ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Subsección C de Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.

Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. (…) El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de la Corte Constitucional C-578 de 1998 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Por la no acreditación del parentesco en debida forma [Los Demandantes] son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, ya que el primero es el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar, tal como se puede establecer con la copia autentica de los registros civiles de nacimiento allegados al proceso, siendo esta la prueba idónea para acreditar el parentesco, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970.

(…) La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección, pues fue la entidad que profirió la medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación en contra [Del Demandante] FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970 - ARTÍCULO 105 FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / TÍTULOS JURÍDICOS DE IMPUTACIÓN EN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ESPECIAL / RIESGO EXCEPCIONAL El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho, que contraría el orden legal o que está desprovista de una causa que la justifique, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencias del Consejo de Estado, 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499;

Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROCESO PENAL / IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / INEXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]a privación de la libertad derivada de la imposición de la medida de aseguramiento contra Bernardo Rivas Pachón no fue injusta, puesto que cumplió con los requisitos fijados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, así como que fue i) necesaria para garantizar la presencia del sindicado en el proceso penal que se le seguía en su contra, ii) proporcional por cuanto los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir implica una pena privativa de la libertad de mínimo doce (12) años y iii) razonable en vista de la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido, tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente, debido a la gravedad del delito por el cual estaba siendo acusado.

(…) la medida de aseguramiento estuvo soportada en el material probatorio mínimo exigido por la Ley penal en la medida en que para su adopción se contaba con el dictamen médico legal sexológico forense, con la declaración de la propia víctima, con la declaración de la hermana de esta, entre otros que llevaron razonablemente a estimar la comisión del delito en cabeza [Del Demandado] y justificando con ello la adopción de la medida precautelar en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 / LEY 600 DE 2000 - artículo 357 NOTA DE RELATORÍA: La presente decisión tiene aclaración de voto del H. Consejero Guillermo Sánchez Luque. Las razones de su aclaración pueden consultarse e Cfr. Rad.36146-15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C veintinueve (29) noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00150-01(46842) Actor: BERNARDO RIVAS PACHÓN Y OTROS Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad.

Ausencia de Daño Antijurídico. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 07 de agosto de 2003, agentes de la Policía Nacional capturaron al señor Bernardo Rivas Pachón como presunto autor de los delitos de secuestro y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, según denuncia Nº 4087 presentada por Maritza Gil Moncada progenitora de la víctima.

El 8 de agosto de 2003, la Fiscalía Seccional Doscientos Noventa de Bogotá, mediante diligencia de indagatoria, vinculó a la investigación penal al detenido. El 12 de agosto de 2003 la Fiscalía Seccional Dieciséis resolvió su situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de la libertad, profiriendo el 2 de abril de 2004, resolución de acusación. Mediante sentencia del 11 de julio de 2006 fue absuelto por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá D.C. otorgando la libertad inmediata al acusado.

Finalmente el 4 de octubre de 2006 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia absolutoria. Los demandantes consideran que fue injusta la privación por lo cual solicitan el resarcimiento de los daños ocasionados. II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 9 de octubre de 2008[1], Bernardo Rivas Pachón, Johan Nazareth Alejandro Caro, Rosalba Elvira Caro, Cecilia Pachón de Rivas, Orlando Enrique Rivas Pachón y Fernando Rene Rivas Pachón actuando en nombre propio, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de La Nación –Fiscalía General de la Nación e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC por los perjuicios ocasionados con motivo de la privación injusta de la libertad que padeció Bernardo Rivas Pachón. Como pretensiones solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar los siguientes rubros indemnizatorios, i) por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 200 SMLMV tanto para el privado de la libertad como para cada uno de los demás accionantes; ii) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $11.800.000 correspondientes a lo pagado a la defensa en el proceso penal y en la modalidad de lucro cesante la suma de 35 SMLMV para Bernardo Rivas Pachón correspondiente al tiempo en que estuvo privado de la libertad; y, iii) por concepto de daño a la vida de relación solicitó el pago de 300 SMLMV para el privado de la libertad y 100 SMLMV para su madre, para su hijo y compañera permanente.

En apoyo de las pretensiones afirmaron que el 7 de agosto de 2003 el señor Bernardo Rivas Pachón fue capturado por orden de la Fiscalía Dieciséis Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, como presunto autor de los delitos de secuestro simple en concurso heterogéneo con acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.

