la certificación de superávit de la Tesorería de las Empresas Públicas Municipales de Neiva le correspondía expedirla al Contralor Municipal para efectos de realizar la adición presupuestal de la vigencia fiscal de 1993 y si la omisión de solicitarla por parte del Gerente de dicha entidad ameritaba la apertura de la investigación disciplinaria y que fue objeto del actor […]”.

En cuanto la excepción de ineptitud de demanda, expresó que del contenido del texto de la primera pretensión, consistente en que “[…] se declare la nulidad del acto administrativo contentivo de toda la actuación, que dio lugar a la sanción fiscal de multa de dos salarios mínimos mensuales contra el señor JAIME SÁNCHEZ REYES, a través de las resoluciones 098 de fecha 23 de mayo de 1995 y 174 de fecha 10 de agosto de 1995, ambas expedidas por el Contralor de Neiva […]”, se establece que la demanda determinó en forma concreta los actos susceptibles de la acción, razón por la cual la excepción carece de fundamento y, por lo tanto, no puede declararse.

Con respecto a la excepción de inexistencia de causa para accionar contra el Municipio de Neiva, indicó que esta se concreta en que la entidad demandada carece de legitimación para actuar en representación de la Contraloría Municipal, porque dicho órgano de control fiscal posee personería jurídica y, por ende, debió ser el ente demandado en este proceso.

Sobre la capacidad jurídica de las contralorías, se refirió a la jurisprudencia con el fin de resolver si las contralorías regionales y locales tenían personería jurídica para responder dentro de los procesos contencioso administrativos, como parte demandada. Trajo a colación los siguientes pronunciamientos: - La sentencia proferida el 5 de agosto de 2004[5] por la Sección Primera, en la cual se señaló que las contralorías departamentales no tienen personería jurídica, pero sí tienen capacidad para celebrar contratos conforme a las disposiciones de la Ley 80 de 28 de octubre de 1993[6]. - La sentencia proferida el 9 de diciembre de 1994[7] por la Sección Primera, en la cual se advirtió que la capacidad contractual, que otorga la Ley 80, no supone que las contralorías tengan personería jurídica ni que la representación legal esté radicada en cabeza del titular del ente a quien se le atribuye. - El auto proferido el 11 de diciembre de 1995[8] por la Sección Primera, en el cual se precisó que como las contralorías departamentales, municipales y distritales participan de los mismos atributos esenciales de la Contraloría General de la República, todas son portadoras de personalidad jurídica y esto las hace ser sujetos de derechos con capacidad de contraer obligaciones y, en consecuencia, están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente por sus respectivos contralores.

Estimó que como en el caso bajo examen la demanda fue presentada el 6 de diciembre de 1995, habrá de tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado en el auto de 11 de septiembre de 1995, el cual señaló que las contralorías sí tienen personería jurídica, máxime si se tiene en cuenta que la acción fue dirigida contra el Municipio de Neiva - Contraloría Municipal.

Consideró que de acuerdo con lo anterior, la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio” tiene vocación de prosperar, porque si bien los actores demandaron al Municipio de Neiva y a la Contraloría Municipal del citado ente territorial, en la demanda se indicó como representante para efectos de responder como entidad demandada al Alcalde Municipal, servidor público al que se le notificó el auto admisorio y a través de apoderado la contestó. Explicó que lo correcto hubiese sido demandar al Municipio de Neiva- Contraloría Municipal, representada por el Contralor, quien es el funcionario que expidió los actos administrativos acusados y conoció de todo el proceso, circunstancia que le pudo haber permitido hacer una defensa adecuada a la entidad que representa.

Precisó que dicho criterio además de ser viable jurídicamente está acorde con el desarrollo jurisprudencial posterior, el cual se encuentra plasmado en providencias, entre ellas, la sentencia proferida el 27 de febrero de 2003[9], por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que con ocasión de la demanda presentada contra el Departamento de Nariño, Contraloría Departamental, decidió sobre un retiro de renuncia de un empleado de la citada entidad de control fiscal.

Anotó que dicha sentencia señaló que aunque se demande la entidad territorial - Contraloría local, en la controversia contencioso administrativa, la representación legal la tiene atribuida el Contralor territorial. Concluyó que al no indicar correctamente al representante legal de la entidad demandada, en este caso, el Municipio de Neiva - Contraloría Municipal, la decisión que debe adoptar ha de ser inhibitoria.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los actores fincaron su inconformidad, en esencia, así: Señalaron que para la época en que fue presentada la demanda se encontraba en vigencia y aplicación lo establecido en el artículo 150 del CCA, respecto del cual se establecía que la notificación del auto admisorio de la demanda de las entidades públicas, que eran parte en todos los procesos contencioso administrativos, debía efectuarse personalmente a sus representantes legales, o, en su defecto, a quienes tuvieren por conducto de delegación tal facultad.

Expresaron que en atención a que la Contraloría Municipal no cuenta con representante legal, teniendo en cuenta que la misma forma parte del Municipio y que la representación legal de esta la ejerce el Alcalde, quien además fue también parte demandada y vinculada en debida forma al proceso, no resultaba procedente ni consecuente declarar probada la excepción, ni inhibirse de fondo para resolver el asunto puesto en su conocimiento.

