68001-23-31-000-2009-00286-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [P]ara la Sala es claro que aunque el [demandante] fue absuelto […], [l]o cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de Fiscalía al imponerle la medida de aseguramiento y al acusarlo, sino que se dio al no existir certeza sobre su participación en los punibles imputados.

Lo expuesto permite concluir que la medida de aseguramiento impuesta al aquí demandante, así como la resolución de acusación proferida en su contra, no resultaron irracionales y se ajustaron a las circunstancias y elementos con los que contaba el funcionario judicial al momento de proferir las decisiones en tal sentido. […] En este orden de ideas y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues, el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se confirmará la sentencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL– ARTÍCULO 356 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, cita: Corte Constitucional, sentencia de unificación 072 del 5 de julio de 2018, M. P. José Fernando Reyes Cuartas;

Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / IMPROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño indemnizable, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Cuando se trata de acciones de reparación directa por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la caducidad en la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2011, rad. 21801, C. P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente (E): MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 68001-23-31-000-2009-00286-01(49042) Actor: OBER ACEVEDO ARIZA Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – absolución en aplicación del principio de in dubio pro reo – MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – no se probó falla en el servicio.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 18 de diciembre de 2007[1], Ober Acevedo Ariza (quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija Jiscel Andrea Acevedo Ramírez), Julio Rosemberg Acevedo, Ana Matilde Ariza Forero, Jazmín Lisbeidy Aguilar Patiño, Julio Helí Acevedo Ariza, Ferlein Acevedo Ariza, Deisy Acevedo Ariza, Julio Helí Ariza Luengas, Rita Delia Acevedo Moyano, Eusebio Ariza y María Elisa Forero de Ariza, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios irrogados con la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los nombrados.

Por lo anterior, solicitaron que se condenara a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 300 SMLMV para la víctima directa, 100 SMLMV para cada uno de los señores Jazmín Lisbeidy Aguilar Patiño, Jiscel Andrea Acevedo Ramírez, Julio Rosemberg Acevedo y Ana Matilde Ariza Forero y 80 SMLMV a favor de cada uno de los señores Julio Helí Acevedo Ariza, Ferlein Acevedo Ariza, Deisy Acevedo Ariza, Julio Elí Ariza Luengas, Rita Delia Acevedo Moyano, Eusebio Ariza y María Elisa Forero de Ariza.

Por daño a la vida de relación, pidieron el equivalente a 300 SMLMV a favor del señor Ober Acevedo Ariza. Por otra parte, por perjuicios materiales, a título de daño emergente, solicitaron la suma de $22’746.128[2] y por concepto de lucro cesante $56’423.420[3], para el directamente afectado. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se indicó, en síntesis, que el 24 de junio de 2004 la policía inició una persecución en el municipio de Cimitarra (Santander) contra los ocupantes de una motocicleta, toda vez que le fue informado que estos eran integrantes de un grupo de autodefensas y que, además, comercializaban alcaloides.

En medio de la persecución, una de las personas descendió de la motocicleta e ingresó a una zona boscosa, lugar al cual se dirigió la policía y en el cual capturaron al señor Ober Acevedo Ariza, “sin corroborar si efectivamente era a este señor a quien perseguían”[4]. Posteriormente, la Fiscalía acusó al señor Acevedo Ariza por la comisión de los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de estupefacientes.

En sentencia del 30 de agosto de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga absolvió al demandante de todos los cargos y le concedió la libertad. Esta última decisión quedó ejecutoriada el 13 de septiembre de esa anualidad. El actor estuvo privado de su libertad del 24 de junio de 2004 al 8 de septiembre de 2006, cuando se le notificó la sentencia absolutoria.

Finalmente, señalaron que “las autoridades judiciales, no tuvieron reparo en mantener privado de la libertad a esta persona sin una prueba sólida que los incriminara, más que el dicho de los policiales como se dejó probado en el proceso, realizaron un procedimiento completamente ilegal, por cuanto capturaron a una persona que nada tenía que ver con la realización de las conducta ilícitas que decían los Gendarmes (sic).

Lo más grave aún es que la Fiscalía le dio credibilidad al afán que tenían los policiales por mostrar positivos ante sus superiores”[5]. 3. Trámite de primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto del 26 de junio de 2009[6], providencia debidamente notificada a las demandadas[7] y al Ministerio Público[8]. 3.1 Contestación de la demanda 3.1.1.

En el término de fijación en lista, la Rama Judicial se opuso a todas las pretensiones, por cuanto, para el momento de la captura de Ober Acevedo Ariza, existían pruebas suficientes que sustentaban la medida de detención preventiva. Sostuvo que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga dictó la sentencia absolutoria en cumplimiento de su deber legal y constitucional.

Indicó que dicha decisión se produjo en virtud de la valoración en conjunto y de acuerdo a la sana crítica de todo el material probatorio, a partir del cual concluyó que existían dudas en torno a la comisión de la conducta punible endilgada al señor Acevedo Ariza. Asimismo, propuso las excepciones de i) “inexistencia de daño patrimonial”, pues, “todas las actuaciones fueron tramitadas y soportadas conforme a la ley”[9] y ii) “la innominada”, la “que el fallador encuentre probada”[10]. 3.1.2.

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación también se opuso a las pretensiones, por considerar que existían los indicios necesarios para decretar la medida de aseguramiento de detención preventiva, entre ellos, la incautación de 1.024 gramos de base de coca al actor cuando fue capturado y los dictámenes que corroboraron la ilegalidad de la sustancia decomisada.