Indicaron que el privado de la libertad padecía de artrosis degenerativa al momento de su detención, viéndose obligado a soportar las dolencias de salud por espacio de 23 meses tiempo en que estuvo en establecimiento carcelario sin recibir atención médica, por lo cual instauró acción constitucional de tutela en contra del INPEC, de la cual resultó beneficiario y se ordenó amparar el derecho fundamental a la salud y practicarle cirugía de reemplazo de cadera, decisión que no fue acatada.

Señalaron que el señor Rivas Pachón permaneció recluido en la cárcel hasta el 12 de agosto de 2005, posteriormente le fue otorgada la detención domiciliaria y obtuvo su libertad el 13 de julio de 2006, conforme a lo ordenado en sentencia absolutoria de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. Dicha decisión fue apelada por el Fiscal Delegado y fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 4 de octubre del mismo año, quedando ejecutoriada el 31 de octubre de 2006.

Finalmente, los demandantes mencionaron que con la privación injusta de la libertad que padeció el señor Rivas Pachón, se les causó un daño antijurídico y perjuicios económicos que no estaban en la obligación de soportar. 2. Contestaciones El 29 de abril de 2009[2] la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a los demandados y al Ministerio Público; así como dispuso notificar a La Nación – Rama Judicial, la cual no fue demandada. 2.1.

La Nación – Rama Judicial[3] señaló, en cuanto a los hechos de la demanda, que no le constan y que se atenía a lo que resultara probado en el proceso, se opuso a todas las pretensiones de la misma, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva en vista que no le asiste ningún tipo de responsabilidad a la entidad representada ya que fue el Juez quien ordenó la libertad inmediata del privado de la libertad, advirtiendo que la entidad llamada a responder en el presente caso es la Fiscalía. 2.2.

La Nación – Fiscalía General de la Nación[4] mencionó, en cuanto a los hechos de la demanda, que no le constan, se opuso a todas las pretensiones de la misma, ya que la medida de aseguramiento de detención privativa de la libertad estuvo ajustada a derecho con base en el material probatorio recaudado. Mencionó que la Fiscalía no siempre está llamada a responder cuando se absuelve en sede judicial al sindicado, ya que estaría limitando una de sus funciones como es adelantar las investigaciones penales cuando se está en presencia de un delito. 2.3.

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, advirtió en cuanto a los hechos de la demanda que no le constaban y que se atenía a lo que resulte probado, indicó que el privado de la libertad ya tenía una patología de salud al momento de ingresar al establecimiento carcelario y que los síntomas del mismo eran irreversibles, aun con tratamiento médico, por lo que fue internado en la clínica Médicos Asociados S.A. Fundadores, con el objeto de realizarle una intervención quirúrgica, la cual fue suspendida por la omisión que tuvo el privado de la libertad en no solicitar el material de osteosíntesis requerido para tal intervención. Indicó que se encuentra probado, con la historia clínica, que la entidad demandada brindó atención médica, así como que se realizaran las valoraciones, controles y demás servicios prestados al detenido de manera diligente y oportuna; mencionando las excepciones de inexistencia de falla del servicio, culpa exclusiva de la víctima e inexistencia de la obligación de indemnizar. 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 9 de noviembre de 2011[5] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 2.1. La Fiscalía General de la Nación[6] reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, así mismo indicó que la medida de aseguramiento se profirió bajo los lineamientos previstos en la Ley que permitieron proferir resolución de acusación conforme al material probatorio, recaudado en la investigación penal; en cuanto a los perjuicios solicitados señaló que no se encuentran probados por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda. 2.2.

Los demandantes[7] recalcaron los argumentos expuestos en la demanda, advirtiendo que los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad del Señor Rivas Pachón se encuentran acreditados en las pruebas allegadas al proceso. 2.3. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC[8], reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 2.4.

El Ministerio Público guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 29 de febrero de 2012[9], la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por encontrar ausencia probatoria del daño antijurídico, por otro lado declaró la caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de indemnización de daños a la salud por parte del INPEC, al respecto indico: “Con lo anterior se evidencia que la medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor BERNARDO RIVAS PACHON se profirió con base en los testimonios de la víctima Vanessa Gil Moncada y de su madre señora Maritza Gil Moncada, del Dictamen Médica Legal Sexológico Forense practicado a la menor y del Informe Policial del 7 de agosto de 2003, suscrito por los miembros de la Policía Nacional que acudieron a la vivienda del sindicado, lo cual significa que satisfizo los requisitos de los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000.(…) De otra parte, la resolución de acusación proferida contra el señor BERNARDO RIVAS PACHON se realizó con fundamento en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y, además, con base en la declaración de las personas que se encontraban en el sitio de los hechos, y la inspección judicial realizada al inmueble del señor BERNARDO RIVAS PACHÓN, entre otros medios probatorios, lo cual significa que el llamamiento a juicio del señor BERNARDO RIVAS PACHON se realizó con el lleno de requisitos sustanciales establecidos en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000.

