SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Marco normativo / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Requisitos para ser beneficiario / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Se encuentra excluida de las que hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Está dirigida a personas víctimas del conflicto con pérdida de capacidad laboral / COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL – Para reglamentar el auxilio humanitario en el sentido de que no se le puede otorgar a personas que cuenten con otras posibilidades pensionales o de atención en salud [E]l Despacho observa que el accionante tiene razón en el hecho de afirmar que el auxilio bajo estudio está dirigido a proteger los derechos de un grupo poblacional frente al cual existe una expresa obligación constitucional, contenida en el artículo 13 superior, inciso 3, de adoptar medidas a su favor, con el fin de promover, de manera real y efectiva, el derecho a la igualdad.

Igualmente, acierta el actor al afirmar que el artículo 47 Superior le impone al Estado la obligación de “adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Asimismo, es cierto que este amparo se ve reforzado cuando la discapacidad tuvo su origen en el conflicto armado, tal y como lo ha referido la Corte Constitucional […] Sin embargo, este Despacho encuentra que lo anteriormente expuesto no es óbice para que el Gobierno Nacional reglamente el acceso a este auxilio humanitario en los límites previstos por el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, según los cuales la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto no puede otorgársele a sujetos que cuenten con otras posibilidades pensionales o de atención en salud.

En efecto, y de conformidad con lo visto en precedencia, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-767 de 2014, fue enfática en el hecho de declarar que la población víctima accede a ese derecho “[…] cuando no tuvieran otras oportunidades de acceder al sistema […]”. A lo cual agregó, a través del Auto 290 de 2015, que: “[…] la prestación económica denominada pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado no pertenece al Sistema General de Pensiones y, por tanto, no tiene su origen en la seguridad social […]””.

Ciertamente, los criterios de amparo de este auxilio no solo dependen de la pérdida de capacidad laboral en más del 50% de la persona que fue objeto de violaciones de derechos humanos, sino de su condición de vulnerabilidad económica, razón por la que este apoyo vitalicio está dirigido a las víctimas que, contando con la doble condición de vulnerabilidad –física y vivencial-, adicionalmente, carecen de otras posibilidades pensionales y no poseen otros medios de atención en salud.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Requisito de no poseer otros medios de atención en salud / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Requisito de no percibir ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Los aspirantes a recibirla no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque los requisitos cuestionados se ajustan al ordenamiento superior [E]n lo atinente a la exigencia normativa de no poseer otros medios de atención en salud, es de mencionar que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 señala que la participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud depende de la capacidad de pago del sujeto afiliado.

Para ello la norma explica que solo los “afiliados en el régimen subsidiado” y los “participantes vinculados” no cuentan con tal capacidad económica, mientras que quienes pertenezcan al régimen contributivo de salud por el hecho de devengar al menos un salario mínimo legal vigente, tienen el carácter de cotizantes. Desde esta lógica, el hecho indicativo de devengar los ingresos mínimos necesarios para pertenecer al régimen contributivo se ajusta a lo dispuesto en el numerales 6 del artículo 2.2.9.5.3 de la norma en estudio, precepto según el cual el beneficiario de la prestación “no debe percibir ingresos por ningún concepto y/o mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente”.

En relación con este mismo aspecto, se pone de relieve que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-921 de 2014, precisó lo siguiente: “[…] [E]sta Sala se ve obligada a interpretar el cuarto requisito de acceso a la pensión especial de una manera no restrictiva y acorde con las exigencias del marco constitucional y legal. Así, se entenderá que esta exigencia se refiere a que los aspirantes a recibir la pensión no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida, por cuanto si ya se encuentran en este último quiere decir que tienen al menos los recursos mínimos para la subsistencia y, por tanto, no podrían ser beneficiarios de una prestación diseñada para cubrir las necesidades mínimas de quienes no poseen ingresos por causa de las secuelas de un hecho violento.

Esta interpretación se impone, además, porque si el requisito se entiende de manera restrictiva (es decir, interpretándolo de modo que no sería posible acceder a la pensión especial si quien la solicita tiene atención en salud, sin importar el régimen al que pertenezca), se estaría desconociendo el efecto útil de la norma, habida cuenta de que el cubrimiento universal en salud imposibilitaría su aplicación. Por el contrario, lo que se busca no es sólo garantizar el derecho a la salud de una población que ya puede acceder a él a través del régimen subsidiado, sino que esas personas víctimas puedan también garantizar su mínimo vital y eventualmente el de sus familias a través de una prestación mínima mensual, a la vez que contribuir con su inclusión al régimen contributivo […]”.

Desde esta perspectiva, el requisito cuestionado asociado a que el beneficiario de la pensión especial no puede percibir ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE REPARACIÓN Y DE COMPENSACIÓN – Aplicación / PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE REPARACIÓN Y DE COMPENSACIÓN – Se relaciona con la condición de víctima del conflicto armado / DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO - A ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Incompatibilidad con subsidios auxilios, beneficios o subvenciones económicas periódicas u otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima Por su parte, los criterios contenidos en los numerales 7 del artículo 2.2.9.5.3 y 5 del artículo 2.2.9.5.9 del acto acusado, según los cuales el beneficiario de la prestación “no (puede) ser beneficiario de subsidio, auxilio, beneficio o subvención económica periódica, ni de otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima”, razón por la cual perderá la misma al “recibir algún subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica para su subsistencia, con posterioridad al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica de que trata el presente capítulo”, se relacionan con el primer parámetro dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, esto es: la condición de víctima.

Valga recordar que las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos cuentan con el derecho a la reparación integral del daño causado. En efecto, La Ley 1448 de 2011 […] en su artículo 25, consagra expresamente que las víctimas “tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido”.

Pero, en su artículo 19, agrega que “nadie podrá recibir doble reparación por el mismo concepto”. Esta prohibición al reconocimiento y doble pago de una indemnización es un mandato legal basado en el principio de sostenibilidad que resulta aplicable al proceso de reparación que se adelante tanto en sede judicial como en sede administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1448 de 2011. […] Es por ello que los criterios fijados en los numerales 7 del artículo 2.2.9.5.3 y 5 del artículo 2.2.9.5.9 del acto acusado, atienden, por una parte, al “principio de prohibición de doble reparación y de compensación”, consagrado en el artículo 20 de la Ley 1448 de 2011; y, por otra, al criterio de protección económica fijado por el legislador en el monto de un salario mínimo, en virtud del cual la obtención de un subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica aunado al reconocimiento de la pensión de incapacidad, implicaría obligatoriamente que la víctima habría superado el factor de vulnerabilidad financiera previsto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 y, por lo tanto, que debería acceder a los demás programas con fines indemnizatorios establecidos por el Gobierno Nacional para la restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas (excluyendo la citada pensión de incapacidad).