Aseveró que los perjuicios morales pedidos en la demanda se encuentran sobre estimados y que los documentos allegados para probar los daños materiales no le son oponibles, pues son de origen privado y no tienen fecha cierta. Finalmente, formuló la excepción de “culpa determinante de un tercero”, toda vez que fueron los miembros de la policía “quienes declararon sobre la captura en flagrancia del señor ACEVEDO, en posesión de base de coca, fueron quienes determinaron la actuación de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto a la medida de aseguramiento, pues su testimonio, unido a la materialidad de la sustancia, eran más que indicadores de la responsabilidad penal del señor OBER ACEVEDO ARIZA”[11]. 3.2.

Alegatos de conclusión en primera instancia y otras actuaciones 3.2.1. El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 2 de junio de 2010, dio inicio al período probatorio[12] y, el 29 de julio de 2011, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto[13]. 3.2.2 La Fiscalía General de la Nación ratificó las razones de su defensa y precisó que sus decisiones de enmarcaron dentro de la gradualidad propia del proceso penal. 3.2.3.

La parte actora, la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. 4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la medida de aseguramiento tuvo un fundamento legal y razonable, por cuanto se sustentó en varias pruebas, a partir de las cuales se constituyeron los indicios graves de responsabilidad requeridos para su imposición. Como sustento de esta decisión, expuso (se transcribe literal, incluso con errores): “Tenemos entonces 4 sucesos ocurridos en fechas diferentes que involucran al señor Ober Acevedo, con delitos relacionados con estupefacientes y porte de armas, es así como todas estas circunstancias se constituyen en indicios y pruebas suficientes, para justificar y fundamentar legalmente, no solo la medida de aseguramiento privativa de la libertad, sino también todas y cada una de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía durante la etapa de instrucción en las cuales se negó al investigado la solicitud de libertad, y se profirió resolución de acusación. “De lo expuesto, se observa que para este caso se dieron todos los presupuestos necesarios, a efectos de mantener incólume la medida de aseguramiento durante la etapa de instrucción hasta la calificación del mérito sumarial, debido a la gravedad de los delitos investigados y las pruebas existentes; también se observa que en la etapa del juicio se recibieron nuevas declaraciones a solicitud del abogado defensor que en su mayoría correspondían a familiares y amigos del procesado, de esta forma se valoraron las pruebas, a la luz de la sana crítica, y se profirió una decisión absolutoria no porque el sindicado fuese inocente, sino porque no se alcanzó a tener un grado de certeza alejado de cualquier asomo de duda que permitiera emitir un fallo condenatorio.

“Por lo tanto, aun cuando tanto la Fiscalía como la Rama Judicial a través del juzgado de conocimiento desplegaron una actividad judicial diligente y dinámica, pese a tal esfuerzo por recaudar y practicar pruebas fue imposible despejar la duda que surgió en favor de Acevedo para desvirtuar la presunción de inocencia que lo amparaba y por esta razón se resolvió absolverlo sin señalar en ningún momento que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho no era punible.

“(…) “Aunado a lo anterior, resulta injusto cargar a la administración de justicia la demora en el desarrollo de la etapa de Juzgamiento cuando obra en el expediente penal constancias de que al iniciarse la audiencia pública del 6 de marzo de 2006 esta tuvo que ser suspendida por la inasistencia injustificada del apoderado del procesado Ober Acevedo, asimismo, al intentarse nuevamente el 24 de abril de 2006 se presentó por el apoderado de la defensa solicitud de aplazamiento aduciendo problemas de salud y la imposibilidad de localizar uno de los testigos citados a la audiencia, asimismo, el 15 de mayo y 7 de junio de 2006 no fue posible adelantar la audiencia pública por la jornada de paro de ASONAL judicial, hasta que finalmente el 4 de julio de 2006 pudo realizarse la audiencia pública, y finalmente el día 30 de agosto de 2006 se profirió la sentencia. De esta forma no se advierte una dilación injustificada durante la etapa de juzgamiento que permita comprometer la responsabilidad de la Nación Rama Judicial, por lo que este argumento aludido en el escrito de la demanda tampoco es de recibo para la Sala”[14]. 5.

El recurso de apelación La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, porque, en su criterio, se fundamentó en apreciaciones subjetivas que al a quo no le correspondía realizar, toda vez que el juez penal era el único competente para analizar las pruebas sobre la presunta comisión del delito. Agregó que a los asuntos como el de la referencia no se le debe aplicar un régimen de responsabilidad objetivo y que en este proceso es palpable que la privación se tornó en injusta, dado que las demandadas no pudieron desvirtuar la presunción de inocencia del acá actor.

Finalmente, adujo que nunca hubo certeza sobre la comisión del punible por parte del señor Acevedo Ariza, “pues los elementos en que se fundó la sentencia fueron los mismos en que se fundó la medida de aseguramiento, en consecuencia, la duda estuvo presente desde un principio de la investigación”[15]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1.

El 17 de septiembre de 2013, el tribunal concedió el recurso de apelación[16] y, mediante auto del 6 de noviembre de esa anualidad, se admitió en esta Corporación[17]. 6.2. El 29 de enero de 2014, se corrió traslado común a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 6.2.1. La Fiscalía General de la Nación manifestó que comparte los razonamientos expuestos por el tribunal en la sentencia objeto de impugnación (folio 350 del cuaderno principal). 6.2.2.

La parte actora sostuvo que desde el inicio del proceso penal hubo dudas que no fueron aclaradas, que se realizó mal la captura del señor Acevedo Ariza y que “el informe inicial de los hechos adoleció de falsedad ideológica porque se hizo un relato que contradecía lo realmente percibido en forma directa por la Personera Municipal”[18]. Señaló que el a quo no podía convertirse en el juez penal e ir en contra de “situaciones tan claras”[19] como la ausencia de responsabilidad del demandante y valorar pruebas que fueron descalificadas incluso por la propia Fiscalía en la etapa de juzgamiento.

