SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades / LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – Conformación / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para establecer requisitos de experiencia e idoneidad para la conformación de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se cumplen con los requisitos para su procedencia [E]l Despacho observa que el Decreto que se examina regula, entre otros asuntos, la conformación de la lista de auxiliares a cargo de la Superintendencia de Sociedades.
El Decreto define cuáles deben ser los criterios para la elaboración de la lista; el trámite y requisitos para la inscripción en la lista de auxiliares de la justicia; los exámenes que deben superar los que aspiren a ser parte de la lista y los exámenes periódicos de conocimiento, además de otros protocolos internos que debe adelantar la entidad para cumplir el procedimiento de selección y designación establecido en el Decreto.
Al comparar el contenido del acto acusado con las normas superiores que se estiman infringidas, el Despacho advierte que: El artículo 67 de la Ley 1116 señala que al iniciar el proceso de insolvencia el juez del concurso designa de la lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades al promotor o liquidador, y que tal lista debe ser «abierta y a ella ingresarán todas las personas que cumplan con los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad profesional que para el efecto establezca el Gobierno».
Ahora, la misma norma indica que los requisitos para ser parte de la lista de auxiliares de la justicia los establece el Gobierno, para lo cual le otorgó seis meses con el fin de que expidiera la reglamentación correspondiente (parágrafo tercero idem). De ahí que el señalamiento de los requisitos de experiencia e idoneidad profesional que define el Decreto demandado, correspondan a la reglamentación de la norma superior que autoriza la conformación de una lista de promotores y liquidadores de la Superintendencia de Sociedades y no al establecimiento de un concurso de méritos, como lo alega el demandante.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades / LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – El aspirante a formar parte de esta, debe manifestar si su infraestructura técnica y administrativa es de nivel superior, intermedio o básico / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque de la lectura del acto prima facie no se advierte un trato discriminatorio respecto de los aspirantes a la lista de auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades El actor también alegó que el acto acusado exige que el aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades acredite una infraestructura técnica y administrativa, lo que no resulta compatible con la naturaleza temporal del cargo y privilegia criterios de capacidad económica sobre calidades éticas y profesionales de la persona.
Al respecto, se tiene que el Decreto demandado enuncia como uno de los criterios que debe tener en cuenta la Superintendencia de Sociedades, al momento de elaborar la lista de auxiliares de la justicia, “la infraestructura técnica y administrativa y grupo de profesionales y técnicos”. Dice el Decreto que «El aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia deberá manifestar en la solicitud de inscripción si su infraestructura técnica y administrativa es de nivel superior, intermedio o básico y acreditará el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la Superintendencia de Sociedades para cada uno de los niveles (artículo 2.2.2.11.2.3)».
De la lectura del aparte del Decreto demandado no se advierte prima facie un trato discriminatorio, habida consideración de que la exigencia consiste en una “infraestructura técnica y administraba” que puede ser de nivel superior, pero también intermedio o básico, luego no se vislumbra que ello sea contrario al principio de igualdad, si se tiene en cuenta que la posibilidad de contar con diferentes estructuras técnicas y administrativas no limita el ingreso de los profesionales a la lista.
Aunado a ello, del contenido del parágrafo tercero idem, se evidencia que no es obligatorio para el auxiliar de la justicia presentar una relación de profesionales y técnicos que le presten servicios, para poder ingresar a la lista. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Corte Constitucional, sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1116 DE 2006 – ARTÍCULO 67 PARÁGRAFO PRIMERO NORMA DEMANDADA: DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.1 NUMERAL 6 (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.3 NUMERAL 5 (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.5 (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.5.2 NUMERAL 7 (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.5.2 NUMERAL 8 (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.5.5.2.
(No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.2.5.5.3. (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.3.1. (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.3.2. (No suspendido) / DECRETO 2130 DE 2015 (4 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.2.11.3.7.
(No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00088-00 Actor: HERNÁN GUILLERMO JOJOA SANTACRUZ Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Niega medida cautelar Referencia: AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de algunos apartes del Decreto 2130 de 4 de noviembre de 2015, "Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo número 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones", expedido por el Gobierno Nacional.