(…) ” 5. Recurso de apelación Los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue concedido el 2 de abril de 2013[10] y admitido el 14 de mayo de 2013[11]. 5.1. Los recurrentes[12] indicaron: “Que el Tribunal falló al considerar que la parte demandante no acreditó que la privación fue injusta arbitraría o ilegal, incumpliendo así la carga probatoria; lo cual va en contravía de la Jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, que en la actualidad ha acogido el criterio objetivo, con fundamento en que, en los eventos señalados en la segunda parte del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad del Estado se configura cuando se ha causado un daño antijurídico, por la privación de la libertad de una persona a quien se le precluye la investigación o es absuelta porque nada tuvo que ver en el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia.” [13] Aunado a lo anterior solicitaron la revocatoria de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para en su lugar, se acceda a las suplicas de la demanda, pues en su criterio se encuentra demostrado que no se valoraron las pruebas recaudadas en el proceso que acreditan el daño alegado. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 24 de junio de 2013[14] se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1. La parte demandante[15]reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. La Fiscalía General de la Nación[16]insistió en los argumentos señalados en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia. 6.3.

El Ministerio Público[17] indicó que se encuentran probados los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía por la privación de la libertad de Bernardo Rivas Pachón por configurarse una de las causales previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1992, situación respecto del cual el régimen aplicable es de imputación objetiva.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Subsección C de Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996. 2. Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, en este caso por hechos imputables a la administración de justicia. 3.

Vigencia de la acción Con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general[18], estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción[19], ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bipolar, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure[20] que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia[21], cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Ahora bien, la sala observa que los hechos imputados a las entidades demandadas son diferentes por lo cual es necesario estudiar la caducidad separadamente para cada uno de ellos. Respecto del hecho que se le imputa al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC consistente en “la omisión de brindar atención médica y los cuidados a la salud” del privado de la libertad durante el tiempo en que estuvo recluido y teniendo en cuenta que no obra en el expediente certificación del tiempo de su detención se contabilizará a partir de la fecha en que éste recobró su libertad, es decir desde el momento de la absolución esto es el 12 de julio de 2006 mediante providencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá, por lo que el término de dos (2) años, previsto para el ejercicio de la acción de reparación directa, corrió hasta el 12 de julio de 2008.

Así las cosas, como la demanda se presentó el 9 de octubre de 2008, se concluye que, respecto de los daños alegados por los demandantes con ocasión de esta pretensión, se configuró el fenómeno de caducidad de la acción. Por otra parte, respecto del hecho que se le imputa a la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció el Señor Rivas Pachón se tiene que la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de una privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[22].

En el caso sub examine la Sala observa que la sentencia absolutoria se profirió el 4 de octubre de 2006[23], por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sin embargo, no reposa la constancia de ejecutoria. Pese a ello y en virtud de lo dispuesto en los artículos 180[24] y 187 del C.P.P., se tiene que la sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 1 de noviembre de 2006.

Así las cosas y como la demanda se presentó el 9 de octubre de 2008, se concluye que fue interpuesta antes del vencimiento del término preclusivo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. 4. Legitimación en la causa 4.1. Bernardo Rivas Pachón, Cecilia Pachón González, Fernando Rene Rivas Pachón, Orlando Enrique Rivas Pachón son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y están legitimados en la causa por activa, ya que el primero es el sujeto pasivo del proceso penal y los demás conforman su núcleo familiar[25], tal como se puede establecer con la copia autentica de los registros civiles de nacimiento allegados al proceso, siendo esta la prueba idónea para acreditar el parentesco, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970[26].

Ahora bien, Respecto de Johan Nazaret Alejandro Caro, quien acude en calidad de hijo, encuentra la Sala que en el registro civil de nacimiento que aportó no está acreditado que el señor Bernardo Rivas Pachón es su padre, como tampoco se tiene que las declaraciones extrajuicio que obran en el expediente constituyen una prueba idónea para probar tal calidad, de conformidad con el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970[27].