Resaltó que el fundamento de la absolución del señor Acevedo Ariza “no fue simplemente porque hubo falencias probatorias que generaron dudas de su responsabilidad, la razón fue porque siempre, desde la génesis de la investigación (sic) se presentaron hechos que quitaron validez probatoria a los elementos que fundamentaron la captura y por tanto la privación de la libertad del ciudadano”[20]. 6.2.3.

La Nación – Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo Santander, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia sin consideración a la cuantía del proceso[21]. 2.

Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, la sentencia del 30 de agosto de 2006, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, mediante la cual se absolvió de responsabilidad al demandante, cobró ejecutoria el 13 de septiembre de 2006[23]; por ende, el término de caducidad corrió del 14 de los mismos mes y año hasta el 14 de septiembre de 2008.

Así las cosas y dado que la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2007[24], es evidente que la acción se ejerció dentro de la oportunidad legal prevista para tal fin. 3. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.

Legitimación en la causa de los demandantes La Sala encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Ober Acevedo Ariza, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis. Igualmente, concurrieron al proceso acreditando su parentesco con los respectivos registros civiles de nacimiento y, por tanto, probaron su legitimación en la causa por activa los señores: Jiscel Andrea Acevedo Ramírez (hija)[25], Julio Rosemberg Acevedo (papá)[26], Ana Matilde Ariza Forero (mamá)[27], Deisy Acevedo Ariza (hermana)[28], Ferlein Acevedo Ariza (hermano)[29] y Julio Heli Acevedo Ariza (hermano)[30].

Además, se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de la señora Jazmín Lisbeidy Aguilar Patiño, por cuanto en los testimonios obrantes en el expediente se puso de presente que ella es compañera permanente del señor Ober Acevedo Ariza; en efecto, en dichas declaraciones se dijo (se transcribe textual, incluso con errores): “PREGUTNDO: Dígale al despacho con quién compartía el hogar OBER ACEVEDO ARIZA, cuando fue privado de la libertad CONTESTO: Con LISBETH YAZMIN y la niña YISELA ANDREA ACEVEDO, no se el apellido … PREGUNTADO: Cuando OBER fue privado de la libertad, ya vivía con LISBEIDY AGUILAR CONTESTO: Si”[31] (testimonio rendido por la señora Diana Patricia Din Cano).

“PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si tiene conocimiento de las razones por las cuales el señor OBER ACEVEDO ARIZA, fue capturado el 24 de junio de 2004, en Caso afirmativo hágale una narración al despacho CONTESTO: … una de las más afectadas fue su hija mayor YISETH, porque él la tenía a cargo con la compañera que estaba en ese momento YAZMIN ISBEDY AGUILAR, y no sabía que iba a pasar, gracias a Dios que contaba con la tía DEISY, quién le colaboró mucho, esa familia se vio muy afectada, por lo que le paso a OBER, YAZMIN, asumió como madre de la niña”[32] (se subraya – testimonio del señor Carlos Salvador Díaz Pardo).

También acudieron los señores Julio Helí Ariza Luengas, Rita Delia Acevedo Moyano, Eusebio Ariza y María Elisa Forero de Ariza, en calidad de abuelos paternos y maternos, respectivamente, del señor Ober Acevedo Ariza; sin embargo, no probaron tal parentesco, pues, para el efecto, únicamente allegaron sus partidas de bautismo[33], documentos que por sí solos no demuestran que sean los padres de los señores Julio Rosemberg Acevedo y Ana Matilde Ariza Forero -padres de Ober Acevedo Ariza-.

Respecto de los señores Julio Helí Ariza Luengas y Rita Delia Acevedo Moyano obra una declaración que da cuenta de la congoja y sufrimiento que padecieron con ocasión de la privación de la libertad de su nieto[34]; por tanto, se les tendrá como terceros damnificados, razón por la cual se encuentran legitimados en la causa por activa. La anterior situación no puede predicarse en relación con Eusebio Ariza y María Elisa Forero de Ariza, por cuanto no obra prueba en el proceso que demuestre su calidad de terceros damnificados, ni su parentesco (abuelos maternos) con la víctima directa; por consiguiente, se declarará su falta de legitimación en la causa por activa. 3.2.

Legitimación de las demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación - Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado por la parte actora se concluye que es a dichas entidades a las que se les imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de las demandadas, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 4. Caso concreto 4.1. Hechos probados 4.1.1.

El 25 de junio de 2004, la policía dejó a disposición de la Fiscalía al señor Ober Acevedo Ariza, quien fue capturado el 24 de junio de 2004, en los hechos que en el informe se expusieron se dijo (se transcribe textual, incluso con errores): “Siendo las 10:08 horas del día (24-06-04), en Patrullaje policial por el sector urbano de esta ciudad [Cimitarra].

A la altura de la avenida la paz … se observó pasar una motocicleta de color azul, de alto Cilindraje a gran velocidad, sin placa, en la cual se movilizaban dos personas que según informaciones de inteligencia suministradas a la estación de Policía de este municipio con anterioridad, forman parte de una agrupación dedicada “a la comercialización de alcaloides y pertenecen al grupo de autodefensas ilegales de esta localidad.

“Ante esta situación se optó por interceptarlos pero estos al percatarse de la presencia policial hicieron caso omiso a la orden de pare y por el contrario aceleraron la motocicleta, bajando hacia la parte de atrás de la plaza de toros, cruzando por la parte trasera del barrio la Ciudadela y saliendo al cruce de la estación de servicios los almendros, para tomar la vía que conduce hacia el corregimiento de Puerto Araujo.