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Fuente jurídica: Derechos humanos y los deberes constitucionales del Estado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Tiene una naturaleza distinta a la de la pensión por pérdida de la capacidad laboral / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Consideraciones jurisprudenciales atinentes a la pensión por pérdida de capacidad laboral no sirven para interpretar su alcance / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se encuentra trasgredido el principio a la igualad al establecer el monto de un salario mínimo como límite al auxilio Por otra parte, tampoco es dable asumir que las autoridades demandadas hayan trasgredido el principio a la igualdad al establecer el monto de un salario mínimo legal vigente como límite de amparo, dado que las condiciones de las víctimas en situación de discapacidad -que devengan dicha cantidad salarial- no son equiparables a las de aquellas que no cuentan con ningún ingreso para su subsistencia. Más aun cuando este auxilio fue fijado de manera exclusiva por el legislador para este segundo sector más vulnerable (atendiendo al enfoque diferencial consignado en el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011) y, explícitamente, está referida a una protección económica limitada a dicho monto económico.

Igualmente, el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia T-933 de 2013, citado por la parte actora, a efectos de comparar está prestación con la pensión por pérdida de capacidad laboral, resulta inaplicable dado que las Sentencias T- 463 de 2012, T-469 de 2013, C-767 de 2014 y el Auto 290 de 2015, son claras en señalar que la fuente jurídica de la prestación ahora analizada, “no se encuentra en el Régimen General de Pensiones, sino en el marco de los derechos humanos y de los deberes constitucionales del Estado colombiano, razón por la cual la prestación estudiada es de naturaleza especial, fundamentada en una situación generalizada de violencia, con efectos tangibles, reales, actuales y cuantificables, producto del conflicto armado interno”.

Por ello, no debe confundirse la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto armado con las pensiones contempladas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, en consecuencia, las consideraciones jurisprudenciales atinentes a la pensión por pérdida de capacidad laboral no pueden servir para interpretar el alcance del presente auxilio dado que la naturaleza de ambas prestaciones es distinta, así como los requisitos exigidos para su reconocimiento.

Por todo lo dicho y luego de efectuar un análisis inicial de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6 y 7), 2.2.9.5.4 (numeral 5), y 2.2.9.5.9 (numeral 5) del Decreto 600 de 2017, este Despacho encuentra que aquellas normas no transgreden el artículo 46 de la Ley 418, ni los artículos 13 y 150 de la Constitución Política. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Constituye una acción afirmativa tendiente a garantizar que sus beneficiarios cuenten con los recursos necesarios para su subsistencia / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – La persona que aspire a su reconocimiento debe afiliarse al régimen contributivo de salud para iniciar el disfrute de la misma / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no resulta procedente eximir a los beneficiarios del deber de estar afiliado al régimen contributivo En segundo lugar, el accionante sostiene que “obligar a la víctima a afiliarse al régimen contributivo”, contraria el principio de igualdad, dado que el grupo poblacional beneficiario de este auxilio debería pertenecer al régimen subsidiado por su doble condición de vulnerabilidad. […] [E]l Despacho advierte que el cargo planteado por la parte demandante no cuenta con vocación de prosperidad, pues lo cierto es que la pensión a que se refiere el pluricitado artículo 46 constituye la acción afirmativa tendiente a garantizar que las victimas con perdida capacidad laboral igual o superior al 50% cuenten con los recursos mínimos necesarios para su subsistencia. Así es como dicha prestación equipará las condiciones de los sujetos beneficiarios a las de los cotizantes del régimen contributivo y, por lo tanto, no resulta procedente eximirlos del cumplimiento del deber que les corresponde por devengar un salario mínimo legal vigente contemplado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 34.1.4 del Decreto 2353 de 2015, conforme al principio de solidaridad y sostenibilidad de dicho sistema.

Nótese que en un sentido similar se pronunció la Corte Constitucional, cuando en la sentencia T-921 de 2014, al estudiar el alcance del cuarto requisito fijado por el artículo 46, advirtió que, en virtud del otorgamiento de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, los beneficiarios “puedan también garantizar su mínimo vital y eventualmente el de sus familias a través de una prestación mínima mensual, a la vez que contribuir con su inclusión al régimen contributivo”.

Así, tal y como lo reconoció el Ministerio de Trabajo, en su contestación de la presente solicitud cautelar, la prestación humanitaria “[…] trae consigo la obligación de cotizar en el régimen contributivo, la cual se justifica con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social, pues si posee ingresos de salario mínimo debe aportar en el sistema contributivo […]”.

Todo ello resulta suficiente para concluir que el numeral 4° del artículo 2.2.9.5.5 y el parágrafo 1° del artículo 2.2.9.5.6. del Decreto ibídem, no transgreden lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se reglamenta la prestación humanitaria periódica para víctimas del conflicto armado / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Gobierno Nacional no depende de los criterios jurídicos del Régimen General de Pensiones para reglamentarla / DEBER DEL ESTADO – De garantizar las situaciones jurídicas consolidadas / PRESTACIÓN PERIÓDICA PARA LAS VÍCTIMAS DEL CONFLICTO ARMADO CON PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Situación jurídica de las personas que se convirtieron en beneficiarios después de la entrada en vigencia del Decreto 600 de 2017 no es la misma de quienes adquirieron el auxilio en la época en la que su periodicidad se asimiló a las otras pensiones El Defensor del Pueblo manifestó que la norma bajo estudio disminuyó injustificadamente el monto de mesadas de 14 a 12, estableciendo con ello criterios de pago diferentes para sujetos que se encuentran en las mismas condiciones […] De conformidad con lo anterior, podría considerarse, en un primer momento, que el cargo planteado por el actor cuenta con vocación de prosperidad, dado que ambos escenarios versan sobre el mismo beneficio económico y, aun así, su periodicidad es distinta.