Igualmente, respecto de Rosalba Elvira Caro quien acude en calidad de compañera permanente, encuentra la Sala que no se aportó ninguna prueba que acredite tal condición. Por consiguiente, se declara la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes antes referidos. 4.2. La Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva y está debidamente representada por la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección[28], pues fue la entidad que profirió la medida de aseguramiento y profirió resolución de acusación en contra de Bernardo Rivas Pachón. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la medida de aseguramiento de detención preventiva, mediante la cual se privó de la libertad a Bernardo Rivas Pachón, cumplió con los presupuestos legales que se exigían para su imposición y si la restricción a su libertad les ocasionó un daño antijurídico que deba ser reparado por el Estado 6.

Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 1991[29] consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho[30], que contraría el orden legal[31] o que está desprovista de una causa que la justifique[32], resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida[33], violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta violatorio del ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto[34].

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. La mencionada normatividad estableció que el Estado sería patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad[35].

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “ARTICULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios” Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación[36] en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia, dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso concreto, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: (i) el detenido no cometió el delito, (ii) el hecho no existió, (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, (iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradice el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, rompiendo la imputación de la responsabilidad y desestimando el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de los títulos de atribución en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional[37], de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijurídicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado. 6.3.

El caso concreto En el presente caso Bernardo Rivas Pachón, Johan Nazareth Alejandro Caro, Rosalba Elvira Caro, Cecilia Pachón de Rivas, Orlando Enrique Rivas Pachón y Fernando Rene Rivas Pachón pretenden que se declare patrimonialmente responsable a La Nación – Fiscalía General de la Nación y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de Bernardo Rivas Pachón. Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 6.3.1.

Hechos Probados 6.3.1.1. Está demostrado que el 07 de agosto de 2003 Bernardo Rivas Pachón fue capturado por agentes de la Policía Nacional por la denuncia interpuesta por la señora Maritza Gil Moncada progenitora de la víctima[38]. 6.3.1.2. Se encuentra probado que el 8 de agosto de 2003, la Fiscalía Seccional Doscientos Noventa de Bogotá, dio apertura de instrucción de investigación contra el señor Bernardo Rivas Pachón por los delitos de secuestro y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir en donde rindió indagatoria[39]. 6.3.1.3.

Está acreditado que, mediante Resolución del 12 de agosto de 2003, la Fiscalía Dieciséis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá resolvió la situación jurídica del detenido imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de la libertad, en contra de Bernardo Rivas Pachón por los delitos de secuestro y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir[40]. 6.3.1.4.

Igualmente, se evidenció que el 2 de abril e de 2004, la Fiscalía Dieciséis Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, resolvió proferir resolución de acusación, señalando[41]: “(…)En sus injuradas y posterior ampliación de las mismas, los aquí cuestionados han sido enfáticos en rechazar los cargos que se les imputan, no obstante se tiene plenamente demostrado que fue LUZ AMPARO GARCIA RODRIGUEZ, quién llevó hasta la casa de BERNARDO RIVAS PACHON a la menor VANESSA GIL MONCADA, que desde el día seis de agosto del año dos mil tres, tanto la indagada como la menor estuvieron en la residencia ubicada en la Avenida Boyacá N° 9-85, propiedad del sindicado de marras, y que conforme a lo sostenido por la misma víctima, al reaccionar, se encontró encadenada a una cama y que tanto BERNARDO como LUCERO le obligaban a ingerir por la nariz un polvo blanco, que la misma LUCERO realizaba las llamadas a la casa de la familia de VANESSA colocándole el auricular para que ella hablará con su madre.

(…) Los testimonios de quienes participaron en la reunión donde se mantuvo a la menor VANESSA, son contradictorios como se ha planteado ya que mientras FRANCY afirma que la conducta de la menor hizo que se produjera un altercado en la pareja integrada por MYRIAM Y OMAR, este por el contrario manifiesta que no hubo tal acontecimiento y que el comportamiento de VANESSA fue normal, mientras unos afirman categóricamente que todos se mantuvieron en la sala ingiriendo licor y viendo videos, otros afirman que LUCERO, VANESSA y BERNARDO se desplazaban al fondo del inmueble durante algún tiempo solo a llevar cerveza, tanto el sindicado RIVAS como la progenitora de esta, la sindicada LUZ AMPARO manifiestan que no se tomaron fotos ya que no existía cámara fotográfica, hoy la defensa allega unas fotos de las cuales no se establece su origen, quien las tomo, con qué cámara, circunstancias estas que le permiten al Despacho cuestionar la veracidad de las afirmaciones hechas por cada uno de los testigos.