I-.
ANTECEDENTES La demanda El ciudadano HERNÁN GUILLERMO JOJOA SANTACRUZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de los siguientes apartes del Decreto 2130 de 2015: • Artículo 2.2.2.11.2.1 (numeral 6). • Artículo 2.2.2.11.2.3 (numeral 5). • Artículo 2.2.2.11.2.5. • Artículo 2.2.2.11.2.5.2 (numerales 7 y 8). • Artículo 2.2.2.11.2.5.5.2. • Artículo 2.2.2.11.2.5.5.3. • Artículo 2.2.2.11.3.1. • Artículo 2.2.2.11.3.2. • Artículo 2.2.2.11.3.7.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Afirma el demandante que el acto acusado desconoce las siguientes disposiciones superiores: a) El artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 909 de 23 de septiembre de 2006, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, por cuanto establece un procedimiento de selección equivalente a un concurso público, para que se pueda acceder a formar parte de la Lista de Auxiliares de la Justicia de la Superintendencia de Sociedades, cuando ello no es procedente; y aun en el caso de aceptarse que el Gobierno Nacional podía establecer un concurso de méritos para escoger a los auxiliares de la justicia, no le era dado fijar un sistema de elección posterior e inclusive discrecional de los aspirantes a liquidadores, interventores y/o promotores; b) El artículo 13 Superior, al prever un trato diferenciado entre los aspirantes a ingresar a la lista de auxiliares de la justicia, privilegiando criterios de capacidad económica respecto de las calidades profesionales; c) El artículo 67 (parágrafo) de la Ley 1116 de 27 de diciembre de 2006[1], “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que señala que la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades tiene carácter abierto y está sujeta a la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos; d) El artículo 47 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, según el cual los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales, por ende, no puede el Gobierno Nacional desconocer que las personas que deben conformar la lista de auxiliares tienen la calidad de particulares y que solo eventualmente ejercen funciones públicas transitorias, pero no son servidores públicos.
Añadió que el Decreto demandado es contrario a los procesos de selección por méritos, debido a que asigna a una sola autoridad la realización, aplicación y calificación de las pruebas de conocimiento y, asimismo, que resulta menos gravoso para el ordenamiento jurídico suspender los efectos del acto acusado que mantenerlos, pues así se evitará la lesión de los derechos de quienes pretendan ingresar a la lista de auxiliares de la justicia. Por último, aseguró que “como los acápites demandados, constituyen parte de la columna vertebral de la reglamentación atacada, consideró que resulta más que prudente, suspender provisionalmente la totalidad del Decreto 2130 de 2015”.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[2] se opuso a la solicitud de la medida cautelar, con fundamento en que no cumple los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, no se prueba la ocurrencia de un perjuicio irremediable ocasionado con la expedición de los actos acusados y no se evidencia la vulneración de las normas superiores.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[3]. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[4] De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».
No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».
(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015[6], señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».
(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [7](Negrillas no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[8] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.
Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[9] Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[10]. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]»[11].
(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[12].
Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).
Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Caso concreto El contenido del acto acusado es del siguiente tenor: « […] DECRETO 2130 DE 2015 (noviembre 4) Por el cual se modifican y adicionan normas en materia de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades al Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo número 1074 de 2015 y se dictan otras disposiciones.
SECCIÓN 2 CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE AUXILIARES DE LA JUSTICIA Artículo 2.2.2.11.2.1. Conformación de la lista. Para la conformación de la lista de auxiliares de la justicia, la Superintendencia de Sociedades podrá: (…) 6. Elaborar, administrar y calificar el examen de formación en insolvencia e intervención y el examen periódico de conocimientos en insolvencia e intervención y las demás pruebas que considere necesarias para establecer la idoneidad de los aspirantes a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia. (…) Artículo 2.2.2.11.2.3.
Criterios para la elaboración de la lista de auxiliares de la justicia. La Superintendencia de Sociedades considerará los siguientes criterios al momento de elaborar la lista de auxiliares de la justicia: (…) 5. Infraestructura técnica y administrativa y grupo de profesionales y técnicos. El aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia deberá manifestar en la solicitud de inscripción si su infraestructura técnica y administrativa es de nivel superior, intermedio o básico y acreditará el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la Superintendencia de Sociedades para cada uno de los niveles.