Al llegar al puente de la quebrada agua fría, cuando ya se le iba a dar alcance a los individuos, el que iba de parrillero vistiendo una camisa de cuadros de color amarillo, naranja y azul, luego de parar la motocicleta de repente, se bajó de la misma y procedió a atravesar la cerca de alambre de púas, hacia la maleza, por la orilla de la quebrada y emprendió la fuga, llevando consigo en la mano un poncho el cual protegía a la vez que corría en dirección al río guayabito.

“De inmediato se continuó con la persecución del aprehendido a través de la zona boscosa, luego de pedir apoyo a la estación indicando al personal que acudía al llamado en la dirección que había tomado el señor que iba en la fuga, para que le cortaran el paso por la parte de abajo hacia la desembocadura de la quebrada al río guayabito.

Fue así como en el recorrido el fugitivo arrojó al piso los documentos de la motocicleta relacionados, al tiempo que continuaba corriendo y más adelante fue hallada la camisa entre la quebrada. “Acto seguido arribó al lugar el personal de apoyo, algunos de los cuales le salieron por la parte de debajo de la quebrada y el señor patrullero RUIZ OCHOA CESAR logró aprehenderlo, siendo las 10:25 horas del día de ayer 240604 aproximadamente, junto a la quebrada, momentos en que portaba un poncho enrollado, dentro del cual llevaba un paquete de una sustancia de características similares a las de la base de coca.

Así mismo al practicarle una requisa minuciosa se le halló el celular relacionado y en uno de los bolsillos del pantalón la billetera, dentro de la cual portaba el dinero anexo, del cual no supo dar ninguna explicación lógica de la procedencia, así como varios documentos los cuales se anexan ya que pueden ser de importancia para la investigación. Es de anotar que la billetera y los documentos de identidad le fueron devueltos al capturado”[35]. 4.1.2.

Ese mismo 24 de junio, la policía del departamento de Santander determinó que la sustancia incautada en la captura del señor Acevedo Ariza pesaba 1.024 gramos y envió dos muestras de ella a sus laboratorios de criminalística, para su análisis cualitativo. 4.1.3. El 25 de junio de 2004, la Fiscalía Primera Seccional de Vélez profirió apertura de instrucción en contra de Ober Acevedo Ariza, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes[36]. 4.1.4.

En esa misma fecha, el señor Acevedo Ariza rindió diligencia de indagatoria. En dicha oportunidad, manifestó (se transcribe literal, incluso con errores): “… A LA PREGUNTA 2[37] CONTESTO: fue en el día de ayer donde desemboca la quebrada agua fría al río guayabita en el cual yo me encontraba pescando en eso de las 9:30 a 10:00 A.M. y cuando llegaron unos señores de la Policía empezaron a golpearme me quitaron las cuerdas de pescar y las tiraron al agua, me aporreaban y me preguntaban que que hacia por hay y yo les respondía que pescando y ellos decían que cual pescando hijoeputa cuando me estaban golpenado llego la señora personera del pueblo quien el la Dr DAYSI y manifestó que no me golpearan así y ella mismo les dijo que me llevaran al hospital para que me hicieran un examen de mi estado como estaba, luego de que me hicieron el examen me llevaron al puesto de Policía, después fue la Dra. DAYSI averiguar por mí porque todavía estaba detenido que si no me habían cogido con nada y porque estaba así en el sentado que ella me encontró y a ella solo le dijeron que no tenía que seguir ahí, ya en el día de hoy fue en donde me dijeron que me alistara que me traían para Bucaramanga, yo me encontraba pescando solo … A LA PREGUNTA NUMERO 4 CONTESTO: yo llevaba 460.000 pesos los cuales me los había pagado el señor DARIO SALAZAR de los jornales de la semana anterior, mis ingresos mensuales dependen de la cantidad de trabajos que hayan en le finca, de la alambrada de potreros, la siembra de pastos y la tala de bosques para la siembra del mismo pasto, boleo guadaña, motosierra para sacar estacones para las cercas y a veces cuando hay vacunación le colaboro a los vaqueros a recoger el ganado para la vacuna … A LA PREGUNTA NUMERO 12 CONTESTO: No se de eso que me están preguntando, porque como dije en la respuesta anterior me encontraba pescando solo y en el sitio donde estaba pescando no hay carrera, desconozco de que moto y de que persona me están hablando.

A LA PREGUNTA NUMERO 13 CONTESTO: No pertenezco a ningún grupo al margen de la ley, como lo he dicho y lo sigo diciendo solo soy trabajador”[38]. 4.1.5. Mediante auto del 29 de junio siguiente, la Fiscalía Especializada de San Gil avocó conocimiento de las diligencias adelantadas contra el demandante[39]. 4.1.6. A través de proveído del 14 de julio de 2004[40], la Fiscalía Especializada de San Gil resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por la posible comisión del punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.1.7.

En providencia del 17 de agosto de 2004[41], la Fiscalía Especializada de San Gil negó por improcedente la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor Acevedo Ariza. 4.1.8. La anterior decisión fue apelada y, mediante proveído del 20 de septiembre de 2004[42], la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil la confirmó. 4.1.9.

El 24 de febrero de 2005[43], la Fiscalía Especializada de San Gil negó la petición de libertad provisional formulada por Ober Acevedo Ariza, por considerar que, si bien para ese momento no se había realizado la calificación del sumario, lo cierto es que ello no obedeció a criterios arbitrarios o a una indebida actuación del operador de justicia, sino a la actividad dilatoria del procesado y de su defensor, quienes presentaron “reclamaciones torciteras”[44] que ocasionaron el retardo en la calificación de mérito de la investigación. 4.1.10.