Explicaron que por ello resultan desafortunados los argumentos esbozados por el Tribunal de primera instancia, a fin de despachar la demanda sin efectuar un pronunciamiento de fondo, dado que indiscutiblemente desconoció la realidad procesal, tanto fáctica como jurídica existente en el proceso, ya que de hecho y en forma reglamentaria y debida se efectuó la notificación del demandado, por intermedio del funcionario investido de la facultad real y material de ser notificado para tal fin.

Alegaron que al haberse inhibido el a quo de fallar de fondo el asunto, tomando como base un argumento inaplicable y desconocedor de la normativa aplicable al caso, se desatendió que en un Estado Social de Derecho no hay facultades ni poderes ilimitados y que el Municipio de Neiva, a través de la Contraloría Municipal, violó las normas citadas en la demanda y causó un agravio injustificado a los actores, al no revocar los actos acusados, no obstante su manifiesta oposición a la Constitución Política y a la ley.

Manifestaron que se desconocieron los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por “falsearse” la motivación presunta del acto sancionatorio acusado y perseguirse una finalidad contraria al concepto de Estado Social de Derecho y al orden jurídico. Que, además de ello, no se cumplió por parte de la Contraloría, en la actuación demandada, con el deber de resolver en forma congruente y satisfactoria todas las cuestiones que se plantearon en los recursos interpuestos por el señor SÁNCHEZ REYES.

Advirtieron que por no decidirse de fondo el asunto, se obvió que para cuando el actor fue designado como Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, los balances de 1992 ya estaban elaborados, avalados o aprobados por la Contraloría Municipal de Neiva, incluida la adición por la que se sancionó irregular e ilícitamente. Indicaron que es por eso que el actor, dentro de su facultad administrativa de ordenador del gasto y ejecutivo, lo que hizo fue distribuir los recursos de esta adición que ya estaba certificada.

Afirmaron que la Contraloría desconoció algunos antecedentes, esto es, que el manejo contable y financiero de las Empresas Públicas de Neiva estaba a cargo tanto del Jefe de la División Financiera como del Jefe de Control Interno de las Empresas Públicas de Neiva, los cuales eran profesionales idóneos para el cargo que desempeñaban y contadores públicos, además de que el Jefe de la División Financiera, en el ejercicio de sus funciones, debía elaborar los balances y los estados de pérdidas y ganancias de esa entidad.

IV.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa procesal, el Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante sentencia de 30 de agosto de 2007, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, declaró probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio” y se inhibió para conocer de fondo las pretensiones de la demanda, al considerar que en la demanda se indicó como representante legal, para efectos de responder, como entidad demandada, al Municipio de Neiva, cuando lo correcto hubiese sido demandar al Municipio de Neiva- Contraloría de ese Municipio, representada por el Contralor Municipal de Neiva, dado que la Contraloría Municipal de Neiva sí tenía personería jurídica para responder dentro de este proceso, como parte demandada.

Para ello y en atención a que la demanda fue presentada el 6 de diciembre de ese año, tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial, que reconoce que las contralorías sí tienen personería jurídica, expuesto en la providencia de 11 de septiembre de 1995[10], proferida por la Sección Primera. Criterio que, a su juicio, está acorde con el desarrollo jurisprudencial posterior, señalado en la sentencia de 27 de febrero de 2003[11], proferida por la Sección Segunda, la cual señala que la representación de las contralorías la tiene atribuida el Contralor territorial.

Al respecto, los actores discreparon de tal conclusión y afirmaron, contrario a ello, que la Contraloría Municipal no cuenta con representante legal, dado que la misma forma parte del Municipio y que la representación legal de esta la ejerce el Alcalde Municipal, quien además fue también parte demandada y vinculado en debida forma al proceso; y que, por tanto, no resultaba procedente ni consecuente declarar probada la excepción, ni inhibirse de fondo para resolver el asunto puesto en su conocimiento.

En cuanto a la capacidad de las contralorías para comparecer en los procesos de la jurisdicción contencioso administrativa, es oportuno traer a colación las precisiones que sobre el tema se han dado por parte de esta Corporación, en especial, de la Sección Primera. En el año de 1991, con la sentencia de 5 de agosto[12], se inició el cambio de orientación de la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, en cuanto a este asunto, y se sostuvo que las contralorías carecían de personería jurídica, dado que la ley no se la había atribuido, por lo cual su titular no tenía la calidad de representante legal.

Al efecto, adujo: "[ ] No cabe duda sí que en lo que respecta a la representación legal que el artículo 2o. le atribuyó al Contralor Municipal, así como lo atinente a la supresión de la totalidad de la planta de personal a que se contrae en el inciso 1o. del artículo 6o. asistió razón al a quo para declarar su nulidad, pues las Contralorías no tienen personería jurídica como para que pueda técnicamente hablarse de que su titular es el representante legal, independientemente de que tengan capacidad contractual y autonomía administrativa y presupuestal [ ]”.