Sin embargo, lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-767 de 2014 y en el Auto 290 de 2015, precisó que la fuente jurídica de esta prestación no se encontraba en el Régimen General de Pensiones y, por lo tanto, el Gobierno Nacional tampoco dependía de los criterios jurídicos allí previstos para reglamentar esta materia.

Adicionalmente, de conformidad con el principio de legalidad era un deber del Estado garantizar las situaciones jurídicas consolidadas antes de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014 y, por lo tanto, a las entidades acusadas les era dable reglamentar este asunto a través de 12 pagos (sin afectar lo ya resuelto bajo la interpretación jurídica anterior), dado que el articulo 46 había guardado silencio sobre el particular y el máximo tribunal Constitucional precisó en el 2014 que la naturaleza de dicha prestación difiere a la de las demás pensiones reconocidas en el Régimen General de Pensiones.

En este orden de ideas, la situación jurídica de quienes se convierten en beneficiarios de dicha prestación con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto acusado, no es la misma de quienes adquirieron aquel derecho en la época en la que su periodicidad se asimiló a la de otras pensiones. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194- 00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia SU 587 de 2016; sentencia T-469 de 2013; sentencia T-917 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-074 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia T-463 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio; sentencia C-767 de 2014; sentencia T-921 de 2014; auto 006 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 47 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1448 DE 2011 – ARTÍCULO 19 / LEY 418 DE 1997 – ARTÍCULO 46 / LEY 104 DE 1993 – ARTÍCULO 45 / LEY 241 DE 1995 – ARTÍCULO 15 NORMA DEMANDADA: DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.3 NUMERAL 6 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.3 NUMERAL 7 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.4 NUMERAL 2 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.4 NUMERAL 5 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.5 NUMERAL 4 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.6.

PARÁGRAFO 1 (No suspendido) / DECRETO 600 DE 2017 (6 de abril) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 2.2.9.5.9 NUMERAL 5 (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00160-00 Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINISTERIO DEL TRABAJO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Referencia: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 2° y 5°), 2.2.9.5.5 (numeral 4°), 2.2.9.5.6.

(parágrafo 1°) y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017[1], expedido por el Presidente de la República, por los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Trabajo y por el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda El señor Carlos Alfonso Negret Mosquera, actuando en calidad de Defensor del Pueblo y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, acudió a esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los artículos citados en precedencia, luego de considerar que dichas disposiciones restringen el acceso a la prestación humanitaria periódica de las víctimas del conflicto armado que se encuentran en situación de discapacidad.

I.1.1. Respecto del concepto de violación de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 5), y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, la parte actora consideró que los requisitos allí previstos son discriminatorios por cuanto impiden que los sujetos beneficiarios de dicha prestación accedan a otros programas sociales a pesar de que cuentan con una doble situación de protección constitucional dada su condición de víctimas del conflicto armado y en razón a ser personas con discapacidad.

Agregó que el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 fijó cuáles serían las limitaciones para el acceso a la prestación humanitaria periódica, al señalar que “las victimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral (…) tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades de pensión y atención en salud”.

Y, explicó que, en virtud de la restricción prevista en el acto acusado, el sujeto beneficiario de la prestación no puede acceder a otros programas de emprendimiento o mejoramiento de su calidad de vida, lo cual contraria su derecho al mínimo vital dado que: i) dicha prestación económica se equipara a la pensión por pérdida de capacidad laboral; ii) mediante sentencia T-933 de 2013, la Corte Constitucional explicó que los sujetos con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 50% pueden desarrollar actividades productivas; y iii) “las necesidades especiales que puedan tener, pueden demandar de ingresos adicionales”[2].

I.1.2. Respecto del artículo 2.2.9.5.4 (numeral 2° y parágrafo) del Decreto 600, la parte actora explicó que, en virtud de lo allí dispuesto, los beneficiarios de este auxilio cuentan con condiciones distintas de pago. Así, los sujetos a los que se les reconoció la prestación antes de la entrada en vigencia del Decreto 600 reciben 14 mesadas al año, mientras que a los nuevos beneficiarios solo se les efectúan 12 pagos anuales, lo que contraria el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y tampoco encuentra sustento en la parte motiva del acto administrativo acusado.

I.1.3. En lo referente al concepto de violación de los artículos 2.2.9.5.5 (numeral 4°), 2.2.9.5.6. (parágrafo 1°) del Decreto 600 de 2017, para la parte actora, el hecho consistente en “obligar a la víctima a afiliarse al régimen contributivo”, resulta desproporcional dado que: i) se les podría vincular al régimen subsidiado en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política; y ii) “estas personas se encuentran afiliadas al régimen contributivo en condición de beneficiarios”.

I.1.4. Por todo ello, el accionante reiteró que las normas acusadas establecen un criterio de distinción que contraria el principio de igualdad, y desconocen el deber del Estado de proteger a las personas en condición de discapacidad y de reparar a las víctimas del conflicto armado. I.2. Solicitud de suspensión provisional La parte actora, en un acápite de la demanda y remitiéndose a los cargos aludidos en precedencia[3], solicitó la suspensión provisional de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 2°), 2.2.9.5.5.

(numeral 4°), 2.2.9.5.6. (parágrafo 1°) y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, para lo cual agregó que aquellas disposiciones: “[…] les están restringiendo el acceso a la prestación humanitaria periódica, es decir sujetos de especial protección constitucional, podrían ser excluidos o desvinculados del programa en razón a la obtención de ingresos a través de subsidio, auxilios y demás, pudiendo quedar en condiciones de marginalidad absoluta.

Pues, si se observa un subsidio del sistema integrado de transporte, auxilio de transporte o cualquier ayuda INDIFERENTE CUAL SEA EL MONTO podría conducir a la desvinculación o exclusión causando un perjuicio irremediable, pues afecta directamente su mínimo vital. Cabe señalar, que en esto punto debe analizarse la racionalidad del auxilio, subsidio o ayuda, pues este no debe superar un salario mínimo, pues se estaría obteniendo dos prestaciones económicas estatales de (sic) igual monto, además que la misma no esté dirigida a la subsistencia. […]”.