El 7 de abril de 2005[45], la Fiscalía Especializada de San Gil calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del señor Ober Acevedo Ariza, como supuesto autor de los punibles de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 4.1.11.

El procesado presentó recurso de apelación contra la anterior decisión y la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, a través de providencia del 26 de mayo de 2005[46], resolvió: i) confirmar la resolución de acusación por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y ii) revocar el llamamiento a juicio y, en su lugar, precluir la investigación a favor del sindicado, por la conducta punible de concierto para delinquir. 4.1.12.

El 22 de junio de 2005[47], el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga avocó conocimiento del proceso adelantado contra el señor Acevedo Ariza. 4.1.13. Mediante sentencia del 30 de agosto de 2006[48], el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga absolvió al señor Ober Acevedo Ariza, por cuanto, en su criterio, el análisis probatorio arrojó una duda en torno a su responsabilidad, que lo condujo ineludiblemente a aplicar el principio de in dubio pro reo. 4.1.14.

El 31 de agosto siguiente[49], el mencionado juzgado expidió la boleta de libertad 080, a favor del señor Acevedo Ariza. 4.1.15. En atención a la constancia expedida por el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bucaramanga[50], el 13 de septiembre de 2006 quedó ejecutoriada la sentencia absolutoria proferida el 30 de agosto de ese año. 4.2.

Conclusiones 4.2.1. Daño La Sala encuentra probado que contra el señor Ober Acevedo Ariza se adelantó un proceso penal, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, por la que se le privó de su libertad entre el 24 de junio de 2004 y el 31 de agosto de 2006.

Asimismo, se probó que, el 30 de agosto de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga absolvió al señor Acevedo Ariza de los cargos que le fueron imputados, en aplicación del principio de in dubio pro reo. 4.2.2. Imputación Establecida la existencia del daño es necesario verificar si este es imputable o no a las entidades demandadas.

La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 2006[51], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró (se transcribe como obra en el texto original): “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En el mismo sentido, la mencionada Corporación (la Corte Constitucional) señaló, en la sentencia SU-072 de 2018[52], que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establece un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez es quien, en cada caso, debe realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada, en otros términos, si devino o no en injusta.

Sobre el particular, la Corte Constitucional indicó (se transcribe literal, incluso con errores): “80. En ese orden, la Corte ha considerado que el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

“81. De la misma forma, se anota que la Corte y el Consejo de Estado comparten dos premisas: la primera, que la responsabilidad del Estado se deduce a partir de la constatación de tres elementos: (i) el daño, (ii) la antijuridicidad de este y (iii) su producción a partir de una actuación u omisión estatal (nexo de causalidad). La segunda, que el artículo 90 de la Constitución no define un único título de imputación, lo cual sugiere que tanto el régimen subjetivo de la falla del servicio, coexiste con títulos de imputación de carácter objetivo como el daño especial y el riesgo excepcional.

“(…) “101. Ahora bien, el Consejo de Estado ha acudido a una fórmula en aras de ofrecerle consistencia jurídica a los asuntos que se someten a su consideración cuando su génesis lo es la privación injusta de la libertad y en esa tarea ha señalado que es posible aplicar un sistema de responsabilidad objetivo o uno de falla del servicio.

Tal formulación, en principio, coincide con la jurisprudencia constitucional, la cual, se reitera, no impone un determinado régimen de responsabilidad. “Sin embargo, ha establecido esa alta Corporación que en cuatro eventos de absolución, cuales son a saber: (i) que el hecho no existió; (ii) el sindicado no lo cometió; (iii) la conducta no constituía hecho punible; o (iv) porque no se desvirtuó la presunción de inocencia –principio in dubio pro reo- debe acudirse a un título de imputación objetivo que está dado por la figura del daño especial.

“(…) “En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho … “(…) “De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse.

“105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.

“El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma” (resaltado del texto original).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. Visto lo anterior, la Sala procede a estudiar si las decisiones proferidas por la Fiscalía y por la Rama Judicial se ajustaron a los supuestos previstos en la normatividad procesal penal vigente para la época en que ocurrieron los sucesos que dieron origen a la investigación. El artículo 355 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), vigente para cuando ocurrieron los hechos, señala que la “imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostiene que la detención preventiva se impondrá cuando existan al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso. En el sub examine, la Fiscalía General de la Nación, al definir la situación jurídica del señor Acevedo Ariza, tuvo en cuenta: i) el informe rendido por el comandante de la Estación de Policía de Cimitarra, en el cual se relacionan las circunstancias que motivaron la captura del demandante[53], ii) el acta de pesaje y toma de muestras a la sustancia incautada, iii) la indagatoria rendida por el sindicado, en donde negó pertenecer a grupos de autodefensa ilegales y el porte de la sustancia estupefaciente decomisada y, además, reconoció llevar consigo $460.000, producto de su trabajo y que estaba pescando en el río Guayabito, al momento de su captura, iv) el acta de prueba de identificación preliminar de la sustancia incautada, en la que se concluyó que esta era “cocaína y sus derivados en cantidad de 1.004.2 gramos, peso neto”[54] y v) la declaración rendida por un agente de la Policía, quien participó en la captura del procesado y corroboró lo consignado en el referido informe policivo, pruebas a partir de la cuales concluyó lo siguiente (se transcribe textual, incluso con errores): “Inicialmente el informe policivo de captura del incriminado, nos relaciona en detalle las circunstancias en las cuales fue aprehendido OBER ACEVEDO en momentos en que portaba 1.004.2 gramos de cocaína, los cuales pretendía ocultar dentro de un poncho.