(…) Así las cosas, se tiene que los aquí encartados atentaron contra la libertad y libre autodeterminación de la víctima, al retenerla contra su voluntad y ocultarla de su familia inicialmente y después de la autoridad que acudió a la vivienda en su búsqueda, de someterla a abusos sexuales contra su voluntad colocándola en estado de indefensión y de inconsciencia; encontrando sin duda alguna los requisitos sustanciales exigidos por el artículo 397 del C. De P.P. para dictar en su contra RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN en calidad de coautores responsables a título de dolo de los punibles mencionados en el acápite de la calificación jurídica.

(…)”. 6.3.1.5. Está demostrado que mediante sentencia del 29 de noviembre 2004 el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá resolvió acción de tutela instaurada por Bernardo Rivas Pachón contra el INPEC por la presunta vulneración de los derechos a la salud, dignidad humana y debido proceso, por medio de la cual decidió: “(…)RESUELVE:

PRIMERO: NO TUTELAR los derechos fundamentales invocados por el señor BERNARDO RIVAS PACHON, por los motivos expuestos en el presente fallo.

SEGUNDO: Requerir al INPEC, para que de manera diligente y eficaz como lo ha venido haciendo hasta ahora, continúe brindándole la atención médica que la enfermedad del recluso BERNARDO RIVAS PACHON, requiere, de acuerdo con lo dispuesto por su médico tratante, aclarando como lo indica al peritaje médico, que será el especialista quien determinará o no la viabilidad de practicarle la cirugía de cadera al recluso, la que una vez ordenada si fuera el caso, será el INPEC, quien deberá disponer las acciones necesarias para atender el procedimiento establecido[42](…).” 6.3.1.6.

De igual manera se encuentra acreditado que mediante sentencia del 18 agosto del 2006 el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá resolvió incidente de desacato interpuesto por Bernardo Rivas Pachón contra el INPEC, manifestando: “(…)Estudiando las diligencias se observa que la pretensión del incidentante carece de objeto, toda vez que la pretensión de tutela no la prosperó, dado que el Despacho no amparó los derechos fundamentales invocados, decisión que fuera confirmada en su integridad por el Tribunal Superior.

Porque sólo incurre en desacato la autoridad que no cumple, sin justificación jurídicamente atendible, una orden de tutela, situación que inexiste en el presente caso, así que, teniendo claro que no existió orden constitucional dirigida al INPEC, tampoco existe razón para considerar que incurrió en desacato.(…)”[43] 6.3.1.7. Está demostrado que mediante sentencia del 11 de julio del 2006 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Bernardo Rivas Pachón de los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir en aplicación del principio in dubio pro reo, y le otorgó la libertad inmediata[44]. 6.3.1.8.

Así mismo, se encuentra acreditado que en sentencia del 4 de octubre de 2006, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia del 11 de julio de 2006, la cual absolvió al procesado indicando[45]. “(…)Ante todo hay que decir, que tanto acusados, como la presunta ofendida son individuos de costumbres sórdidas, de consumo de licor y estupefacientes, y de relaciones sexuales promiscuas.

Como lo analizó con buen tino el juzgado a quo, las declaraciones de la presunta ofendida, no merecen ninguna credibilidad por mentirosas y contradictorias y que la Sala para evitar tautologías no las cita nuevamente. El fundamento de ello está dado por las múltiples contradicciones en que incurre la testigo y por el cúmulo de evidencias que indican que de manera voluntaria se trasladó hasta un sitio en el que, en compañía de otras personas, se dedicó al consumo de bebidas embriagantes y, al parecer, de sustancias estupefacientes.

Incluso existen evidencias que entre los concurrentes hubo espacio para sostener relaciones sexuales. Ante ello, lo que se evidencia en el proceso es que la supuesta víctima, al ser descubierta por su madre y por los agentes de policía que la acompañaron, intentó justificar su proceder indicando que había sido forzada a esa situación. (…) En la apelación el señor Fiscal recurrente simplemente se limita a decir que se le debe dar credibilidad a la presunta ofendida, de quien se aprovecharon por ser menor de edad, dos viciosos, llevándola para su explotación sexual, la que fue abusada por el sindicado, a la casa-bar del acusado.

Pero hay que decir que no es casa-bar sino que allí tiene una cava, según lo manifestó el acriminado. No explica el apelante por qué el testimonio de Vanessa Gil Moncada merece credibilidad (es una argumentación inconsistente e inarmónica en los hechos narrados entre sí y en relación con la ciencia del dicho del testigo y contraria a la pluralidad de declaraciones de Francis Gaitán, Omar Gutiérrez y de los acusados, quienes estaban presentes en la residencia de Bernardo Rivas Pachón. La presunta ofendida se encontraba libre, se desnudaba y se vestía como a bien tuviera).