El aspirante deberá presentar en la solicitud de inscripción, una relación del grupo de profesionales y técnicos que le prestarán servicios para el cumplimiento de sus funciones como auxiliar de la justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.2.11.2.5.2 del presente decreto. Antes de posesionarse en el cargo de liquidador, promotor o agente interventor, el auxiliar confirmará los medios de infraestructura técnica y administrativa con los que cuenta y el grupo de profesionales y técnicos que le prestarán servicios en el desarrollo del cargo.
Tanto los medios de infraestructura técnica y administrativa como el grupo de profesionales y técnicos se mantendrán en iguales condiciones y estarán disponibles durante todo el proceso de reorganización, liquidación o intervención. Los auxiliares deberán informar cualquier variación en los medios de infraestructura técnica y administrativa y en el grupo de profesionales y técnicos que le prestan servicios.
Incumplir con este deber de información, podrá dar lugar a la remoción del cargo del promotor, liquidador o agente interventor, la sustitución de éste en el proceso de insolvencia o de intervención o la exclusión del auxiliar de la lista. Parágrafo primero. La Superintendencia de Sociedades verificará, en cualquier tiempo, la disponibilidad e idoneidad de la infraestructura técnica y administrativa y de los profesionales y técnicos que le presten servicios al auxiliar de la justicia. Parágrafo segundo. La Superintendencia de Sociedades podrá establecer las características y condiciones técnicas particulares con las cuales debe contar la infraestructura técnica y administrativa y el grupo de profesionales y técnicos que sean razonablemente necesarias para el cumplimiento de las funciones que demanda el cargo que corresponda.
Parágrafo tercero. Siempre que el auxiliar de la justicia presente una relación de profesionales y técnicos que le presten servicios deberá manifestar bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestado con el diligenciamiento del formulario electrónico de inscripción, que sus funciones como auxiliar de la justicia son indelegables y que es responsable por las actuaciones u omisiones de los profesionales que correspondan.
Artículo 2.2.2.11.2.5. Trámite y requisitos para la inscripción en la lista de auxiliares de la justicia. Podrán hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia elaborada y administrada por la Superintendencia de Sociedades las personas que adelanten el siguiente trámite y cumplan con los siguientes requisitos: (…) Artículo 2.2.2.11.2.5.2.
Formato de hoja de vida, formulario de inscripción y anexos. El aspirante a auxiliar de la justicia deberá suministrar la información y los documentos anexos que para el efecto determine la Superintendencia de Sociedades. Sin perjuicio lo anterior, deberá indicar en el formato de hoja de vida y en el formulario de inscripción: (…) 7.
El nivel al que pertenece su infraestructura técnica y administrativa: superior, intermedio o básico. El aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.2.11.2.3 y en las regulaciones de índole técnico que se expidan. 8.
Relacionar el grupo de profesionales y técnicos que le prestarán servicios en el desarrollo de sus funciones como auxiliar de la justicia. Para el caso de los profesionales, el auxiliar de la justicia acreditará ante la Superintendencia de Sociedades la vigencia de la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por la entidad competente que lo autorice para ejercer la profesión, según lo dispongan las normas vigentes que resulten aplicables.
(…) Artículo 2.2.2.11.2.5.5.2. Examen de formación en insolvencia e intervención. El aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia deberá presentar el examen de formación en insolvencia e intervención, a través del cual la Superintendencia de Sociedades evaluará los conocimientos del aspirante en relación con el régimen empresarial de insolvencia e intervención, los procesos adelantados ante la Superintendencia de Sociedades y sus funciones.
La Superintendencia de Sociedades elaborará las preguntas del examen, lo llevará a cabo y lo calificará. Así mismo, pondrá a disposición del aspirante y de las instituciones de educación superior los ejes temáticos que serán evaluados en el mismo. Para hacer parte de la lista de auxiliares de la justicia, es necesario que el aspirante apruebe el examen de formación en insolvencia e intervención. El examen de formación en insolvencia e intervención será desarrollado y administrado por la Superintendencia de Sociedades.