Dicha posición fue reiterada mediante sentencia 9 de diciembre de 1994[13] por la Sección Primera, en la cual se precisó que las contralorías no tienen personería jurídica, dado que la ley no se la ha atribuido, por lo cual su titular no tiene la calidad de representante legal, ya que esta calidad sólo se predica de las entidades que tienen aquella naturaleza, en los siguientes términos: “[…] En lo que toca con la presente controversia, estima la Sala que le asistió razón al a - quo cuando declaró la nulidad del inciso 2o. del artículo 1o. de la Ordenanza No. 014 de 5 de diciembre de 1991, expedida por la Asamblea Departamental de Santander, que dispuso que el Contralor actuará como "Representante Legal de la Contraloría en todos los actos y contratos.

En efecto, las Contralorías no tienen personería jurídica dado que la ley no se la ha atribuído, por lo cual su titular no tiene la calidad de representante legal, ya que esta calidad sólo se predica de las entidades que tienen aquella naturaleza.” El hecho de que la Constitución Política denomine a los entes fiscalizadores como “entidades" per se no los convierte en organismos dotados de personalidad jurídica.

Cabe observar a este respecto que el artículo 2o. de la Ley 80 de 1993 "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública" en su literal a) expresamente señala las entidades estatales dotadas de personería jurídica, dentro de las cuales no se hallan las Contralorías a diferencia de la enumeración taxativa que hacen en el literal b) ibídem donde relaciona entre otras, a las Contralorías como organismos o dependencias del Estado con capacidad para celebrar contratos.

Y es que esta capacidad contractual no supone que las Contralorías tengan personería jurídica ni que la representación legal esté radicada en cabeza del titular del ente a quien se le atribuye. Así lo precisó la Sala en sentencia de 5 de agosto de 1991 (Expediente No. 2650, Actores: Armodio Ramos Castillo y otros, Consejero Ponente doctor Miguel González Rodríguez), cuando en un caso similar al que hoy se controvierte, expresó: "[ ] No cabe duda sí que en lo que respecta a la representación legal que el artículo 2o. le atribuyó al Contralor Municipal, así como lo atinente a la supresión de la totalidad de la planta de personal a que se contrae en el inciso 1o. del artículo 6o. asistió razón al a quo para declarar su nulidad, pues las Contralorías no tienen personería jurídica como para que pueda técnicamente hablarse de que su titular es el representante legal, independientemente de que tengan capacidad contractual y autonomía administrativa y presupuestal [ ]”.

Estos razonamientos conducen indefectiblemente a estimar que la representación legal de las contralorías corresponde, en este caso, al de la persona jurídica: Departamento, que es el Gobernador, por mandato expreso del inciso 1o. del artículo 303 de la Constitución Política […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). La anterior posición fue modificada a través de providencia de 11 de septiembre de 1995[14], por la mencionada Sección, en la cual se advirtió que todas las contralorías son portadoras de personalidad jurídica y esto les hace ser sujetos de derechos con capacidad de contraer obligaciones y que, en consecuencia, están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente por sus respectivos contralores.

Así, discurrió la Sala en dicha oportunidad: “[…] En el Título II de la Ley 42 de 1993, denominado “De los organismos de control fiscal y sus procedimientos jurídicos” el artículo 57 dispone que “en los procesos contencioso administrativos la Contraloría General de la República estará representada por el Contralor General o por el abogado que él delegue” y el artículo 65 prevé las Contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en esta ley y dentro de dichos procedimientos está contemplada la facultad consagrada en el mencionado artículo 57, razón por la cual el Contralor Distrital puede asumir la representación de la Contraloría en los procesos contencioso administrativos.

La Ley 106 de 1993, artículo 31, numeral 7, estableció que es función del Contralor General “llevar la representación legal de todos los asuntos que en el ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad”. De lo anteriormente expuesto, es claro que de los atributos de autonomía administrativa, presupuestal y contractual de que se ha dotado al ente contralor a nivel nacional, surge la posibilidad de que éste sea sujeto de derechos y obligaciones, identificándose en consecuencia los atributos esenciales inherentes a la persona jurídica.

Concluye entonces la Sala, que al tenor de las normas analizadas, la Contraloría General de la República sí está dotada de personería jurídica, y en consecuencia puede ser parte en los procesos y la representación será la del señor Contralor General de la República. Ahora bien, como quiera que el inciso 3o. del artículo 272 de la Carta Política ordenó a las Asambleas y Concejos organizar las contralorías como entidades técnicas con autonomía administrativa y presupuestal y como quiera que en materia contractual la competencia predicada para el Contralor General de la República, lo es también para los contralores departamentales, municipales y distritales literal b, numeral 3o. artículo 11 de la Ley 80 de 1993, según autorización del inciso 5o. del artículo 272 de la Constitución Nacional, fuerza concluir que por mandato constitucional y legal, las contralorías departamentales, municipales y distritales, participan de los mismos atributos esenciales de la Contraloría General de la República, por lo tanto, la Sala considera que todas las contralorías son portadoras de personalidad jurídica y esto les hace ser, huelga repetir, sujetos de derechos con capacidad de contraer obligaciones; en consecuencia, están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente por sus respectivos contralores […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En la sentencia de 27 de febrero de 2003[15], proferida por la Sección Segunda, se señaló que en la controversia contencioso administrativa la representación legal de las contralorías la tiene atribuida el Contralor territorial, de la siguiente manera: “[…] Al Contralor General de la República le fueron atribuidas unas funciones específicas por la misma Constitución, la cual también agregó que tendría las demás que le señalara la ley (Art. 268-13) y precisamente la Ley le confirió la representación legal en los procesos contencioso administrativos o en todos los asuntos que en ejercicio de sus funciones se presenten a favor o en contra de la entidad (Arts. 57 de la Ley 42-93 y 31-7 de la Ley 106-93).