Como dice el a quo, son las fotografías las que desmienten a la presunta ofendida al observar no a una persona vejada, sino(sic) parranda(sic). En el concepto de videncia dentro del proceso penal, debe estar comprendida la llamada evidencia sensible, es decir, aquella que cae bajo nuestros sentidos y que si bien estos pueden engañarse algunas veces, sin embargo cuando la observación ha sido cuidadosa y exacta, ésta nos suministra un conocimiento que lleva la certeza.

Es absurdo negar o dudar del conocimiento llamado natural. Con exactitud se habla en el lenguaje común de “testimonio de los sentidos”, por cuanto que la fuerza de las cosas obliga a éste a ser filosófico. Por manera que la apelación del señor fiscal se quedó en el sólo enunciado retórico, toda vez que no controvirtió en nada el análisis probatorio en conjunto que tuvo el Juzgado de instancia para absolver a los procesados (…)”. 6.3.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En el caso sub examine se tiene que el daño alegado es la privación de la libertad de Bernardo Rivas Pachón la cual es calificada como injusta por los demandantes. Así pues, está acreditado: i) que el 07 de agosto de 2003 Bernardo Rivas Pachón fue capturado por agentes de la Policía Nacional por la denuncia interpuesta por la señora Maritza Gil Moncada progenitora de la víctima; ii) que la Fiscalía Seccional Doscientos Noventa de Bogotá, el 8 de agosto de 2003, abrió instrucción contra el señor Bernardo Rivas Pachón por los delitos de secuestro y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, proceso dentro del cual el señor Rivas rindió indagatoria; iii) que mediante Resolución del 12 de agosto de 2003, la Fiscalía Dieciséis Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá resolvió la situación jurídica del detenido imponiendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de la libertad, por los delitos de secuestro y acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir; iv) que el 2 de abril de 2004, la Fiscalía Dieciséis Delgada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, resolvió proferir resolución de acusación en contra del accionante; v) que mediante sentencia del 11 de julio del 2006 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá absolvió a Bernardo Rivas Pachón de los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir en aplicación del principio in dubio pro reo, y le otorgó la libertad inmediata; vi) que en sentencia del 4 de octubre de 2006, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la sentencia del 11 de julio de 2006, la cual absolvió al procesado.

Ahora bien, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, aplicable para el momento de los hechos, dispone que “solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

A su turno, el artículo 357 ibídem señala que la medida de aseguramiento es procedente, entre otros, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. Bajo el anterior contexto se observa que la medida de aseguramiento impuesta por Resolución del 12 de agosto de 2003 cumplió con los requisitos previstos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, pues se fundamentó en dos indicios graves de responsabilidad legalmente allegados al proceso, los cuales se extrajeron de: i) la declaración de la víctima Vanessa Gil Moncada, ii) el dictamen Médico legal Sexológico Forense practicado a la víctima, iii) el dictamen médico legal de embriaguez practicado a Bernardo Rivas Pachón, iv) declaración de Gladys Gil Moncada hermana de la víctima, a partir de los cuales la Fiscalía consideró que existían elementos para señalar a Bernardo Rivas Pachón como autor de los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir.

En efecto, esta Resolución dice: “(…) 4.- Dictamen médico legal Sexológico Forense practicado a VANESSA YENIRETH GIL MONCADA, radicado con el número 200308075040 el 07 de agosto de 2003 registrando en el área extragenital(sic), escoriación leve con equimosis leve y edema leve en muñeca izquierda. Múltiples escoriaciones en muslos, equimosis leve en rodilla derecha y cara anterior de pierna derecha; registra una edad de 17 años; para embriaguez se estableció congestión conjuntival, estado de conciencia somnoliente, coordinación motora alterada, Disartria ausente, con aliento alcohólico evidente (Fol.5) 5.-Dictamen Médico Legal de embriaguez radicación 200308075062 practicado a BERNARDO RIVAS PACHÓN quien presenta congestión conjuntival, Estado de conciencia Confuso, Disartria presente, Nistragmus Pos-rotacional presente, Aliento alcohólico Evidente, Convergencia Ocular Alterada, Aumento del Polígono de Sustentación Evidente, Pupila Midriasis.