Artículo 2.2.2.11.2.5.5.3. Examen periódico de conocimiento en insolvencia e intervención. El examen periódico de conocimiento en insolvencia e intervención, deberá ser presentado y aprobado por los auxiliares de la justicia que hacen parte de la lista elaborada y administrada por la Superintendencia de Sociedades, al menos una vez cada dos años, que se contarán a partir de la fecha en que el auxiliar haya aprobado el examen de formación en insolvencia e intervención o el último examen periódico de conocimiento en insolvencia e intervención, según corresponda.
La aprobación oportuna de este examen es requisito para permanecer en la lista. La Superintendencia de Sociedades excluirá de la lista a los auxiliares de la justicia que no aprueben examen periódico de conocimiento en insolvencia e intervención dentro del término establecido en este artículo. El examen periódico de conocimiento en insolvencia e intervención será desarrollado y administrado en su totalidad por la Superintendencia de Sociedades y deberá tener una duración mínima en horas determinada por la Superintendencia de Sociedades.
(…) Artículo 2.2.2.11.3.1. Sistema mecanizado de valoración de criterios para la selección de auxiliares de la justicia. El sistema de valoración para la selección de auxiliares de la justicia es un sistema de información mecanizado mediante el cual la Superintendencia de Sociedades administra y procesa la información consignada en los perfiles de los auxiliares que se encuentran inscritos en la lista.
Este sistema suministra un listado conformado por los auxiliares mejor calificados para adelantar el proceso de que se trate en atención a los siguientes criterios: a) El tipo de proceso de que se trate; b) El tipo de proceso o procesos para los cuales se encuentre inscrito el auxiliar; c) La categoría a la cual pertenezca la entidad en trámite de reorganización, liquidación o intervención; d) La categoría en la cual se encuentre inscrito el auxiliar; e) La jurisdicción en la cual se encuentre la entidad en trámite de reorganización, liquidación o intervención; f) La jurisdicción en la cual se encuentre inscrito el auxiliar; g) El sector o sectores a los cuales pertenezca la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención; h) El sector o sectores en los cuales se encuentre inscrito el auxiliar; i) El número de procesos activos de reorganización, liquidación o intervención a cargo del auxiliar; j) Los requisitos de formación académica establecidos en el artículo 2.2.2.11.2.5.5 del presente decreto; k) El cumplimiento de los requisitos de formación profesional establecidos en el artículo 2.2.2.11.2.5.6 del presente decreto; l) La experiencia docente en materias relacionadas con el régimen de insolvencia empresarial; m) La infraestructura técnica o administrativa con que cuente el auxiliar y el grupo de profesionales y técnicos que le prestarán servicios en el desarrollo de sus funciones; n) Los antecedentes en relación con el comportamiento crediticio del aspirante reportado por las centrales de riesgo; o) La existencia de cualquier clase de sanción, suspensión o remoción con ocasión de conductas que se encuentren relacionadas con las actividades propias del auxiliar y de los cargos de liquidador, promotor o agente interventor; p) La existencia de antecedentes judiciales, fiscales o disciplinarios con ocasión de conductas que se encuentren relacionadas con las actividades propias del auxiliar y de los cargos de liquidador, promotor o agente interventor.
Artículo 2.2.2.11.3.2. Comité de Selección de Especialistas. El Comité de Selección de Especialistas evaluará el listado de auxiliares suministrado por el sistema de valoración de criterios para la selección de auxiliares de la justicia de acuerdo con el análisis pormenorizado de los siguientes factores: a) La formación profesional. b) La formación académica en el régimen de insolvencia empresarial. c) La experiencia profesional general en las áreas jurídica, económica, administrativa y contable. d) La experiencia profesional específica en procesos de reorganización, liquidación e intervención. e) La experiencia docente en materias relacionadas con el régimen de insolvencia empresarial. f) La situación que conlleve a que el auxiliar se encuentre incurso en un conflicto de interés. g) El resultado de la evaluación de la gestión cumplida por el auxiliar que hubiere actuado en procesos anteriores en calidad de promotor, liquidador o agente interventor.