Se anota que tal mandato legal debiera haber estado inserto en el CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO que es el ámbito propio de tales manifestaciones de tipo procesal, tal como aparece en el art. 150 del C.C.A. respecto de otras entidades públicas. -) Los Contralores Territoriales (Departamentales, distritales y municipales) por mandato constitucional ”... tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268. ” (Art. 272-3 de la C.P.).

Y ya se vio –respecto del Contralor de la República- que una de ellas es la de llevar la representación legal de la entidad en los procesos contencioso administrativos, por lo que en principio tendrían igual facultad. Ahora bien, la normatividad ha determinado que en los Departamentos el Gobernador es quien lleva la representación legal de la Entidad Territorial, que comprende los casos en que se demanda por actuaciones de las Instituciones departamentales que no gozan de personalidad jurídica.

No obstante, se observa que la misma Constitución confiere –en su ámbito- a los Contralores Territoriales las funciones que tiene el Contralor General de la República en la norma en cita, la cual por la vía general remite a la ley, que le asigna la representación legal en las controversias ante el Contencioso Administrativo. En esas condiciones y debido a este claro mandato, se debe entender que aunque se demande a la ENTIDAD TERRITORIAL– CONTRALORÍA LOCAL, en la controversia contencioso administrativa la representación legal la tiene atribuida EL CONTRALOR TERRITORIAL, con lo cual se le da realmente una mayor participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, más cuando posteriormente y en caso de condena será al final la entidad fiscal la que con sus recursos atienda los requerimientos del caso.

La anterior solución no es extraña en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto y por ejemplo, cuando se demanda la nulidad de actos proferidos por la Procuraduría General de la Nación se demanda a LA NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, donde la persona jurídica es LA NACIÓN, representada legalmente por el Procurador mencionado (art. 150 del C.C.A.).

Y en caso de prosperidad de las pretensiones, aunque se condene a la Persona Jurídica el cumplimiento de la decisión judicial se realiza por la Entidad pertinente. En el sub-lite aparece como parte demandada el Departamento de Nariño- Contraloría General del Departamento de Nariño (fl.83 Exp.) En este caso, fue demandado el ENTE TERRITORIAL (Departamento de Nariño) con mención de la CONTRALORÍA LOCAL (donde se expidió el acto acusado).

En el admisorio de la demanda se ordenó la notificación de las primeras autoridades del Ente Territorial y de la Contraloría Local, lo cual se cumplió. Además, ambas contestación la demanda. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se concluye que está bien determinada la PARTE PASIVA de esta controversia, razón por la cual no se da la situación para la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento de Nariño, que declaró probada el a quo en el fallo apelado, lo cual impone su revocatoria.

Además, como se ha dicho, se da una situación excepcional y relevante que consiste en que a pesar de que se condene al Ente Territorial - Contraloría, el cumplimiento de la misma debe realizarlo la entidad donde laboraba la parte actora, pues allí es donde se debe cumplir la reincorporación y las retribuciones económicas pertinentes […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Posteriormente, en la sentencia de 2 de julio de 2015[16], la Sección Primera indicó que las funciones conferidas al Contralor General de la República en la Constitución Política y en la Ley son las mismas que corresponden a los contralores de los entes territoriales, por lo que no cabe duda en que estos pueden válidamente comparecer al proceso, sin que se requiera demandar también al respectivo departamento o municipio.

“[…] De otro lado, el planteamiento relativo a que la demanda fue dirigida con desatino al no vincular a la entidad con personería jurídica en el proceso, como parte demandada, en razón de la falta de tal atributo en cabeza de las contralorías departamentales, no es de recibo para la Sala. Ello, en atención a que el contralor del departamento puede válidamente comparecer, en defensa de los intereses de la Entidad que representa.

En este punto, conviene recordar que en el nivel territorial los contralores departamentales ostentan las mismas funciones del Contralor General de la República, según señala el artículo 267 de la C.P., así: “ARTICULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.

(…) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal…” Por su parte, el artículo 268, prevé dentro de las funciones atribuidas al Contralor General de la República, en su numeral 13º, “las demás que señale la ley”; y, a su turno, el artículo 149 del C.C.A. indica en su inciso 2º que en los procesos contencioso administrativos “la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

(Subrayado y negrilla fuera de texto). En este orden, obsérvese que al haber atribuido el C.C.A., la facultad al contralor para representar a la Nación en los procesos adelantados ante esta Jurisdicción, resulta evidente que tal representación se predique de los contralores departamentales en el orden territorial, habida cuenta del mandato constitucional previsto en el artículo 267 antes transcrito.