Y, concluyó que los artículos 2.2.9.5.5. (numeral 4) y 2.2.9.5.6 de la norma en cita, “[…] establecen como requisito para el acceso a la prestación económica humanitaria, la afiliación del sistema contributivo de salud, generando una exclusión al régimen subsidiado y obligando a unos sujetos de especial protección constitucional al pago de unos recursos que están destinados a salvaguardar su subsistencia […]”, razón por la cual “[…] se hace indispensable la suspensión del artículo para que personas que tienen derecho a acceder a la prestación económica humanitaria, se les permita ingresar perteneciendo al régimen subsidiado […]”[4].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Este Despacho ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a las autoridades que suscribieron el acto administrativo demandado, para que, en el término de (5) días, se pronunciaran sobre ella[5]. II.1. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, por intermedio de apoderado judicial[6], se opuso al decreto de la medida cautelar, luego de advertir que los argumentos esbozados por la parte actora no tuvieron en cuenta la prohibición de la doble reparación y que, adicionalmente, el sistema de reparación a las víctimas debe cumplir con el principio de sostenibilidad fiscal.

Por ello, consideró que la petición no contaba con la carga argumentativa necesaria y que, en consecuencia, era necesario agotar todo el debate procesal a efectos de realizar el juicio de legalidad de las normas cuestionadas dada la grave afectación que la decisión podía ocasionar en el presupuesto estatal. En ese mismo sentido, aseguró que el accionante no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que, por el contrario, la suspensión parcial del acto administrativo traería consecuencias graves para la administración, tales como “[…] agregar a la nómina de este pago a varias personas (que ya reciben prestaciones periódicas diferentes), se deberá proceder al pago de mayores mesadas y además el régimen contributivo de salud perderá un importante recurso […]”[7].

Precisó que los requisitos cuestionados en la solicitud cautelar pretenden evitar la doble indemnización a las víctimas, prohibida por los artículos 3° del Decreto 1290 de 2008 y 20 de la Ley 1448 de 2011. Y que la finalidad de la norma es proteger a las víctimas del conflicto beneficiando a la mayor cantidad de personas en situación de discapacidad.

Finalmente, encontró que exigir la afiliación en el régimen contributivo de los beneficiarios de dicho auxilio resultaba razonable dado que la persona recibe un ingreso periódico que le permite cotizar al sistema de salud. II.2. La apoderada judicial Ministerio del Trabajo[8], se opuso a la solicitud de suspensión provisional tras afirmar que la misma carece de los requisitos y presupuestos establecidos en los artículos 230 y 231 del CPACA para su procedencia, toda vez que la reglamentación no excede los limites previstos por la ley para el otorgamiento de este beneficio.

Particularmente, explicó que el Estado cuenta con la potestad de establecer condiciones y presupuestos para que el derecho a la indemnización de las victimas cumpla la finalidad perseguida, sin romper el equilibrio económico que la ley ha fijado, por lo que conforme a las garantías constitucionales le corresponde “limitar, si se quiere” el acceso al beneficio.

En desarrollo de sus argumentos, citó el concepto emitido por la Dirección de Pensiones y otras Prestaciones de dicha entidad, conforme al cual se sugiere que el escrito de la demanda posee imprecisiones conceptuales respecto de la naturaleza jurídica de esa prestación humanitaria. Sobre el particular, señaló que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-767 de 2014, precisó el alcance del citado beneficio al pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 1° de la Ley 1106 de 2006 y 1° de la Ley 1421 de 2010, en los siguientes términos: “[…] las pensiones de víctimas de la violencia no se encuentran en el Régimen General de Pensiones […] sino en el marco de los derechos humanos y de los deberes constitucionales del Estado colombiano, razón por la cual la prestación estudiada es de naturaleza especial, fundamentada en una situación generalizada de violencia, con efectos tangibles, reales, actuales y cuantificables, producto del conflicto armado interno […] Así las cosas, esta prestación de carácter excepcional no debe confundirse con las contempladas en el Sistema General de Seguridad Social de Pensiones, estipuladas en la Ley 100 de 1993” (Se subraya en el concepto)[9].

Por tanto, en su criterio, no es posible equiparar la pensión de invalidez para las víctimas del conflicto con la prestación humanitaria, puesto que la precitada jurisprudencia enfatizó que esta última no tiene naturaleza pensional y, por lo tanto, dicha prestación no cuenta con 13 mesadas, sino con doce. En similar sentido, precisó que mediante sentencias T-933 de 2013 y T-921 de 2014, la Corte advirtió que la situación de discapacidad no significa, per se, la imposibilidad de acceder a una pensión o emplearse, evento en el cual no existe la necesidad del pago de la prestación por parte del Estado.

Asimismo, anotó que, en atención a su finalidad, la prestación objeto de la litis únicamente se pierde cuando los ingresos mensuales o el valor del beneficio estatal es igual a un SMLMV en tanto debe suplir las necesidades básicas de subsistencia. Agregó que recibir la prestación humanitaria trae consigo la obligación de cotizar en el régimen contributivo de conformidad con el principio de solidaridad en materia de seguridad social y con lo esbozado por la Corte Constitucional en las sentencias C-767 de 2017 y T-921 de 2014, en los siguientes términos: “[…] se entenderá que esta exigencia se refiere a que los aspirantes a recibir la pensión no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida, por cuanto si ya se encuentran en este último quiere decir que tienen al menos los recursos mínimos para la subsistencia y, por tanto, no podrían ser beneficiarios de una prestación diseñada para cubrir las necesidades mínimas de quienes no poseen ingresos por causa de las secuelas de un hecho violento […] lo que se busca no es sólo garantizar el derecho a la salud de una población que ya puede acceder a él a través del régimen subsidiado, sino que esas personas víctimas puedan también garantizar su mínimo vital y eventualmente el de sus familias a través de una prestación mínima mensual, a la vez que contribuir con su inclusión al régimen contributivo […]” (Se subraya y negrilla en el concepto)[10].

II.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado judicial[11], se opuso, igualmente, a la solicitud de la medida cautelar interpuesta por el Defensor del Pueblo, luego de argumentar que la petición carece de fundamento jurídico. Para tal efecto, advirtió que el accionante hizo uso errado del método hermenéutico dado que utilizó premisas equivocadas para arribar a conclusiones inexactas, desconociendo lo dispuesto por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre la materia[12].

II.4. La apoderada judicial de la Presidencia de la República[13] se opuso al decreto de la medida cautelar luego de alegar que dicha solicitud carece de fundamento normativo y que, adicionalmente, en esta etapa inicial del proceso su decreto podría generar un caos en la administración[14]. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Normas acusadas Por la extensión del acto acusado, el Despacho se limitará a reproducir los apartes que tienen incidencia en la decisión que nos ocupa: “DECRETO 600 DE 2017   (Abril 06)   Por el cual se adiciona al Título 9 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1072 de 2015 un Capítulo 5°, para reglamentar la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, de que trata el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, y su fuente de financiación.   […] Artículo 2.2.9.5.3.