“El cargo es concreto y se soporta no solo en el informe de captura, sino también en la declaración rendida por el agente … quien fuera uno de los uniformados que emprendió la búsqueda y persecución del sujeto que se movilizaba como pasajero en la motocicleta conducida por alias ‘Chichigua’. “La exposición vertida por el uniformado, merece absoluta aceptación de fidelidad en su contenido, pues corresponde exactamente a lo plasmado en el informe policivo y se robustece aún más con la puesta a disposición de los elementos incautados, de los cuales únicamente aceptó como propio el sindicado, el dinero que llevaba consigo.

Es claro que en tratándose de salvaguardarse de la acción judicial, el procesado niega haber llevado consigo la sustancia estupefaciente relacionada, como un acto propio de defensa, más debemos tener en cuenta que por las circunstancias inusuales en las que fue capturado, permiten deducir que las exculpaciones vertidas son falsas y que efectivamente OBER ACEVEDO sí llevaba consigo el alcaloide incautado, conforme lo señaló el testigo citado y de acuerdo a lo consignado en el informe de captura”[55].

A su turno, mediante providencia del 20 de septiembre de 2004, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil confirmó la decisión que negó la petición de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor Acevedo Ariza, por considerar que, si bien para ese momento se habían recaudado los testimonios de la personera municipal y de dos comerciantes de Cimitarra, con base en los cuales la defensa solicitó la revocatoria de la medida privativa de la libertad, lo cierto es que, en su criterio, estos no desvirtuaron los medios probatorios en los que se sustentó la detención preventiva, porque la primera de ellas (la personera) no estuvo presente en la diligencia de captura y los segundos (los comerciantes) contradijeron lo expresado por el sindicado en su versión de los hechos; en efecto, manifestó (se transcribe literal, incluso con errores): “Es claro entonces que si la personera llegó al sitio de los hechos cuando ya el fugitivo había sido capturado, su testimonio no tiene relevancia en orden a establecer los motivos que dieron lugar a la persecución, o la forma como ésta se llevó a cabo, así como tampoco qué era lo que llevaba en sus manos el procesado ni qué fue lo que le encontraron, ni en qué circunstancias fue hallado el paquete contentivo de la droga.

De ahí que resulte desafortunada su salida en el proceso cuando haciendo el comentario de lo que ocurrió dijo lo siguiente refiriéndose la informe de los policías: ‘Por ese mismo informe supe que le acomodaron al muchacho gramos de base de coca’. “(…) “Así las cosas, con fundamento en el testimonio de la personera de Cimitarra no es dable pregonar que el sustento de la detención preventiva se ha desdibujado.

Y tampoco las declaraciones de los comerciantes … son suficientes para concluir en la validez de la coartada del sindicado y en que los policías han elaborado una incriminación perversa que contraría ostensiblemente la realidad de lo ocurrido, el primero porque si bien certifica que Ober fue a invitarlo a pesquería, aduce que no lo acompañó porque tenía un pie lastimado, en tanto que el implicado dice que él le dijo que porque estaba cansado, denotándose así una gran contradicción que demuestra que trataron de ponerse de acuerdo, sin conseguirlo, en lo que tenía que decir el testigo, y el segundo porque dice que Ober le pidió permiso para ir a pescar, lo que resulta inconcebible, dado que según afirma, éste no era su empleado sino un contratista y que en esos días ‘no había mucho trabajo’, luego no le era menester pedir permiso”[56].

En este orden de ideas, es evidente que la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra el señor Acevedo Ariza se ajustó a los requisitos contemplados por el artículo 356 del C. de P.P., sin que ello significara un señalamiento definitivo de su participación en el delito o un desconocimiento de su presunción de inocencia; además, teniendo en cuenta que el ilícito por el cual se le investigó (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes) contemplaba una pena de prisión entre 8 y 20 años, aquella era procedente, a la luz del artículo 357 del C. de P.P.[57].

Como puede observarse, para ese momento la Fiscalía contó con suficientes pruebas, legalmente recaudadas, que comprometían al señor Acevedo Ariza en la posible comisión del punible antes señalado y que cumplían el requisito de existencia de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad en su contra, establecido en las normas de procedimiento penal, razón por la cual el organismo investigador lo vinculó a un proceso penal y lo privó de la libertad.

Luego, el 7 de abril de 2005, la Fiscalía modificó la decisión que impuso la medida de aseguramiento, para complementarla y ordenarla contra el actor como supuesto autor de los punibles de concierto para delinquir en concurso con fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas e, igualmente, lo acusó como posible responsable de los delitos de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; para el efecto, se pone de presente lo prescrito en el artículo 397 del C. de P.P. vigente para la época de los hechos, en el cual se establecía que “el Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado” (se subraya).

Como sustento de la anterior decisión, la Fiscalía manifestó que en el proceso existían los “indicios de oportunidad o presencia en el lugar de los hechos, de mentira o mala justificación y de huellas materiales del delito, todos ellos en cabeza de OBER ACEVEDO ARIZA”[58], derivados del informe del 25 de junio de 2004, de las declaraciones rendidas por los agentes de la Policía Nacional, las cuales corroboraban lo consignado en el mencionado documento y de la prueba técnica realizada a la sustancia incautada, que arrojó como resultado cocaína.

Aseveró que aunque la Personera municipal de Cimitarra discutió las circunstancias en que se presentó la captura del señor Acevedo Ariza, lo cierto es que, en su criterio, esos cuestionamientos no lograron debilitar las exposiciones hechas por los uniformados, por cuanto estos últimos fueron quienes estuvieron al tanto de todo el operativo de captura y ella solo fue una espectadora fortuita y tardía que arribó al lugar de los hechos a hacer apreciaciones subjetivas.

