SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional / OBISPADO CASTRENSE – Institución / OBISPADO CASTRENSE – Hace parte del Ministerio de Defensa / MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS – Atención pastoral no puede limitar su derecho fundamental a la libertad de cultos y de religión / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - Principio del Estado laico y el pluralismo religioso / PRINCIPIOS DE LAICIDAD Y NEUTRALIDAD DEL ESTADO EN MATERIA RELIGIOSA – Alcance / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no vislumbrarse si las funciones asignadas al Obispado Castrense vulneren el ordenamiento superior El Obispado Castrense [e]s una institución de carácter eclesiástico destinada al acompañamiento y formación religiosa de los integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía. Su fundamento se encuentra en el Concordato celebrado entre la República de Colombia y la Santa Sede, en el año 1973, que se ocupó de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado. […] A través de la sentencia C-027 de 1993, la Corte Constitucional examinó el Concordato y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede, aprobado mediante la Ley 20 de 18 de diciembre de 1974.

La Corte declaró inexequible el artículo XVII del Concordato, en el entendido de que la atención pastoral de los miembros de las Fuerzas Armadas no puede limitar el derecho fundamental a la libertad de cultos y de religión. Sin embargo, aclaró que ello no es impedimento para que la Iglesia Católica “por su propia cuenta y sin comprometer al Estado colombiano”, presente sus oficios religiosos y pastorales a la población castrense que “voluntariamente quiera recibirlos”.

El obispado castrense ha hecho parte del Ministerio de Defensa, como se pueden constatar en las diferentes normas que han modificado su estructura, entre ellas, los Decretos 1932 de 30 de septiembre de 1999, 49 de 13 de enero de 2003 y 3123 de 17 de agosto de 2007. Recientemente, el Decreto 4890 de 2011, aquí demandado, lo incluyó como una dependencia del Despacho del Ministro […] [L]a Sala Unitaria concluye que en esta etapa inicial del proceso no es posible resolver si las funciones asignadas al Obispado Castrense por el artículo 6 del Decreto 4890 de 2011, demandado, vulneran las disposiciones superiores invocadas en la demanda, por cuanto el examen del asunto conlleva el análisis previo de la integración de dicha dependencia como parte de la estructura del Ministerio de Defensa, prevista en el artículo 1 ibidem, que no fue objeto de demanda.

Aunado a lo anterior, el asunto que se plantea en esta instancia recae directamente en la interpretación del tratado de normas de ius cogens que sirve de fuente de derecho al Decreto demandado, así como su aplicabilidad en el caso sub judice, todo lo cual impone diferir el pronunciamiento sobre la juridicidad del acto acusado hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera, de 5 de septiembre de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2014-00573- 00, C.P. María Elizabeth García González; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, sentencia C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; y sentencia C-027 de 1993, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez; sentencia C-664 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: DECRETO 4890 DE 2011 (23 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00241-00 Actor: MIGUEL ÁNGEL GARCÉS VILLAMIL Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Niega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Decreto 4890 de 23 de diciembre de 2011 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

I-.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano MIGUEL ÁNGEL GARCÉS VILLAMIL, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad parcial, previa suspensión provisional, del Decreto 4890 de 23 de diciembre de 2011 “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En escrito separado de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 6º del acto acusado, por violación de los artículos 1°, 7°, 16, 18 y 19 de la Constitución Política. Afirmó que el Decreto demandado establece el Obispado Castrense como parte de la estructura de las Fuerzas Militares, cuyas funciones consisten en evangelizar y promover los valores cristianos y el establecimiento de una pastoral cristiana.

Sin embargo, ello se hace por medio de un obispo desinado por la Iglesia Católica, lo que, a su juicio, contradice abiertamente la Constitución. Sostuvo que Colombia es un Estado pluralista, por lo que escoger una iglesia particular para la “asesoría espiritual” de los integrantes de las Fuerzas Militares es propio de un estado confesional, el cual no está previsto en la Constitución. Aseguró que, de acuerdo con el artículo 7° Superior, el Estado debe proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, por lo que escoger una religión como oficial de una entidad pública es establecer una uniformidad religiosa que no encuentra sustento en la Constitución vigente y que desconoce los derechos de los ciudadanos que no profesen la religión católica.