Requisitos. Las personas beneficiarias de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, deberán cumplir con los siguientes requisitos: […] 6. No debe percibir ingresos por ningún concepto y/o mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente; 7. No ser beneficiario de subsidio, auxilio, beneficio o subvención económica periódica, ni de otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima; […] Artículo 2.2.9.5.4.

Características de la prestación humanitaria periódica. La prestación regulada en este capítulo se entregará directamente a la persona beneficiaria como una ayuda para su subsistencia y tendrá las siguientes características: […] 2. Se entregarán 12 prestaciones por año con una periodicidad mensual. […] 5. No es compatible con ninguna pensión, asignación de retiro o Beneficios Económicos Periódicos (BEPS). […] Artículo 2.2.9.5.5.

Reconocimiento de la calidad de beneficiario de la prestación humanitaria periódica. La persona que aspire al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado y cumpla con los requisitos establecidos en este capítulo, deberá dirigirse al Ministerio del Trabajo para que se inicie el trámite de acreditación y reconocimiento de la correspondiente prestación.   […] 4.

Certificado expedido por la Entidad Promotora de Salud en el que se indique el Estado de afiliación. […] Artículo 2.2.9.5.6. Trámite de reconocimiento. El Ministerio del Trabajo directamente o a través de un encargo fiduciario o de convenio interadministrativo que suscriba para tal efecto, deberá estudiar la solicitud de reconocimiento de la prestación humanitaria periódica y determinará si la persona se hace o no acreedora a dicha prestación. La solicitud deberá ser resuelta en un término que no podrá superar los 4 meses.

Para el efecto de lo estipulado en el inciso anterior, el Ministerio deberá adelantar los trámites administrativos y presupuestales a que haya lugar para reconocer y pagar la prestación de que trata el presente capítulo.

PARÁGRAFO 1. La persona beneficiaria de la prestación deberá afiliarse al régimen contributivo de salud para iniciar el disfrute de la misma. […] Artículo 2.2.9.5.9. Pérdida de la prestación humanitaria periódica. La persona beneficiaria perderá la prestación en los siguientes eventos:   […] 5. Recibir algún subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica para su subsistencia, con posterioridad al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica de que trata el presente capítulo (Subraya el Despacho los textos demandados).

III.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.2.1.- Sobre la finalidad[15] de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[16].

III.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[17]. III.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

III.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[18] III.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

III.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»[19]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[20] (Negrillas fuera del texto).

III.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[21](Negrillas no son del texto).

III.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[22], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[23] y siguientes del CPACA.

III.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»[24].

III.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la «manifiesta infracción de la norma invocada», indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[25]. III.3.4.- Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.5.- Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[26].

III.3.6.- Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[27], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.7.- Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[28], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[29] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[30] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[31] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.8.- Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[32], subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.9.- En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[33], se indicó lo siguiente: «[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3.10.- Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma: «[…] 2380. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[34] (Subrayado y resaltado fuera de texto). «[…]

5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[35].

III.3.11.- De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas. III.3.12.- Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

III.3.13.- Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

IV. EL CASO CONCRETO IV.1. En el asunto sub examine, la parte demandante sostiene que los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 2° y 5°), 2.2.9.5.5 (numeral 4°), 2.2.9.5.6. (parágrafo 1°) y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, desconocen lo dispuesto en los artículos 13 y 150 de la Constitución Política en materia de protección del derecho a la igualdad y del ejercicio de la potestad reglamentaria.

Adicionalmente, alega que, específicamente, los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 5°), y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) contrarían lo previsto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. IV.2. Por su parte, las entidades accionadas desestimaron los cargos elevados en la solicitud de la medida cautelar, tras considerar que la misma no cumple con los requisitos procesales previstos para su procedencia y tampoco cuenta con la suficiente carga argumentativa.

Además, explicaron que las normas cuestionadas se fundamentan en la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre esta materia y atienden a los criterios fijado por el legislador en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997. IV.3. Así las cosas, y con miras a abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera preliminar, la naturaleza de la prestación humanitaria objeto de estudio.

IV.4. De la prestación periódica dirigida a las víctimas del conflicto armado con pérdida de capacidad laboral. El Estado colombiano, a través del artículo 45 de la Ley 104 de 1993[36] y con el propósito de mitigar las consecuencias derivadas del conflicto armado, estableció una prestación económica (equivalente a un salario mínimo) dirigida a las victimas que hubiesen perdido su capacidad laboral en un 66% y no tuviesen otra posibilidad de obtener ingresos económicos.

Esta prestación fue modificada por el artículo 15 de la Ley 241 de 1995[37] en el sentido de reducir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral al 50% a efectos de ampliar el margen de protección. Ahora bien, la vigencia de la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto armado se extendió entre los años 1993 y 2006. Así, la Ley 418 de 1997 (derogatoria de la Ley 104 de 1993)[38] mantuvo dicha prestación por el término de dos años, precisando las instituciones encargadas de su pago y reconocimiento.

A su vez, las Leyes 548 de 1999[39] y 782 de 2002[40] prorrogaron dicho término, respectivamente, por el plazo de tres y cuatro años. Pero, las Leyes 1106 de 2006 y 1421 de 2010 extendieron en el tiempo algunos artículos de la Ley 418 de 1997 y guardaron silencio respecto de la prestación bajo estudio. Lo anterior fue asumido por el Gobierno Nacional como una derogatoria tacita de la misma, razón por la cual, mediante sentencias T-463 de 2012 y T-469 de 2013, la Corte Constitucional ordenó su reconocimiento y pago luego de considerar que su eliminación desconocería el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales.

En ese mismo sentido, el máximo Tribunal constitucional, al estudiar la exequibilidad de los artículos 1° de la Ley 1106 de 2006 y 1° de la Ley 1421 de 2010, mediante sentencia C-767 de 2014, advirtió que el legislador había incurrido en una omisión por no haber prorrogado la prestación bajo estudio y, en consecuencia, declaró la exequibilidad condicionada de dichas disposiciones en el entendido de que “las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrían derecho a una pensión mínima legal vigente, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud”.