Además, señaló que no comparte la versión de la Personera según la cual le “acomodaron” al procesado la sustancia estupefaciente, pues, a su juicio, “resulta imposible que cinco o seis uniformados se pongan de acuerdo para mentir e incriminar a un sujeto con el cual nunca han tenido problemas ni se conocían y pero (sic) aún, (sic) que carguen entre sus elementos de dotación ‘varios kilogramos’ de base de coca, para incriminar a quién arbitrariamente se les antoje”[59].

Adicionalmente, mencionó (se transcribe literal, incluso con errores): “Parecería intrascendente el hecho de que OBER se encontrara sin camisa en el momento en que lo capturaron, pero no lo es tal, si tenemos en cuenta que, tal y como se dijo en el proveído que definió su situación jurídica, éste se encontraba en un lugar bastante distante tanto de su residencia como de su lugar de trabajo como para permanecer semidesnudo por todo el pueblo y sin elemento alguno que permitiera deducir que se encontraba efectivamente de pesca como lo quiere hacer creer, circunstancias que hacen que la versión suministrada por los uniformados sea más consistente y firme, y permita suponer fundadamente que OBER se despojó de su camisa como estrategia para despistarlos.

“Así mismo, nótese cómo aún a pesar de echarse de menos el reconocimiento médico legal del procesado a fin de establecer qué clase de lesiones exhibía en su cuerpo, todos los presentes en el operativo, incluso la señora Agente del Ministerio Público, que cuestionó tanto el procedimiento de captura, coinciden en señalar que OBER presentaba el dorso y la espalda con evidentes signos de haber sido rayado por la maraña. Si su actividad en realidad fuese la de estar pescando al momento de su captura, entonces por qué presentaba esas señales si tal actividad no exige más que permanecer apostado en un solo lugar esperando que los peces ‘piquen’, más aún, por qué no tenía ningún elemento apto para la pesca, ni siquiera un rudimentario anzuelo o una red, luego entonces con qué pretendía pescar? Y no se diga que sí portaba esos elementos, pues ni siquiera el mismo OBER ACEVEDO se atreve a decirlo y/o asegurar que los agentes del orden le quitaron esos implementos.

Otra cosa, al momento de la captura del procesado éste llevaba consigo la suma de cuatrocientos sesenta mil pesos, que según su dicho correspondían al fruto de su trabajo de la semana anterior, aseveración que no resulta lógica, pues nadie en sus cinco sentidos sale a pescar solo, en una zona de orden público bastante alterado, llevando consigo la no despreciable suma de casi medio millón de pesos”[60].

Así las cosas, es claro que la Fiscalía cumplió los requisitos exigidos para acusar al procesado, por cuanto, a su juicio, se demostró la existencia del porte del estupefaciente y las pruebas obrantes en el expediente denotaban credibilidad sobre la supuesta responsabilidad del sindicado. Además, la Fiscalía expuso en la resolución de acusación sus argumentos de manera pormenorizada, razonada, lógica y coherente y no se observa que haya proferido esa decisión de forma arbitraria o basada en criterios subjetivos, sino en atención a las conclusiones que arrojó la valoración y análisis que le hizo a los medios probatorios con los que contaba en dicho momento procesal.

Por otra parte, una vez transcurrida la etapa del juicio, la Rama Judicial profirió, a través del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bucaramanga, sentencia absolutoria, por considerar que existía una gran duda en torno a la participación de Ober Acevedo Ariza en el delito de fabricación, porte y tráfico de estupefacientes, pues en la diligencia de indagatoria no se le puso de presente la sustancia que supuestamente le fue incautada, lo cual, en su opinión, trasgredió sus derechos de contradicción y defensa.

Asimismo, aseveró que no le resta credibilidad a lo expuesto por la Personera municipal, dado que el Fiscal se basó para ello en un argumento que no guarda coherencia con la delimitación temporal de las circunstancias objeto de investigación, lo cual, como se dijo, genera incertidumbre en la posible responsabilidad del sindicado. Respecto de la supuesta comisión del punible de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, señaló que existen varios reparos sobre la certidumbre en la comisión de dicho delito, toda vez que el llamamiento a juicio en relación con este punible se fundamentó en el testimonio de un capitán del ejército y en un acta que no cumplió con las formalidades de que trata el artículo 296 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto en este documento no se identificaron y describieron todas las cosas que fueron examinadas y tampoco se indicó el lugar en que estas fueron encontradas.

Por lo anterior, adujo que la decisión que le correspondía era emitir una sentencia absolutoria, en aplicación del principio de in dubio pro reo, ante el surgimiento de la duda razonable respecto de la responsabilidad del acusado, así (se transcribe textual, incluso con errores): “Itérese entonces del análisis integral del acerbo probatorio se puede destacar que siempre existió una nota preponderante que no es otra que la duda frente a la responsabilidad exigible en este caso del señor OBER ACEVEDO ARIZA, situación que lleva ha este despacho a ABSOLVERLO frente a los cargos formulados en la Resolución de Acusación, con el convencimiento de estar ante un sujeto cuyas probanzas que fueron enrostradas y esgrimidas en su contra no fueron suficientes en manera alguna para fincar en funcionario alguno el estricto grado de certeza generador de juicio de reproche.

“Adviértase sin embargo que lo argumentado no significa en manera alguna que los incriminados sean totalmente inocentes de los cargos que se les han venido imputando, sino al no estructurarse la certeza sobre los hechos y la responsabilidad de los acusados conforme las exigencias que alude el Art. 232 C.P.P. para aplicación al PRINCIPIO DEL IN DUBIO PRO REO”[61].