Surtida la evaluación del listado de auxiliares suministrado por el sistema de valoración de criterios, de conformidad con los factores establecidos en el presente artículo, el Comité de Selección Especialistas seleccionará para cada proceso al auxiliar de la justicia que sea más el idóneo para ejercer el cargo de promotor, liquidador o agente interventor.
(…) Artículo 2.2.2.11.3.7. Mecanismo excepcional de selección del auxiliar. El Superintendente de Sociedades podrá, de manera excepcional y motivada, solicitarle al Comité de Selección de Especialistas que seleccione para el cargo de promotor, liquidador o agente interventor a una persona natural que se encuentre inscrita o no en la lista de auxiliares de la justicia, sin que para ello se requiera acudir al procedimiento de selección y designación establecido en el presente decreto, siempre y cuando se presente alguna de las siguientes circunstancias: 1 Que la situación de la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención pueda tener un impacto significativo en el orden público económico. 2.
Que exista una situación crítica de orden jurídico en la entidad en proceso de reorganización, liquidación o intervención de sociedades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades. La persona seleccionada al amparo de este mecanismo excepcional que no hiciere parte la lista de auxiliares de la justicia no debe surtir el procedimiento de inscripción ni acreditar los requisitos establecidos en el presente decreto para ser inscrito en la lista de auxiliares de justicia. En todo caso deberá cumplir con los requisitos de idoneidad académica y profesional y experiencia tal que, en criterio del Superintendente de Sociedades y del Comité de Selección de Especialistas, se satisfagan las exigencias que demande la gestión del proceso respectivo.
La persona seleccionada al amparo de este mecanismo excepcional estará sujeta a las normas previstas en la Ley 116 de 2006 y en el presente decreto para el ejercicio de las funciones de liquidador, promotor o agente interventor. La Superintendencia de Sociedades o el juez del concurso o el funcionario a cargo de la intervención podrán requerir información o documentación adicional en relación con las calidades de la persona seleccionada en cualquier tiempo […]».
Por su parte, las normas que se estiman infringidas señalan: Constitución Política «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». «Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido».
Ley 1116 «Artículo 67. […]. Parágrafo 1°. La lista de promotores y liquidadores de la Superintendencia de Sociedades será abierta y a ella ingresarán todas las personas que cumplan con los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad profesional que para el efecto establezca el Gobierno. […]». Ley 1564 «Artículo 47. Los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos ocasionales que deben ser desempeñados por personas idóneas, imparciales, de conducta intachable y excelente reputación. Para cada oficio se requerirá idoneidad y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, garantía de su responsabilidad y cumplimiento.
Se exigirá al auxiliar de la justicia tener vigente la licencia, matrícula o tarjeta profesional expedida por el órgano competente que la ley disponga, según la profesión, arte o actividad necesarios en el asunto en que deba actuar, cuando fuere el caso. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio y no podrán gravar en exceso a quienes acceden a la administración de justicia».
Cargos que sustentan la medida cautelar y análisis de la Sala Unitaria Argumentó el demandante que el artículo 67 (parágrafo primero) de la Ley 1116 señala expresamente que la lista de promotores, interventores y/o liquidadores de la Superintendencia de Sociedades es de carácter abierto y que en ella pueden ingresar todas las personas que cumplan con unos requisitos mínimos de experiencia e idoneidad.
Que no puede el Gobierno Nacional desconocer que las personas que deben conformar la lista de auxiliares tienen la calidad de particulares que solo eventualmente ejercen funciones públicas transitorias, pero no son servidores públicos. Y que el Decreto demandado es contrario a los procesos de selección por méritos, debido a que asigna a una sola autoridad la realización, aplicación y calificación de las pruebas de conocimiento.