Adicionalmente, también aclaró que esta prestación económica de carácter periódico a cargo del Estado, no formaba parte del Sistema General de Pensiones. En este orden de ideas, lo cierto es que el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 (actualmente vigente en virtud de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014), creó una prestación que busca amparar a las personas que sufrieron una pérdida de capacidad laboral con ocasión del conflicto armado en el evento en que no tengan otra forma de obtener ingresos, la cual se encuentra excluida de las prestaciones que hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social.

Para tal efecto, la norma ibídem[41] dispone que la persona beneficiaria debe cumplir con cuatro requisitos, a saber: i) ser víctima del conflicto, ii) haber sufrido una pérdida de más del 50% de la capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la Calificación de Invalidez expedido por el Gobierno Nacional, iii) carecer de otras posibilidades pensionales y iv) no poseer otras posibilidades de atención en salud[42].

Respecto de las dos primeras exigencias, valga mencionar que la definición de víctima se encuentra ampliamente reglada por la Ley 1448 de 2011[43] y que la pérdida de capacidad certificada por la autoridad competente se refiere a hechos que constituyen graves y manifiestas violaciones a las normas internacionales de Derechos Humanos o infracciones al DIH por parte de actores armados.

En lo referente al tercer requisito, es importante resaltar que esta “prestación especial sólo tiene cabida cuando la persona víctima no tiene ninguna expectativa razonable de poder acceder a una mesada pensional, habida cuenta de que es un mecanismo que permite garantizar la subsistencia de los afectados por el conflicto y, eventualmente, de sus familias”, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-921 de 2014.

Finalmente, en lo que atañe al último requisito, la Corte Constitucional estableció “que los aspirantes a recibir la pensión no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida, ya que de encontrarse en este último, se entiende que tiene al menos los recursos mínimos para la subsistencia”[44]. IV.5.

De conformidad con el contexto normativo desarrollado en el acápite IV.3 de esta providencia, el Despacho procede a analizar los cargos propuestos como fundamento de la solicitud de suspensión provisional de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 2° y 5°), 2.2.9.5.5 (numeral 4°), 2.2.9.5.6. (parágrafo 1°) y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, a saber: IV.5.1.

De los cargos de transgresión del ordenamiento superior por parte de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 5), y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017. En lo atinente al presunto desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 por parte de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 5), y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, el actor sostiene que la citada norma fijo tácitamente los límites a los que estaría sujeta dicha prestación, razón por la que las autoridades demandadas se extralimitaron al fijar requerimientos adicionales a los allí previstos.

Aunado a ello, alega que los referidos artículos del Decreto 600, establecen requisitos discriminatorios que impiden a los sujetos beneficiarios de esa prestación acceder a otros programas sociales con enfoque productivo aun cuando dicha población cuenta con una doble condición de protección constitucional y tiene el derecho a desarrollar actividades económicas para mejorar su calidad de vida.

Específicamente, cuestiona los siguientes criterios de distinción: […] Artículo 2.2.9.5.3. Requisitos. Las personas beneficiarias de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, deberán cumplir con los siguientes requisitos: […] 6. No debe percibir ingresos por ningún concepto y/o mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente; 7.

No ser beneficiario de subsidio, auxilio, beneficio o subvención económica periódica, ni de otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima; […] Artículo 2.2.9.5.4. Características de la prestación humanitaria periódica. La prestación regulada en este capítulo se entregará directamente a la persona beneficiaria como una ayuda para su subsistencia y tendrá las siguientes características: […] 5.

No es compatible con ninguna pensión, asignación de retiro o Beneficios Económicos Periódicos (BEPS). […] Artículo 2.2.9.5.9. Pérdida de la prestación humanitaria periódica. La persona beneficiaria perderá la prestación en los siguientes eventos:   […] 5. Recibir algún subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica para su subsistencia, con posterioridad al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica de que trata el presente capítulo (Subraya el Despacho los textos demandados).

Visto lo anterior, el Despacho observa que el accionante tiene razón en el hecho de afirmar que el auxilio bajo estudio está dirigido a proteger los derechos de un grupo poblacional frente al cual existe una expresa obligación constitucional, contenida en el artículo 13 superior, inciso 3, de adoptar medidas a su favor, con el fin de promover, de manera real y efectiva, el derecho a la igualdad.

Igualmente, acierta el actor al afirmar que el artículo 47 Superior le impone al Estado la obligación de “adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Asimismo, es cierto que este amparo se ve reforzado cuando la discapacidad tuvo su origen en el conflicto armado, tal y como lo ha referido la Corte Constitucional a través de los Autos 006 de 2009 y 173 de 2014 (de seguimiento de la Sentencia T-025 de 2004), en los que se advirtió que: “las necesidades de la población con discapacidad tienden a ser dejadas de lado, se olvida que, a diferencia de otras víctimas del conflicto armado, ellas enfrentan barreras adicionales, tanto sociales, como de acceso al espacio físico, a la comunicación, a la información, a la participación. En situaciones de conflicto esta población está expuesta a un mayor riesgo de perder la vida, de ser sometida a violencia, de ser víctima de abusos y tratos denigrantes, o de ser abandonada.

Muchas personas con discapacidad, por las múltiples barreras y restricciones que enfrentan, ni siquiera tienen la oportunidad de escapar para sobrevivir. Pero incluso, aquéllas que logran hacerlo para garantizar su vida, seguridad e integridad personal, se ven abocadas en un nuevo entorno a un mayor aislamiento y marginación que les hace más difícil recuperarse y recobrar sus medios de subsistencia.”[45] Sin embargo, este Despacho encuentra que lo anteriormente expuesto no es óbice para que el Gobierno Nacional reglamente el acceso a este auxilio humanitario en los límites previstos por el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, según los cuales la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto no puede otorgársele a sujetos que cuenten con otras posibilidades pensionales o de atención en salud.

En efecto, y de conformidad con lo visto en precedencia, la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-767 de 2014, fue enfática en el hecho de declarar que la población víctima accede a ese derecho “[…] cuando no tuvieran otras oportunidades de acceder al sistema […]”[46]. A lo cual agregó, a través del Auto 290 de 2015[47], que: “[…] la prestación económica denominada pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado no pertenece al Sistema General de Pensiones y, por tanto, no tiene su origen en la seguridad social […]””.