Explicó que con ello se impide el libre desarrollo de la personalidad, previsto como un derecho fundamental, por cuanto el Ministerio de Defensa constituye una entidad jerarquizada en la que se impone órdenes a sus miembros dirigidas a conducir su vida espiritual, familiar y laboral, bajo los mandatos del obispado castrense. Asimismo, manifestó que la libertad de conciencia se ve anulada cuando se obliga a los ciudadanos a realizar manifestaciones espirituales públicas respecto de un determinado credo, teniendo que revelar su pertenencia o no a una comunidad religiosa, lo cual debería ser parte de su esfera personal.

Expresó que la libertad de cultos implica que el Estado garantice la divulgación de todos los cultos existentes, sin que se adhiera oficialmente a ninguno, por lo que pretender dirigir los aspectos espirituales de los individuos es retornar al modelo confesional de la Constitución Política de 1886. Agregó que no existe una norma constitucional que avale la posibilidad de dar tratos preferentes a una confesión religiosa en particular, así sea que se trate de la de mayor aceptación en la población, pues es copiosa la jurisprudencia constitucional que sostiene que la posición mayoritaria de determinado credo no ampara un trato especial por parte del Estado y mucho menos su integración a entidades públicas.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 233 del CPACA, el Departamento Administrativo de la Función Pública descorrió el traslado de la medida cautelar. Las demás entidades notificadas guardaron silencio. En síntesis, el Departamento Administrativo de la Función Pública adujo que: El escrito de la medida cautelar es insuficiente para propiciar la suspensión provisional deprecada, pues su fundamentación se limita a enlistar las normas presuntamente violadas y la carga argumentativa se reduce a señalar, sin ningún fundamento, que al interior del Ministerio de Defensa Nacional existe una dependencia denominada Obispado Castrense que “obliga” a los funcionarios y a los integrantes de la Fuerza Pública y del Sector Defensa a someterse a la promoción y divulgación de las creencias de la Iglesia Católica, conclusión que no es posible extraer del acto demandado.

Aseguró que las normas invocadas como vulneradas son constitucionales, motivo por el cual, como lo ha señalado el Consejo de Estado, no puede hablarse de su violación directa como pretende el demandante, sino que deben citarse las disposiciones legales que las reglamentan, puesto que estas serían las violadas, para efectos de estudiar la solicitud de suspensión provisional[1].

En relación con el contenido del artículo 6° del Decreto demandado, indicó que la creación de una dependencia al interior del Ministerio de Defensa no significa el establecimiento de una religión oficial; lo que allí se expresa son las funciones del Obispado Castrense, sin que de ello se derive una imposición de una creencia y, por ende, el desconocimiento de la diversidad étnica y cultural.

Dijo también que no es dable sostener que el artículo 6º del Decreto 4890 de 2011 desconoce la diversidad étnica y cultural de los grupos minoritarios existentes en Colombia y, concretamente, al interior del Ministerio de Defensa, pues dicha disposición no limita, restringe o coarta a estos grupos sus derechos como conservar sus creencias, su lenguaje y su identidad.

De manera que una vulneración a tales postulados solo sería posible si el Decreto impusiera la evangelización como obligación al interior del Ministerio de Defensa, de su Fuerza Pública o del Sector Defensa, caso que no ocurre en el presente asunto. Se refirió a las funciones asignadas al obispado castrense, contenidas en el numeral 2 del artículo 6° acusado, e indicó que son muestra de que las tareas que desempeña dicha repartición son de variadas clases y no están limitadas a asuntos religiosos, pues entre ellas se encuentra la de “fortalecer en los integrantes de la Fuerza Pública, el amor a la Patria para hacer realidad el espíritu de cuerpo, de comunión y de participación”.