Así, y, al remitir el artículo 268 de la C.P. a la ley para efectos de la determinación de las competencias asignadas al Contralor General de la República, es claro, se recalca, que la función dispuesta en el C.C.A., en materia de representación judicial para dicho funcionario, sea aplicable, a su vez, frente a los contralores de las entidades territoriales.

En otras palabras, las funciones conferidas al Contralor General de la República en la Constitución y en la Ley son las mismas que corresponden a los contralores de los entes territoriales, por lo que no cabe duda en que estos pueden válidamente comparecer al proceso, sin que se requiera demandar también al respectivo departamento o municipio. […] Ahora bien, si se asumiera en gracia de discusión que el Contralor Departamental no cuenta con la mencionada capacidad procesal, y que por ello, resulta necesario demandar igualmente a la entidad territorial; se observa que en la demanda se incluyó como parte demandada al Gobernador de Boyacá[17], el cual, ostenta la representación legal del Departamento en los términos del artículo 303 de la C.P[18]., lo que permite colegir que desde esta perspectiva, tampoco se presentó una irregularidad tendiente a viciar el proceso […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

En la sentencia de 22 de octubre de 2015[19], la Sección Primera rectificó la anterior posición jurisprudencial para adoptar, en su lugar, el criterio de que las contralorías territoriales, si bien no tienen personería jurídica propia, gozan de capacidad para ser parte y capacidad para obrar en los procesos contencioso administrativos ya que así lo dispuso expresamente el artículo 149 del CCA modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998[20].

Así, lo expresó la Sala: “[…] Finalmente corresponde a la Sala resolver el punto relativo a la falta de legitimación en la causa por pasiva, excepción que ha sido planteada por el municipio de Armenia bajo el supuesto de que la Contraloría Municipal debe comparecer al proceso bajo la representación del Contralor General de la República. 7.1.30.- Para resolver la cuestión se impone aclarar que la capacidad para ser parte procesal se predica de los sujetos de derechos, es decir, de aquellas personas que, gracias a la personalidad jurídica que ostentan, son pasibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, o de quienes por expresa disposición legal cuenten con dicha capacidad.

Distinta es la capacidad para obrar, que se refiere a la habilitación para actuar en el proceso. En tal sentido, es posible que una entidad goce de capacidad para ser parte más no de capacidad para obrar, o que, a contrario sensu, goce de capacidad para obrar más no para ser parte, circunstancia esta que suele ser recurrente en el derecho administrativo en tratándose de entidades que no gozan de personería jurídica.

En tales eventos la llamada a ser parte en el proceso es la Nación dado que en esta recae el centro de imputación de derechos y obligaciones, de allí que el artículo 149 del CCA modificado por el artículo 49 de la Ley 446 del 98 haya dispuesto que “En los procesos Contencioso Administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.”. 7.1.31.- La posición asumida por el Tribunal al negar la excepción propuesta por el Municipio de Armenia es fiel a la postura tradicional que distingue entre la capacidad para ser parte y la capacidad para obrar, a más de respetar la jurisprudencia que de tiempo atrás viene sosteniendo esta Corporación que impone la regla jurídica según la cual las Contralorías de orden territorial, si bien gozan de autonomía administrativa y financiera, no tienen personería jurídica y en consecuencia deben comparecer a los procesos judiciales con la entidad territorial de la que hacen parte. 7.1.32.- En efecto, a partir del auto 07 de marzo de 2002 proferido dentro del radicado número 25000-23-25-000-1999-0807-01 (1494-01) con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, se ha sostenido la tesis según la cual si bien es cierto las contraloría territoriales gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, esto NO es patente para afirmar que dichas entidades cuentan con personalidad jurídica, toda vez que quien cuenta con tal calidad (ser persona jurídica) es el ente territorial al cual pertenecen.[21] 7.1.33.- No obstante lo anterior, la Sala encuentra que tal postura jurisprudencial es contraria a lo regulado en el aludido artículo 149 del CCA modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998 que regula la representación y comparecencia de las entidades públicas a los procesos contenciosos administrativos, dado que dicha disposición legal es clara en señalar que “las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.” 7.1.34.- Como puede advertirse, el legislador fue claro en disponer que toda entidad que cumpla una función pública tiene capacidad tanto para ser parte como para obrar en los procesos que se ventilen ante esta Jurisdicción. En tal sentido la existencia de personería jurídica para comparecer directamente al proceso deviene en un condicionamiento adicional no contemplado por la ley, ya que esta se limitó a exigir que la entidad cumpliera una función específica catalogada como pública sin imponer otro tipo de requerimiento.

En otras palabras, fue el legislador quien, en ejercicio de sus facultades constitucionales, otorgó capacidad de parte y de obrar a cualquier entidad pública. La lógica impuesta por el artículo 149 del CCA es plenamente consecuente con la realidad de la administración pública en la cual la personería jurídica no se erige como un atributo esencial para contraer obligaciones y comprometer la responsabilidad por parte de quienes tienen a su cargo el ejercicio de la función administrativa, de ahí que en nuestro derecho administrativo se acepte la existencia de entidades públicas con y sin personería jurídica. 7.1.35.- Bajo esta perspectiva la Sala no duda que la posición jurisprudencial debe ser cambiada y asumir desde ya que las contralorías territoriales, si bien no tienen personería jurídica propia, gozan de capacidad para ser parte y capacidad para obrar en los procesos contencioso administrativos ya que así lo dispuso expresamente el artículo 149 del CCA modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998.