Ciertamente, los criterios de amparo de este auxilio no solo dependen de la pérdida de capacidad laboral en más del 50% de la persona que fue objeto de violaciones de derechos humanos, sino de su condición de vulnerabilidad económica, razón por la que este apoyo vitalicio está dirigido a las victimas que, contando con la doble condición de vulnerabilidad –física y vivencial-, adicionalmente, carecen de otras posibilidades pensionales y no poseen otros medios de atención en salud.

Esto implica, entonces, que tal beneficio debe cumplir con los presupuestos I, III y IV contenidos en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 (analizados en el aparte IV.3. de esta providencia), los cuales son de forzoso acatamiento, según lo conceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014, en la que se indicó: “[…] cuando la ley no tiene previsto un método de cotización previa, ni requisitos de tiempo de servicio o edad o semanas de cotización para otorgar una subvención, la prestación económica de la cual se trata no puede considerarse en modo alguno una pensión de vejez o invalidez estrictamente hablando pues carece de los requisitos y características propias del régimen de pensiones, debiendo entenderse como un estímulo de otra naturaleza […]”[48], por ello, “[…] esta prestación de carácter excepcional no debe confundirse con las contempladas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, estipuladas en la Ley 100 de 1993.

Por tanto, la entidad encargada de su reconocimiento, no puede exigir requisito alguno que no se encuentre expresamente consagrado en la norma especial que la creó […]”[49] (Subraya y negrilla fuera de texto). Ahora bien, en lo atinente a la exigencia normativa de no poseer otros medios de atención en salud, es de mencionar que el artículo 153 de la Ley 100 de 1993[50] señala que la participación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud depende de la capacidad de pago del sujeto afiliado.

Para ello la norma explica que solo los “afiliados en el régimen subsidiado” y los “participantes vinculados” no cuentan con tal capacidad económica, mientras que quienes pertenezcan al régimen contributivo de salud por el hecho de devengar al menos un salario mínimo legal vigente, tienen el carácter de cotizantes. Desde esta lógica, el hecho indicativo de devengar los ingresos mínimos necesarios para pertenecer al régimen contributivo se ajusta a lo dispuesto en el numerales 6° del artículo 2.2.9.5.3 de la norma en estudio, precepto según el cual el beneficiario de la prestación “no debe percibir ingresos por ningún concepto y/o mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente”.

En relación con este mismo aspecto, se pone de relieve que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-921 de 2014, precisó lo siguiente: “[…] El Sistema General de Atención en Salud, creado con la Ley 100 de 1993, tiene por propósito la garantía universal del derecho a la salud de todos los colombianos. De este modo, con el fin de cumplir la meta propuesta y teniendo en cuenta las desigualdades de ingresos entre la población, el Sistema se dividió en dos regímenes así: por un lado, el Régimen Subsidiado en salud que tiene por objeto proveer a la población más pobre y vulnerable, sin capacidad de pago, un acceso integral a los servicios de salud y lograr así una efectiva garantía del derecho fundamental a la salud y, por otro, el Régimen Contributivo, en el que se encuentran quienes tienen capacidad de pago y pueden realizar cotizaciones al Sistema General mediante descuentos periódicos aplicados a su fuente de ingresos.

“[…] la pertenencia a uno u otro régimen sigue siendo un indicativo de los ingresos percibidos por el afiliado y, de este modo, de los recursos con los que dispone para garantizar su mínimo vital y una vida digna. Por esto, si se tiene en cuenta que para hacer parte del régimen contributivo es suficiente con devengar un salario mínimo legal vigente, es dable concluir que una persona que hace parte del régimen subsidiado y no tiene capacidad para pagar cotizaciones al sistema, es porque no cuenta con ingresos o son tan precarios que no llegan al valor del salario mínimo y, por ende, se encuentra en dificultades para garantizar su mínimo vital.

“[…] Por lo dicho, esta Sala se ve obligada a interpretar el cuarto requisito de acceso a la pensión especial de una manera no restrictiva y acorde con las exigencias del marco constitucional y legal. Así, se entenderá que esta exigencia se refiere a que los aspirantes a recibir la pensión no podrán pertenecer al régimen contributivo con anterioridad a que ésta les sea reconocida, por cuanto si ya se encuentran en este último quiere decir que tienen al menos los recursos mínimos para la subsistencia y, por tanto, no podrían ser beneficiarios de una prestación diseñada para cubrir las necesidad mínimas de quienes no poseen ingresos por causa de las secuelas de un hecho violento Esta interpretación se impone, además, porque si el requisito se entiende de manera restrictiva (es decir, interpretándolo de modo que no sería posible acceder a la pensión especial si quien la solicita tiene atención en salud, sin importar el régimen al que pertenezca), se estaría desconociendo el efecto útil de la norma, habida cuenta de que el cubrimiento universal en salud imposibilitaría su aplicación. Por el contrario, lo que se busca no es sólo garantizar el derecho a la salud de una población que ya puede acceder a él a través del régimen subsidiado, sino que esas personas víctimas puedan también garantizar su mínimo vital y eventualmente el de sus familias a través de una prestación mínima mensual, a la vez que contribuir con su inclusión al régimen contributivo […]”.

(Subraya fuera de texto). Desde esta perspectiva, el requisito cuestionado asociado a que el beneficiario de la pensión especial no puede percibir ingresos mensuales iguales o superiores a un (1) salario mínimo legal vigente, se ajusta a lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, así como a lo considerado por la Corte Constitucional en la citada jurisprudencia. En igual sentido, el requerimiento fijado por el numeral 4° del artículo 2.2.9.5.5 atinente a la incompatibilidad entre esta prestación y cualquier otra “pensión, asignación de retiro o Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)”, responde a lo previsto tácitamente en el mencionado artículo 46, y a lo considerado en esta materia por la Corte Constitucional en la sentencia T-074 de 2015, al advertir que: “si una persona es beneficiaria de esta pensión especial y, por algún motivo, accede a una prestación de carácter pensional, verbigracia una pensión de sobreviviente o algún beneficio estatal que le permita garantizar su mínimo vital, las entidades encargadas del reconocimiento y pago de la prestación excepcional podrán suspender legítimamente dicho pago, al entenderse superados los supuestos fácticos que dieron origen al mencionado reconocimiento”.