Sostuvo que el actor parte de una premisa equivocada al estimar que el individuo debe adoptar una decisión impuesta por el Estado, cuando es evidente que ninguna de las funciones ejercidas por el Obispado Castrense exige someterse a una religión ni tomar medida alguna amparada obligatoriamente en los principios de la religión católica. Destacó que el precepto demandando no impide a quienes no coinciden con determinada religión o creencia, someterse a esta; así como tampoco establece una condición de acceso, permanencia, ascenso o retiro de la Fuerza Pública y, por tanto, está descartada la violación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Resaltó que las funciones asignadas al Obispado Castrense en manera alguna fuerzan cambios en la perspectiva de los miembros de la Fuerza Pública ni del Sector Defensa, ni buscan “perseguir” o “molestar” sujeto alguno destinatario de dicha norma, lo que está acorde con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia T-832 de 2011.

Alegó que el actor fundamenta la violación de los artículos 18 y 19 de la Constitución con apreciaciones subjetivas, al sostener que las funciones encomendadas al Obispado Castrense en el artículo demandado, “obligan a los ciudadanos de manera pública” a realizar actos espirituales en contra de su voluntad, pues en ninguno de los apartes del precepto demandado se establece imposición u obligación de profesar la religión católica.

Al respecto, explicó que no se puede extraer de las funciones enlistadas en el artículo 6º del Decreto acusado que el Obispado Castrense obliga a los ciudadanos de manera pública a realizar actos espirituales de un credo determinado, sometiéndolos a consecuencias laborales o de cualquier clase, en caso de rehusarse, pues lo cierto es que las funciones asignadas al Obispado Castrense son propositivas y no impositivas, en tanto en ninguna se exige presencia del personal del Ministerio, obligatoriedad en la asistencia de actos litúrgicos, manifestaciones en público, actos religiosos, entre otras.

Puso de presente que si el actor pretende sustentar su solicitud de suspensión provisional sobre el supuesto de un hecho relacionado con unas posibles consecuencias negativas por no profesar determinada religión, debió allegar prueba siquiera sumaria que sustentara tal hecho, no pudiendo inferirlo de la simple interpretación que de la norma acusada haga el propio demandante.

Por último, se refirió a la sentencia de la Corte Constitucional en la que se estudió el tema de los asuntos religiosos en la Fuerza Pública y en la que se concluyó que las entidades oficiales no pueden “imponer a sus funcionarios la asistencia obligatoria a ceremonias religiosas, por nobles que sean sus ideales. De hacerlo, el Estado estará vulnerando los derechos a la libertad religiosa y de cultos que contempla la Carta Política”.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[2]. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.[3] De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[4] En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]».

No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

(Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015[5], señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]».

(Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015[6] sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. [7](Negrillas no son del texto).

Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[8] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[9] Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[10]. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]»[11].

(Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»[12].

Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Caso concreto El contenido de la norma acusada es del siguiente tenor: DECRETO 4890 DE 2011 (Diciembre 23) Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones. (…) «Artículo 6°. Obispado castrense. Son funciones del Obispado Castrense, las siguientes:  1. Evangelizar a los integrantes del Sector Defensa y a sus familias para que llevando una vida auténticamente cristiana sean constructores de paz.     2.

Fortalecer en los integrantes de la Fuerza Pública, el amor a la Patria para hacer realidad el espíritu de cuerpo, de comunión y de participación.     3. Promover, fortalecer y defender desde el Evangelio la institución familiar.     4. Hacer presencia en las escuelas de formación, capacitación y demás centros educativos de la Fuerza Pública, para realzar los valores humanos, éticos y cristianos en beneficio de la familia, de la organización militar y policial y de la sociedad.     5.

Organizar e implantar una pastoral de solidaridad cristiana que responda a las necesidades y situaciones por las que atraviesan los miembros de la Fuerza Pública.     6. Orientar y dirigir hacia un servicio pastoral eficiente y oportuno la Catedral Castrense.     7. Coordinar la prestación del servicio pastoral a través de personal idóneo, óptimo y eficiente, en las unidades militares del país.     8.