En tal sentido, la Sala revocará la decisión del a quo que negó la excepción propuesta por el municipio de Armenia y en su lugar la declarará probada […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto). A través de sentencia de 1º de septiembre de 2016[22], en un caso similar al examinado en este proceso, la Sección Primera declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial demandada y mantuvo la misma postura, según la cual las contralorías territoriales pueden comparecer directamente ante esta jurisdicción, para lo cual razonó de la siguiente manera: “[…] En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Observa la Sala que el apoderado del Municipio de Cali, tanto en la contestación de la demanda como en el escrito contentivo del recurso de apelación, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que no fue la entidad territorial la que expidió los actos administrativos objeto de nulidad y, porque las contralorías municipales participan de los mismos atributos de la Contraloría General de la República y por tanto, pueden comparecer directamente ante las instancias judiciales.

En vista de que la primera instancia no se pronunció sobre el particular, corresponde al ad quem hacerlo, llegando a la conclusión de que efectivamente le asiste la razón al apoderado del municipio de Cali, en el sentido de que se debe declarar probada la excepción propuesta, por cuanto corresponde a la Contraloría territorial comparecer ante esta jurisdicción estando relevada de hacerlo la administración municipal.

Sobre este mismo particular, ya esta Corporación se ha pronunciado resultando ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial, proferido por la Sección Segunda sub sección B de esta Corporación, en el que se dijo lo siguiente: “Los Contralores Territoriales (Departamentales, Distritales y Municipales) por mandato constitucional " tienen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268" (Art. 272-3 de la C.P.).

Y, ya se vio – respecto del Contralor de la República - que una de ellas es la de llevar la representación legal de la Entidad en los procesos contencioso administrativos, por lo que en principio tendrían igual facultad. -) Ahora bien, la normatividad ha determinado que el Gobernador, el Alcalde Mayor y los Alcaldes en los Departamentos, Distritos y Municipios, respectivamente, son quienes llevan la representación legal de la Entidad Territorial, que comprende las Instituciones Departamentales y Distritales que no gozan de personalidad jurídica.

Pero, se observa que la misma Constitución –en su ámbito- confiere a los Contralores Territoriales las funciones que tiene el Contralor General de la República en la norma en cita, la cual por la vía general remite a la ley, que le asigna la representación legal en las controversias ante el Contencioso Administrativo. Se agrega –ahora- que a priori no es posible considerar que todas las funciones atribuídas al Contralor General de la República correspondan inexorablemente a los Contralores Territoriales, pues existen diferencias en algunos aspectos que se deben tener en cuenta; por eso respecto de cada competencia –que por esta vía se alegue- se debe hacer el análisis correspondiente.

En esas condiciones y debido a este claro mandato, se debe entender que aunque se demande a la ENTIDAD TERRITORIAL– CONTRALORÍA LOCAL, en la controversia contencioso administrativa la REPRESENTACIÓN LEGAL LA TIENE ATRIBUIDA EL CONTRALOR TERRITORIAL, con lo cual se le da realmente una mayor participación en el proceso para que defienda sus actuaciones, más cuando posteriormente y EN CASO DE CONDENA SERÁ AL FINAL LA ENTIDAD FISCAL LA QUE CON SUS RECURSOS ATIENDA LOS REQUERIMIENTOS DEL CASO.

Ello no obsta para que también se ordene la notificación del representante legal de la entidad territorial, aunque la actuación fundamental es la ya citada anteriormente”. (sentencia de enero 19 de 2006 radicado 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03) M. P. Tarsicio Cáceres Toro) (subrayas fuera de texto) Con fundamento en el anterior aparte jurisprudencial y en vista de que el a quo no se pronunció en el fallo impugnado acerca de la excepción propuesta, tanto así que el apoderado del Municipio de Cali la reiteró en el recurso de apelación, la Sala declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad territorial demandada, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia, razón suficiente para abstenerse de pronunciar sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ente territorial, contra la decisión de la primera instancia […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Y mediante reciente sentencia de 21 de marzo de 2019[23], la Sección Segunda acogió el criterio de la Sección Primera, en el sentido de que las contralorías gozan de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos, en los siguientes términos: “[…] En particular, la Sala realza el último de los pronunciamientos citados, cuando asevera de manera indubitable que la posición jurisprudencial debe ser cambiada para asumir desde ya que las contralorías territoriales, si bien no tienen personería jurídica propia, gozan de capacidad para ser parte y capacidad para obrar en los procesos contencioso administrativos, ya que así lo dispuso expresamente el artículo 149 del CCA modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, codificación bajo cuyo amparo se inició y se tramita este proceso. […] Cabe reconocer que de la posibilidad de realizar imputaciones jurídicas a la contraloría departamental en razón de su existencia legal, sus atributos y funciones, se sigue su capacidad procesal por el hecho de ejercer facultades y realizar y proferir actos imputables como entidad pública cuyas particularidades la hacen apta para ser parte en un juicio.