Con diagnóstico positivo grado III (Fol. 7) 6.- Declaración de VANESSA YENIRETH GIL MONCADA, quien afirma haber ido con su amiga Lucero a tomar una cerveza, que fue al baño y cuando salió no se acuerda de nada, que a las dos y media de la mañana llamó a su casa pero no se acuerda lo que dijo, que estaba atada con unas cadenas de pies y manos a una cama y BERNARDO le hacía sexo oral; que entre LUCERO y BERNARDO le metía cosas por la nariz; y cuando llegó la mamá ella trató de salir pero LUCERO y BERNARDO, no la dejaron que quitó las llaves a BERNARDO por lo que este le pegó en la cara, que mientras BERNARDO hablaba con la policía ella tomó una escalera y salió por el tejado a la calle, que no recuerda cosas por que(sic) tiene lagunas.

(Fol. 20) 7.- Declaración de GLADYS GIL MONCADA hermana de la víctima quien relata lo que esta le comentó. (Fol.23) (…) Así las cosas, se tiene en primer lugar el elemento fáctico o materialidad de la conducta punible, la que se confirma tanto por el informe de policía judicial, como de la denuncia instaurada por la madre de la menor y la propia declaración de VANESSA víctima de la conducta punible de SECUESTRO SIMPLE como del ACTO SEXUAL EN PERSONA en incapacidad de resistir, ya que fue sometida a la ingesta de bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes lo que la dejó en estado de indefensión y en ajenidad mental, habiendo sido sometida a maltratos y a abuso sexual estando en incapacidad de resistir al estar atada con cadenas a sus pies y manos a una cama, fue retenida contra su voluntad al no permitirle salir del lugar en que estaba bajo llave.

Las conductas denunciadas encuentran su adecuación típica en nuestro ordenamiento penal sustantivo bajo las denominaciones descritas en el acápite de la adecuación típica provisional; Las experticias Médico Legales, nos permiten establecer que la menor fue sometida a violencia física y sicológica al presentarse señales del maltrato en su cuerpo y abusos en sus genitales, conducta desarrollada entre varias personas como lo recuerda la víctima.

(…) Estas circunstancias fácticas son inequívocas en demostrar, sin dubitación alguna la vida jurídica de los hechos criminales que se describen en el acápite de la calificación jurídica provisional de este interlocutorio, en donde se retenía a una persona la que se sometía a actos sexuales contra su voluntad. En cuanto al segundo elemento esto es en el aspecto subjetivo o de la responsabilidad de los sindicados, tenemos que esta se predica a título de dolo lo que es igual a la fuerza moral subjetiva consciente en la operación interna de la voluntad conjugada con al externa que se produce por el concurso del conocimiento de la ilicitud de la conducta (y no necesariamente de las disposiciones represivas sino la consciencia del mal ejemplo que el delito produce a los miembros de la sociedad, lo que constituye el daño moral público del delito), la previsión de los efectos de su acción u omisión, la libertad de elegir y de obrar, por ello la prueba se encamina a demostrar el esfuerzo de la voluntad hacía la consumación del fin delictivo o descartar la responsabilidad por concurrencia de algún ingrediente que implique ausencia de responsabilidad o haga inaplicable una acción penal.

Congruente con los anteriores planteamientos, hasta este momento procesal existe mucho más que la prueba mínima de dos indicios graves que reclama la norma, pues en efecto, la conducta consciente y voluntaria desplegada por BERNARDO RIVAS PACHON y otros en la comisión de la conducta Punible de Secuestro Simple, en concurso con actos sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir se encuentran demostradas en las piezas probatorias allegadas hasta este momento procesal”[46].

Asimismo, se advierte que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos previstos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, puesto que los delitos por los que se investigaba al sindicado tenía prevista una pena de prisión que excedía los cuatro (4) años. De hecho, los delitos por los que se investigaba a Bernardo Rivas Pachón eran el de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, que según el artículo 1°[47] de la Ley 733 de 2002 tiene una pena de prisión de mínimo doce (12) años y el artículo 207[48] de la Ley 599 del 2000 tiene una pena de prisión de mínimo ocho (8) años.

Así las cosas, la Sala observa que la privación de la libertad derivada de la imposición de la medida de aseguramiento contra Bernardo Rivas Pachón no fue injusta, puesto que cumplió con los requisitos fijados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, así como que fue i) necesaria para garantizar la presencia del sindicado en el proceso penal que se le seguía en su contra, ii) proporcional por cuanto los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir implica una pena privativa de la libertad de mínimo doce (12) años y iii) razonable en vista de la gravedad de la conducta y circunstancias bajo las cuales fue detenido[49], tal y como se desprende de los elementos de prueba obrantes en el expediente, debido a la gravedad del delito por el cual estaba siendo acusado.