Asesorar pastoralmente en los programas sectoriales que lo requieran.     9. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del Obispado». Planteamiento del problema jurídico A juicio del actor, el acto acusado viola la Constitución Política, por cuanto permite que una religión en particular brinde asesoría espiritual y promueva los valores cristianos, con el establecimiento del Obispado Castrense como parte de la estructura del Ministerio de Defensa, con lo que se desconoce la pluralidad, la diversidad étnica y cultural, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos y de conciencia. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública arguyó que i) resulta insuficiente la carga argumentativa para la procedencia de la medida cautelar; ii) la solicitud se enfoca sólo a controvertir normas de rango constitucional, por lo que no puede hablarse de su violación directa como pretende el demandante, sino que deben citarse las disposiciones legales que las reglamentan; y iii) con la expedición del Decreto demandado no se vulneraron las normas de rango superior que se invocan en la demanda, en tanto el demandante parte de una premisa errada al indicar que el artículo demandado impone una religión determinada y oficial para los miembros de la Fuerza Pública, Sector Defensa y personal civil del Ministerio de Defensa, cuando lo cierto es que las funciones del Obispado Castrense no configuran una imposición, reglamentación u obligatoriedad de determinada religión para el ingreso, acceso, permanencia o retiro del sector.

Normas superiores que se estiman infringidas «Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general». « Artículo 7.

El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana». «Artículo 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico». «Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia». «Artículo 19.

Se garantiza la libertad de cultos. Toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas e iglesias son igualmente libres ante la ley». Análisis de la Sala Unitaria Como primera medida es menester precisar que si bien el actor pone de presente su oposición a la inclusión del Obispado Castrense como parte de la estructura del Ministerio de Defensa Nacional, lo cierto es que la demanda de nulidad y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto controvertido la dirige únicamente a las funciones de dicha dependencia, establecidas en el artículo acusado, por lo que el análisis de la Sala se centrará en dicho asunto.

El Obispado Castrense Es una institución de carácter eclesiástico destinada al acompañamiento y formación religiosa de los integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía[13]. Su fundamento se encuentra en el Concordato celebrado entre la República de Colombia y la Santa Sede, en el año 1973, que se ocupó de las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado.

En el artículo XVII del Concordato se estableció: «La atención espiritual y pastoral de los miembros de las Fuerzas Armadas se ejercerá por medio de la Vicaría Castrense, según normas y reglamentos dictados al efecto por la Santa Sede, de acuerdo con el Gobierno». Constitucionalidad del Concordato y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 A través de la sentencia C-027 de 1993[14], la Corte Constitucional examinó el Concordato y el Protocolo Final entre la República de Colombia y la Santa Sede, aprobado mediante la Ley 20 de 18 de diciembre de 1974.

La Corte declaró inexequible el artículo XVII del Concordato, en el entendido de que la atención pastoral de los miembros de las Fuerzas Armadas no puede limitar el derecho fundamental a la libertad de cultos y de religión. Sin embargo, aclaró que ello no es impedimento para que la Iglesia Católica “por su propia cuenta y sin comprometer al Estado colombiano”, presente sus oficios religiosos y pastorales a la población castrense que “voluntariamente quiera recibirlos”.

El obispado castrense en la estructura de las Fuerzas Militares El obispado castrense ha hecho parte del Ministerio de Defensa, como se pueden constatar en las diferentes normas que han modificado su estructura, entre ellas, los Decretos 1932 de 30 de septiembre de 1999[15], 49 de 13 de enero de 2003[16] y 3123 de 17 de agosto de 2007[17].

Recientemente, el Decreto 4890 de 2011, aquí demandado, lo incluyó como una dependencia del Despacho del Ministro, en los siguientes términos: « […] Artículo 1°. Estructura. Modificar los numerales 1, 2, 3, 4, 8 y 9 del artículo 1° del Decreto 049 de 2003 modificado por los Decretos 3123 de 2007, 4481 de 2008 y 4320 de 2010, los cuales quedarán así: 1.