Agregó que si bien la norma facultó al Ejecutivo para reglamentar cuáles son los requisitos de experiencia e idoneidad profesional, dicha facultad en forma alguna lo autoriza, como en efecto se hace en el Decreto demandado, para convertir la lista de auxiliares de la justicia en un instrumento cerrado, con un procedimiento similar al de un concurso público de méritos a cargo de la Superintendencia de Sociedades “sin control y con escasa transparencia”, con lo cual se desconocen los principios de legalidad y transparencia que deben regir las actuaciones públicas y se contrarían los artículos 13 y 125 de la Constitución Política.
Al respecto, el Despacho observa que el Decreto que se examina regula, entre otros asuntos, la conformación de la lista de auxiliares a cargo de la Superintendencia de Sociedades. El Decreto define cuáles deben ser los criterios para la elaboración de la lista; el trámite y requisitos para la inscripción en la lista de auxiliares de la justicia; los exámenes que deben superar los que aspiren a ser parte de la lista y los exámenes periódicos de conocimiento, además de otros protocolos internos que debe adelantar la entidad para cumplir el procedimiento de selección y designación establecido en el Decreto.
Al comparar el contenido del acto acusado con las normas superiores que se estiman infringidas, el Despacho advierte que: El artículo 67 de la Ley 1116 señala que al iniciar el proceso de insolvencia el juez del concurso designa de la lista de auxiliares de la Superintendencia de Sociedades al promotor o liquidador, y que tal lista debe ser «abierta y a ella ingresarán todas las personas que cumplan con los requisitos mínimos de experiencia e idoneidad profesional que para el efecto establezca el Gobierno».
Ahora, la misma norma indica que los requisitos para ser parte de la lista de auxiliares de la justicia los establece el Gobierno, para lo cual le otorgó seis meses con el fin de que expidiera la reglamentación correspondiente (parágrafo tercero idem). De ahí que el señalamiento de los requisitos de experiencia e idoneidad profesional que define el Decreto demandado, correspondan a la reglamentación de la norma superior que autoriza la conformación de una lista de promotores y liquidadores de la Superintendencia de Sociedades y no al establecimiento de un concurso de méritos, como lo alega el demandante.
El actor también alegó que el acto acusado exige que el aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia de la Superintendencia de Sociedades acredite una infraestructura técnica y administrativa, lo que no resulta compatible con la naturaleza temporal del cargo y privilegia criterios de capacidad económica sobre calidades éticas y profesionales de la persona.
Al respecto, se tiene que el Decreto demandado enuncia como uno de los criterios que debe tener en cuenta la Superintendencia de Sociedades, al momento de elaborar la lista de auxiliares de la justicia, “la infraestructura técnica y administrativa y grupo de profesionales y técnicos”. Dice el Decreto que «El aspirante a formar parte de la lista de auxiliares de la justicia deberá manifestar en la solicitud de inscripción si su infraestructura técnica y administrativa es de nivel superior, intermedio o básico y acreditará el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la Superintendencia de Sociedades para cada uno de los niveles (artículo 2.2.2.11.2.3)».
De la lectura del aparte del Decreto demandado no se advierte prima facie un trato discriminatorio, habida consideración de que la exigencia consiste en una “infraestructura técnica y administraba” que puede ser de nivel superior, pero también intermedio o básico, luego no se vislumbra que ello sea contrario al principio de igualdad, si se tiene en cuenta que la posibilidad de contar con diferentes estructuras técnicas y administrativas no limita el ingreso de los profesionales a la lista.
Aunado a ello, del contenido del parágrafo tercero idem, se evidencia que no es obligatorio para el auxiliar de la justicia presentar una relación de profesionales y técnicos que le presten servicios, para poder ingresar a la lista. De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala Unitaria concluye que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENEGAR la solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. [2] Folio 14. [3] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [4] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa radicación núm. 11001-03-26-000-2015-00022-00, en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». [5] Artículo 230 del CPACA. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación núm. 11001-03-15-000-2014-03799-00. [7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.
(…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.
En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro […]».(Subrayas fuera del texto original). [8] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [9] Providencia citada ut supra, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 11001-03-15-000- 2014-03799-00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.
Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.
Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». [11] Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación núm. 11001-03-15-000-2014-03799-00. [12] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, radicación núm. 11001-03-24-000-2013-00503-00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.
De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.
La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […].
La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto original).