Visto lo anterior, para la Sala es claro que aunque el señor Acevedo Ariza fue absuelto de los delitos de concierto para delinquir, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, lo cierto es que dicha decisión no obedeció a la existencia de una irregularidad o arbitrariedad de Fiscalía al imponerle la medida de aseguramiento y al acusarlo, sino que se dio al no existir certeza sobre su participación en los punibles imputados.

En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica. Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva.

“El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada. En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva” (se destaca).

Así las cosas, la medida impuesta al señor Ober Acevedo Ariza no desbordó los criterios de proporcionalidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían indicios de responsabilidad en su contra. Por consiguiente, las decisiones y medidas proferidas tanto por la Fiscalía como por la Rama Judicial en contra del demandante no fueron injustas, sino el resultado de la convergencia de los requisitos que el estatuto procesal penal vigente para esa época exigía. En este orden de ideas y toda vez que no se acreditaron, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, pues, el daño causado al actor no es antijurídico, toda vez que no fue injusto, se confirmará la sentencia apelada en este aspecto. 5.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A MODIFIFICAR la sentencia del 30 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de los señores Eusebio Ariza y María Elisa Forero de Ariza.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno 1. [2] “Este concepto está constituido por el dinero que OBER ACEVEDO ARIZA le canceló a su Defensor, quien lo representó dentro del proceso penal” (folio 75 del cuaderno 1). [3] “Este concepto lo conforma el ingreso mensual que dejó de percibir OBER ACEVEDO mientras estuvo privado de la libertad …” (folio 75 del cuaderno 1). [4] Folio 66 del cuaderno 1. [5] Folios 69 y 70 del cuaderno 1. [6] La demanda se presentó ante el Juzgado Único Administrativo de San Gil, el cual la admitió en providencia del 22 de enero de 2008 (folios 93 y 94 del cuaderno 1); sin embargo, en proveído del 9 de mayo de 2009, el Juzgado Administrativo de San Gil de Descongestión declaró su falta de competencia para conocer de este asunto y lo remitió al Tribunal Administrativo de Santander (folios 154 y 155 del cuaderno 1). [7] Folios 166 a 169 del cuaderno 1. [8] Folio 164 (reverso) del cuaderno 1. [9] Folio 177 del cuaderno 1. [10] Ibídem. [11] Folio 187 del cuaderno 1. [12] Folios 204 y 205 del cuaderno 1. [13] Folio 295 del cuaderno 1. [14] Folios 324 a 325 del cuaderno principal. [15] Folios 332 y 333 del cuaderno principal. [16] Folio 335 del cuaderno principal. [17] Folio 340 del cuaderno principal. [18] Folio 345 del cuaderno principal. [19] Folio 348 del cuaderno principal. [20] Ibídem. [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de Sala Plena del 9 de septiembre de 2008, expediente 34985 (IJ).

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [22] Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2002, exp. 13622. C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, exp. 21801 y auto del 9 de junio de 2010, exp. 37410.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [23] Folio 287 del cuaderno 1. [24] Folio 1 del cuaderno 1. [25] Folio 5 del cuaderno 1. [26] Folio 3 del cuaderno 1. [27] Folio 3 del cuaderno 1. [28] Folio 7 del cuaderno 1. [29] Folio 293 del cuaderno 1. [30] Folio 292 del cuaderno 1. [31] Folio 277 del cuaderno 1. [32] Folios 279 y 280 del cuaderno 1. [33] Folios 9, 10,11 y 290 del cuaderno 1 [34] “PREGUNTADO: Sírvase manifestarle al despacho si tiene conocimiento de las razones por las cuales el señor OBER ACEVEDO ARIZA, fue capturado el 24 de junio de 2004, en Caso afirmativo hágale una narración al despacho CONTESTO: … el daño repercutió en esa familia por error o por negligencia de las autoridades competentes, es tanto el daño que le hicieron que don JULIO el abuelo estuvo enfermo grave se puede decir y el otro abuelo que también se llama JULIO (sic) y la abuela paterna estuvieron enfermas muy graves son personas de la tercera edad …” (testimonio del señor Carlos Salvador Díaz Pardo – folio 280 del cuaderno 1). [35] Folios 2 y 3 del cuaderno 5. [36] Folio 6 del cuaderno 5. [37] En el acta de la indagatoria no se trascriben las preguntas hechas al sindicado. [38] Folios 27 y 28 del cuaderno 5. [39] Folios 34 a 37 del cuaderno 5. [40] Folios 51 a 58 del cuaderno 5. [41] Folios 120 a 124 del cuaderno 5. [42] Folios 148 a 154 del cuaderno 5. [43] Folios 140 a 146 del cuaderno 2. [44] Folio 145 del cuaderno 2. [45] Folios 160 a 175 del cuaderno 2. [46] Folios 198 a 206 del cuaderno 2. [47] Folio 3 del cuaderno 3. [48] Folios 84 a 130 del cuaderno 4. [49] Folio 214 del cuaderno 1. [50] Folio 287 del cuaderno 1. [51] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [52] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [53] Reseñado en el numeral 4.1.1. del acápite de “Hechos probados” de esta providencia. [54] Folio 54 del cuaderno 5. [55] Folio 55 del cuaderno 5. [56] Folios 151 y 153 del cuaderno 5. [57] “ARTÍCULO 357.

PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años”. [58] Folio 172 del cuaderno 2. [59] Folios 169 y 170 del cuaderno 2. [60] Folios 170 y 171 del cuaderno 2. [61] Folio 129 del cuaderno 4.