Despacho del Ministro 1.1 Secretaría de Gabinete 1.1.1 Dirección de Comunicación Sectorial 1.1.2 Oficina de Control Interno Sectorial 1.2 Obispado Castrense […]». (Resaltado fuera del texto original) Las funciones de la mencionada dependencia se encuentran enlistadas en el artículo 6° ibidem y son del siguiente tenor: «1. Evangelizar a los integrantes del Sector Defensa y a sus familias para que llevando una vida auténticamente cristiana sean constructores de paz.    2.

Fortalecer en los integrantes de la Fuerza Pública, el amor a la Patria para hacer realidad el espíritu de cuerpo, de comunión y de participación.  3. Promover, fortalecer y defender desde el Evangelio la institución familiar.    4. Hacer presencia en las escuelas de formación, capacitación y demás centros educativos de la Fuerza Pública, para realzar los valores humanos, éticos y cristianos en beneficio de la familia, de la organización militar y policial y de la sociedad.    5.

Organizar e implantar una pastoral de solidaridad cristiana que responda a las necesidades y situaciones por las que atraviesan los miembros de la Fuerza Pública.    6. Orientar y dirigir hacia un servicio pastoral eficiente y oportuno la Catedral Castrense.    7. Coordinar la prestación del servicio pastoral a través de personal idóneo, óptimo y eficiente, en las unidades militares del país.    8.

Asesorar pastoralmente en los programas sectoriales que lo requieran.    9. Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y correspondan a la naturaleza del Obispado». Estado laico y libertad religiosa en la Constitución de 1991 La Constitución de 1886 prodigaba una forma de organización política que fijaba una religión oficial y, a su vez, toleraba otros credos, en todo caso supeditados a la práctica religiosa mayoritaria.

Con la promulgación de la Constitución de 1991 se da la transición a un Estado laico con la inclusión del principio del pluralismo (artículo 1º), el respeto por la diversidad y la libertad de cultos (artículo 19). Esta relación entre el Estado y las confesiones religiosas ha sido tema de amplio debate por parte de la Jurisprudencia, con ocasión de las medidas administrativas y legislativas de connotación religiosa que adoptan las autoridades públicas.

Un recuento jurisprudencial en esta materia lo hizo la Sección Primera, en Sala Unitaria de 5 de septiembre de 2016[18], en la que concluyó: « […] La Jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de libertad religiosa y neutralidad del Estado. (…) “Igualmente, el Consejo de Estado ha compartido esta línea jurisprudencial respecto al principio de libertad religiosa y la posición de neutralidad que debe imperar en las decisiones y actuaciones oficiales por parte de todos los agentes públicos, siéndole prohibido en todo momento fundar las decisiones públicas bajo premisas religiosas, confesionales o privilegiando un credo particular sobre otro.

(…) Se resalta pues que la Jurisprudencia de esta Sala sostiene que Colombia es un Estado Laico pero no ajeno a la libertad religiosa y que tanto el Legislador como las autoridades administrativas deben conferir igual valor jurídico a todas las confesiones religiosas, siempre que en su actividad no se identifiquen formal y explícitamente con una iglesia o religión concreta, pues ello desconocería el principio de neutralidad estatal derivado del Estado laico que se configura en la Constitución Política.

(…) Así pues, es diáfano el reconocimiento que la Constitución Política hace del carácter pluralista del Estado, con plena libertad religiosa y tratamiento igualitario de todas las confesiones, lo que se traduce en la reivindicación del carácter laico del Estado Colombiano y la existencia de un deber de neutralidad religiosa, que exige imparcialidad de las autoridades frente a las manifestaciones religiosas e impide que el Estado adhiera o promueva una religión. De lo hasta aquí expuesto se puede concluir que la Constitución de 1991 consagra los principios de Estado laico, pluralismo religioso y deber de neutralidad, pero que ello no impide que se otorgue un tratamiento jurídico a una persona, comunidad o situación, que tenga connotación religiosa.