Es claro entonces para la Sala que la medida de aseguramiento estuvo soportada en el material probatorio mínimo exigido por la Ley penal en la medida en que para su adopción se contaba con el dictamen médico legal sexológico forense, con la declaración de la propia víctima, con la declaración de la hermana de esta, entre otros que llevaron razonablemente a estimar la comisión del delito en cabeza de Bernardo Rivas Pachón y justificando con ello la adopción de la medida precautelar en su contra.

En otras palabras, la Sala evidencia que el daño alegado por la privación de la libertad que surgió como consecuencia de la imposición de la medida de aseguramiento no tiene el carácter de antijurídico, por haberse derivado de una actuación de la Administración de Justicia ajustada a derecho, frente a la cual el procesado Bernardo Rivas Pachón no puede pretender indemnización de perjuicios.

En efecto, la medida resultaba necesaria para garantizar la presencia del sindicado en el proceso penal que se seguía en su contra, proporcional por cuanto los delitos de secuestro simple y acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir implican una pena privativa de la libertad de al menos ocho (8) años de prisión intramural, y razonable de cara a la gravedad de la conducta del procesado bajo las cuales fue detenido.

Igualmente, también es preciso reiterar que, de acuerdo con los recientes criterios jurisprudenciales, de orden constitucional y de esta Sección, el solo hecho de la absolución de la persona en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo no es razón suficiente[50] para derivar, automáticamente, el deber de reparar a cargo del Estado pues, como quedó determinado en el caso, no se advierte que la medida restrictiva de la libertad, adoptada por la Fiscalía General de la Nación, desconociera los parámetros sustantivos y probatorios que rigen su imposición, conforme a la Ley 600 de 2000, o se trasgrediera otra garantía constitucional propia del debido proceso en el trámite de la actuación penal seguida contra el señor Bernardo Rivas Pachón. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. 6.3.3.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de febrero de 2012, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad.36146-15 #1 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado YSM ----------------------- [1] Fl. 1 a 14, del C.1. [2] Fl. 22 a 25, del C.1. [3] Fl. 29 a 40, del C.1. [4] Fl. 72 a 86, del C.1. [5] Fl. 224, del C.1. [6] Fl. 225 a 240, del C.1. [7] Fl. 246 y 249, del C.1. [8] Fl. 250 a 253, del C.1. [9] Fl. 256 a 266, del C.P. [10] Fl. 274, C. Ppal. [11] Fl. 278, C. Ppal. [12] Fl. 269 a 272, C. Ppal. [13] Fl. 269 a 272, C. Ppal. [14] Fl. 279, C. Ppal. [15] Fl. 280 a 284, C. Ppal. [16] Fl.286 a 294, C. Ppal. [17] Fl. 304 a 321, del C. Ppal. [18] Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.”. [19] Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. [20] Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. [21] Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”. [22] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130; Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. [23] Fl. 2 a 14, del C 7 [24] “Artículo 180. Por edicto. La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. El edicto deberá contener: 1.

La palabra edicto en su parte superior. 2. La determinación del proceso de que se trata, del procesado y del sujeto pasivo si estuviere determinado, la fecha de la sentencia y la firma del secretario. El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres (3) días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación. El original se agregará al expediente y una copia se conservará en el archivo en orden riguroso de fechas.

La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto”. [25] Fl. 28 a 30, del C. 1. [26]

ARTICULO 105. <HECHOS POSTERIORES AL 1933>. Los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1933, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. En caso de pérdida o destrucción de ellos, los hechos, y actos se probarán con las actas o los folios reconstruidos o con el folio resultante de la nueva inscripción conforme a lo dispuesto en el artículo 100. <Inciso 3o. modificado por el artículo 9o. del Decreto 2158 de 1970.

El nuevo texto es el siguiente:> Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquella, procederá a las inscripciones que correspondan abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones de testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil.”. [27] Ibídem [28] Al respecto ver auto del 25 de septiembre de 2013, Exp.: 20420, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. [29] “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 [31] Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867 [33] Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [35] Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. [36] Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. [37] Ibíd. [38] Fl. 1 y 2, del C.6. [39] Fl. 9 y 10, 13 a 18 del C 6. [40] Fl. 31 a 37, del C. 6. [41] Fl. 218 a 233, del C. 2 [42] Fl. 153 a 161 del C.1 [43] Fl. 169 a 171 del C. 1 [44] Fl. 16 a 46 del C. 7 [45] Fl. 1 a 14 del C. 7. [46] Fl. 31 a 37, del C. 6. [47] “ARTÍCULO 1o.

El artículo 168 de la Ley 599 de 2000, quedará así: Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” [48]

ARTICULO 207. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.” [49]Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU072 de 2018. [50] “121. Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada  o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996”.

Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018.