En consecuencia, la contraloría territorial puede ser tenida como parte en juicio dada su capacidad para ser titular directa de relaciones jurídicas creadas a partir del ejercicio ordinario de sus poderes. En razón de su condición de organismo público de control con funciones atribuidas por la Constitución y la ley, también es sujeto con legitimación en la causa pasiva de acciones procesales en la medida en que es titular de la relación jurídica material concerniente a lo que se demanda de ella en este proceso, respecto de lo cual tiene la capacidad de responder frente a la pretensión del actor.

En estas circunstancias, no cabe duda para la Sala respecto a que la contraloría departamental cuenta con la legitimación por pasiva para afrontar, como parte, la acción procesal mediante la cual se pretende la nulidad del acto administrativo que profirió, que fue demandado y que es el objeto del actual proceso, sobre lo cual deberá pronunciarse el juez de lo contencioso administrativo […]”.

De la reseña jurisprudencial antes señalada, se colige que si bien es cierto han existido distintas posiciones sobre si las contralorías tienen su propia personería jurídica, también lo es que desde el 11 de septiembre de 1995, la Corporación ha sostenido que las contralorías están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente en los procesos contencioso administrativos por sus respectivos contralores.

En el presente caso, se observa que el auto por el cual se admitió la demanda solo fue notificado al Alcalde Municipal de Neiva[24], teniendo en cuenta que en la misma se indicó que el representante de la entidad demandada era el citado Municipio, así: “[…] formulo demanda ordinaria contra EL MUNICIPIO DE NEIVA- CONTRALORÍA MUNICIPAL-, representado por el señor Alcalde Doctor GUILLERMO PLAZAS ALCID, o quien haga sus veces, en ejercicio de la Acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al respecto, la Sala precisa que teniendo en cuenta que para la época de la presentación de la demanda (6 de diciembre de 1995), esta jurisdicción ya se apoyaba en el criterio, según el cual las contralorías sí tenían capacidad para comparecer al proceso bajo la representación del correspondiente Contralor, posición que aún se mantiene, le asistió al a quo al declarar probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio” o “falta de legitimación en la causa por pasiva” e inhibirse para conocer de fondo las pretensiones de la demanda, al considerar que el Municipio de Neiva carecía de legitimación para actuar en representación de la Contraloría Municipal de ese ente territorial, debido a que quien debía comparecer ante esta jurisdicción era el ente de control fiscal, el cual gozaba de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos.

Con fundamento en lo expuesto, debe confirmarse la sentencia apelada, pero por las razones anotadas precedentemente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 12 de diciembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Aclaración de Voto CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 41001-23-31-000-1995-08431-01 Actor: JAIME SÁNCHEZ REYES Y BEATRIZ IBATA DE SÁNCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA – CONTRALORÍA MUNICIPAL DE NEIVA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Aclaración de voto a la sentencia de 12 de diciembre de 2019 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Con el debido y acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la mayoría de la Sección Primera del Consejo de Estado, en el asunto de la referencia, manifiesto que, aunque comparto la decisión adoptada en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, aclaro mi voto en los siguientes aspectos.

Para efectos metodológicos, la presente aclaración de voto desarrollará: i) consideraciones de la sentencia de 12 de diciembre de 2019; y ii) consideraciones que fundamentan la aclaración de voto. I. Consideraciones de la sentencia de 12 de diciembre de 2019 1. La Sección Primera, en la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, dispuso “[…] CONFIRMAR la sentencia apelada […]” con fundamento en que le asistió razón al Tribunal “[…] al declarar probada la excepción de “inexistencia de causa para accionar contra el Municipio” o “falta de legitimación en la causa por pasiva” e inhibirse para conocer de fondo las pretensiones de la demanda, al considerar que el Municipio de Neiva carecía de legitimación para actuar en representación de la Contraloría Municipal de ese ente territorial, debido a que quien debía comparecer ante esta jurisdicción era el ente de control fiscal, el cual gozaba de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos […]” (Destacado fuera de texto). 2.

La decisión anterior se adoptó con fundamento en que, por un lado, “[…] si bien es cierto han existido distintas posiciones sobre si las contralorías tienen su propia personería jurídica, también lo es que desde el 11 de septiembre de 1995, la Corporación ha sostenido que las contralorías están capacitadas para ser partes procesales y ser representadas judicialmente en los procesos contencioso administrativos por sus respectivos contralores […]”.

Y, por el otro, que “[…] la Sala prohíja el último criterio señalado por esta Sección, el cual fue reiterado en la sentencia de este año [2019] por la Sección Segunda, según el cual si bien las contralorías no tienen personería jurídica propia, gozan de capacidad para ser parte y para obrar en los procesos contencioso administrativos […]”.

II. Consideraciones que fundamentan la aclaración de voto 3. Visto el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, sobre representación de las personas de derecho público: “[…] [l]as entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos Contencioso Administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.

Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este Código si las circunstancias lo ameritan […]”. Asimismo, la norma establece que en los procesos contenciosos administrativos la entidad pública estará representada “[…] por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho […]” (Destacado fuera de texto). 4.