No obstante, una medida de esa clase debe cumplir las pautas señaladas por la Jurisprudencia para que resulten válidas desde la perspectiva constitucional […]». (Resaltado fuera del texto original). A propósito del principio de laicidad, la Corte Constitucional, en sentencia C-664 de 2016, puntualizó lo siguiente: « […] A partir de los precedentes de la jurisprudencia constitucional referida es posible identificar las siguientes sub-reglas derivadas del principio de laicidad: (i) se garantiza la libertad de cultos de todas las personas;

(ii) el Estado no tiene religión oficial y su actuar no debe afectar ni positiva ni negativamente a ninguna congregación religiosa –el Estado debe ser neutral e imparcial frente al fenómeno religioso– y no puede ser identificado ni explícita ni simbólicamente con religión alguna; (iii) el Estado protege los distintos cultos y congregaciones religiosas, en igualdad de condiciones, como elementos importantes para sus ciudadanos;

(iv) el Estado puede establecer relaciones con las distintas congregaciones religiosas a condición de mantener su neutralidad y garantizar la igualdad entre las distintas religiones; (v) ni el Estado puede intervenir en el funcionamiento interno de las congregaciones religiosas, ni éstas pueden hacer lo propio respecto del Estado[…]».

Funciones del Obispado Castrense y fundamentos de la medida cautelar De cara a los argumentos expuestos, la Sala Unitaria concluye que en esta etapa inicial del proceso no es posible resolver si las funciones asignadas al Obispado Castrense por el artículo 6º del Decreto 4890 de 2011, demandado, vulneran las disposiciones superiores invocadas en la demanda, por cuanto el examen del asunto conlleva el análisis previo de la integración de dicha dependencia como parte de la estructura del Ministerio de Defensa, prevista en el artículo 1º ibidem, que no fue objeto de demanda.

Aunado a lo anterior, el asunto que se plantea en esta instancia recae directamente en la interpretación del tratado de normas de ius cogens que sirve de fuente de derecho al Decreto demandado, así como su aplicabilidad en el caso sub judice, todo lo cual impone diferir el pronunciamiento sobre la juridicidad del acto acusado hasta el momento de dictar la sentencia que ponga fin al proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENEGAR la solicitud de medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Cita la providencia de 21 de marzo de 2013, número único de radicación 11001-03-24-000-2012-00282-00, CP: Guillermo Vargas Ayala. [2] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [3] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00, en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». [4] Artículo 230 del CPACA. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00. [7] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes.

(…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro […]».(Subrayas fuera del texto original). [8] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [9] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [10] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. [12] Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001 03 24 000 2013 00503 00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido.

La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto original). [13] Como se puede consultar en la página web de la organización: obispadocastrensecolombia.org [14] La Corte avocó conocimiento en virtud de una demanda de inconstitucionalidad, con la siguiente aclaración: “Si bien es cierto que la Ley 20 de 1974 y su Tratado y Protocolo Final estaban perfeccionados al entrar a regir la nueva Constitución, ellos ofrecen la especial connotación de referirse al jus cogens de derecho internacional que ampara los derechos humanos y los coloca en la cima de la jerarquía normativa internacional.

Por esta razón y teniendo en cuenta la integración que debe existir entre el ordenamiento interno de las naciones y el exterior de los Estados (art. 93 C.N.), los actos acusados han de ser examinados a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos con el fin de verificar si se ajustan o no a ellos”. [15] “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. [16] “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional”. [17] “Por el cual se modifica parcialmente la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones”. [18] Número único de radicación 11001-03-24-000-2014-00573-00, CP: María Elizabeth García Gonzales.

En esa oportunidad se resolvió la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del Decreto 770 de 1982 que dispuso como acto protocolario de la conmemoración de la independencia, la celebración de la liturgia Tedeum de la Iglesia Católica.