El suscrito Magistrado considera, en primer orden, que se deben diferenciar las figuras procesales de capacidad para ser parte y la de representación. Por un lado, la capacidad para ser parte se refiere a la persona que debe ser vinculada al proceso, la cual debe tener unas características específicas, -entre ellas, tratándose de entidades públicas, la personería jurídica-. 5.

Por la otra, la representación se refiere a aquella persona que debe acudir a representar a la entidad pública que goza de personalidad jurídica. 6. Se trata de instituciones procesales contenidas en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo en cuanto establece que, en los procesos contenciosos administrativos, la entidad pública estará representada “[…] por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho […]” (Destacado fuera de texto). 7.

Es decir, aun cuando la contraloría territorial no tenga personería jurídica y partiendo del reconocimiento constitucional y legal de autonomía por la especial función que cumplen los órganos de control: la representación de la persona jurídica, al amparo de las normas del Código Contencioso Administrativo, estará en cabeza no del alcalde o gobernador sino del respectivo contralor municipal o departamental. 8.

Por último, es importante resaltar que, conforme con la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, en especial el artículo 159: en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se establece que “[…] [e]n los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor […]” (Destacado fuera de texto).

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ----------------------- [1]“Por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, Orgánica de Presupuesto”. [2] “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989 y la Ley 179 de 1994, que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, expedido por el Presidente de la República. [3] “Por la cual se dictan normas sobre la Rendición y Revisión de cuentas, el Proceso de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva”, expedida por la Contraloría General de la República. [4] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de septiembre de 1995, C.P. Nubia González Cerón, núm. único de radicación 3405. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de agosto de 1994, C.P. Yesid Rojas Serrano, núm. único de radicación 2859. [6] “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 1994, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, núm. único de radicación 2685. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de septiembre de 1995, C.P. Nubia González Cerón, núm. único de radicación 3405. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2003, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [10] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de septiembre de 1995, C.P. Nubia González Cerón, núm. único de radicación 3405. [11] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2003, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, núm. único de radicación 5200123310001997891601(1729-01). [12] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de agosto de 1991, C.P. Miguel González Rodríguez, núm. único de radicación 2650. [13] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 1994, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, núm. único de radicación 2685. [14]Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de septiembre de 1995, C.P. Nubia González Cerón, núm. único de radicación 3405. [15] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2003, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, núm. único de radicación 5200123310001997891601(1729-01). [16] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de julio de 2015, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, núm. único de radicación 15001233100020020039201. [17] Folio 7 del cuaderno principal del expediente. [18] “Artículo 303.

Modificado por el Acto Legislativo 02 de 2002, artículo 1º. En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento…” (Subrayado fuera de texto). [19] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de octubre de 2015, C.P. Guillermo Vargas Ayala, núm. único de radicación 63001233100020080015601. [20] Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. [21] En este sentido pueden verse las siguientes providencias: Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Consulta de 11 de diciembre de 1992. Exp.: 485. C.P.: HUMBERTO MORA OSEJO. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 05 de agosto de 1994. Exp.: 2859. C.P.: YESID ROJAS SERRANO. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 09 de diciembre de 1994. Exp.: 2685. C.P.: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 20 de marzo de 2003. Exp.: 20001-23-21-000-1999-0794-01(3714-01). C.P.: TARSICIO CÁCERES TORO. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 22 de septiembre de 2005. Exp.: 25000-23-25-000-2001-09397- 01(0843-05). C.P.: ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Consejo de Estado. Sección Segunda.

Sentencia de 22 de septiembre de 2005. Exp.: 25000-23-25-000-2001- 09198-01(3628-04). C.P.: TARSICIO CÁCERES TORO. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 19 de enero de 2006. Exp.: 73001-23-31- 000-2002-00548-01(5464-03). C.P.: TARSICIO CÁCERES TORO. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 16 de marzo de 2006.

Exp.: 73001-23-31-000-2001-02768-01(0788-05). C.P.: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 27 de septiembre de 2007. Exp.: 68001-23-15-000-2000-00168-01(4731-05). C.P.: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 30 de abril de 2008. Exp.: 66001-23-31-000-2001- 01316-02(2959-05).

C.P.: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E). Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 24 de julio de 2008. Exp.: 19001-23-31-000-2003-01316-01(1626-06). C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 25 de enero de 2010. Exp.: 05001-23-31-000-2002-00679-01(0615-08). C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 04 de marzo de 2010. Exp.: 19001-23-31-000-2003-01378-01(1494- 06). C.P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 25 de marzo de 2010. Exp.: 76001-23-31- 000-2001-05545-01(1797-06). C.P.: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 24 de mayo de 2012. Exp.: 15001-23-31-000-2006-03008-01(1631-10). C.P.: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 03 de febrero de 2015. Exp.: 68001-23-33-000-2014-00294-01(4983-14). C.P.: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. [22] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1º de septiembre de 2016, C.P. María Claudia Rojas Lasso, núm. único de radicación 76001233100020070028501. [23] Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de marzo de 2019, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, núm. único de radicación 18001233100020040050001 (1976-13). [24] Folios 108 a 110 y 113 del C.1.