Por su parte, los criterios contenidos en los numerales 7° del artículo 2.2.9.5.3 y 5° del artículo 2.2.9.5.9 del acto acusado, según los cuales el beneficiario de la prestación “no (puede) ser beneficiario de subsidio, auxilio, beneficio o subvención económica periódica, ni de otro tipo de ayuda para subsistencia por ser víctima”, razón por la cual perderá la misma al “recibir algún subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica para su subsistencia, con posterioridad al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica de que trata el presente capítulo”, se relacionan con el primer parámetro dispuesto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997, esto es: la condición de victima.

Valga recordar que las personas que han sido objeto de violaciones de derechos humanos cuentan con el derecho a la reparación integral del daño causado. En efecto, La Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 25, consagra expresamente que las víctimas “tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido”.

Pero, en su artículo 19, agrega que “nadie podrá recibir doble reparación por el mismo concepto”. Esta prohibición al reconocimiento y doble pago de una indemnización es un mandato legal basado en el principio de sostenibilidad que resulta aplicable al proceso de reparación que se adelante tanto en sede judicial como en sede administrativa, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1448 de 2011[51].

En este segundo escenario, la jurisprudencia de Corte Constitucional ha aclarado que la reparación en sede administrativa “se adelanta a través de programas de carácter masivo, con los cuales se busca reparar a una gran cantidad de víctimas, atendiendo a criterios de equidad”, en los que “si bien se pretende una reparación integral, en cuanto comprende diferentes componentes o medidas de reparación, no es probable lograr una reparación plena del daño para cada víctima, ya que, a diferencia de la vía judicial, es difícil determinar con exactitud la dimensión, proporción o cuantía del daño sufrido”[52].

Es por ello que los criterios fijados en los numerales 7° del artículo 2.2.9.5.3 y 5° del artículo 2.2.9.5.9 del acto acusado, atienden, por una parte, al “principio de prohibición de doble reparación y de compensación”, consagrado en el artículo 20 de la Ley 1448 de 2011; y, por otra, al criterio de protección económica fijado por el legislador en el monto de un salario mínimo, en virtud del cual la obtención de un subsidio, auxilio, beneficio o subvención de carácter económico de forma periódica aunado al reconocimiento de la pensión de incapacidad, implicaría obligatoriamente que la victima habría superado el factor de vulnerabilidad financiera previsto en el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 y, por lo tanto, que debería acceder a los demás programas con fines indemnizatorios establecidos por el Gobierno Nacional para la restauración plena del goce efectivo de los derechos fundamentales de las víctimas (excluyendo la citada pensión de incapacidad).

Por otra parte, tampoco es dable asumir que las autoridades demandadas hayan trasgredido el principio a la igualdad al establecer el monto de un salario mínimo legal vigente como límite de amparo, dado que las condiciones de las víctimas en situación de discapacidad -que devengan dicha cantidad salarial- no son equiparables a las de aquellas que no cuentan con ningún ingreso para su subsistencia. Más aun cuando este auxilio fue fijado de manera exclusiva por el legislador para este segundo sector más vulnerable (atendiendo al enfoque diferencial consignado en el artículo 13 de la Ley 1448 de 2011) y, explícitamente, está referida a una protección económica limitada a dicho monto económico[53].

Igualmente, el criterio jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional mediante sentencia T-933 de 2013, citado por la parte actora, a efectos de comparar está prestación con la pensión por pérdida de capacidad laboral, resulta inaplicable dado que las Sentencias T- 463 de 2012[54], T-469 de 2013[55], C-767 de 2014 y el Auto 290 de 2015, son claras en señalar que la fuente jurídica de la prestación ahora analizada, “no se encuentra en el Régimen General de Pensiones, sino en el marco de los derechos humanos y de los deberes constitucionales del Estado colombiano, razón por la cual la prestación estudiada es de naturaleza especial, fundamentada en una situación generalizada de violencia, con efectos tangibles, reales, actuales y cuantificables, producto del conflicto armado interno”.

Por ello, no debe confundirse la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto armado con las pensiones contempladas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y, en consecuencia, las consideraciones jurisprudenciales atinentes a la pensión por pérdida de capacidad laboral no pueden servir para interpretar el alcance del presente auxilio dado que la naturaleza de ambas prestaciones es distinta, así como los requisitos exigidos para su reconocimiento.

Por todo lo dicho y luego de efectuar un análisis inicial de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6° y 7°), 2.2.9.5.4 (numeral 5), y 2.2.9.5.9 (numeral 5°) del Decreto 600 de 2017, este Despacho encuentra que aquellas normas no transgreden el artículo 46 de la Ley 418, ni los artículos 13 y 150 de la Constitución Política. IV.5.2. De la presunta transgresión del principio de igualdad y del artículo 13 de la Constitución Política por parte del numeral 4° del artículo 2.2.9.5.5 y del parágrafo 1° del artículo 2.2.9.5.6. del Decreto ibídem En segundo lugar, el accionante sostiene que “obligar a la víctima a afiliarse al régimen contributivo”, contraria el principio de igualdad, dado que el grupo poblacional beneficiario de este auxilio debería pertenecer al régimen subsidiado por su doble condición de vulnerabilidad.

Sobre este aspecto las disposiciones acusadas señalan lo siguiente: “Artículo 2.2.9.5.5. Reconocimiento de la calidad de beneficiario de la prestación humanitaria periódica. La persona que aspire al reconocimiento de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado y cumpla con los requisitos establecidos en este capítulo, deberá dirigirse al Ministerio del Trabajo para que se inicie el trámite de acreditación y reconocimiento de la correspondiente prestación.   […] 4.

Certificado expedido por la Entidad Promotora de Salud en el que se indique el Estado de afiliación. […] Artículo 2.2.9.5.6. Trámite de reconocimiento. El Ministerio del Trabajo directamente o a través de un encargo fiduciario o de convenio interadministrativo que suscriba para tal efecto, deberá estudiar la solicitud de reconocimiento de la prestación humanitaria periódica y determinará si la persona se hace o no acreedora a dicha prestación. La solicitud deberá ser resuelta en un término que no podrá superar los 4 meses.

Para el efecto de lo estipulado en el inciso anterior, el Ministerio deberá adelantar los trámites administrativos y presupuestales a que haya lugar para reconocer y pagar la prestación de que trata el presente capítulo.

PARÁGRAFO 1. La persona beneficiaria de la prestación deberá afiliarse al régimen contributivo de salud para iniciar el disfrute de la misma. Ahora bien, a efectos de determinar si las normas en cita trasgreden el derecho a la igualdad, es necesario establecer si estas otorgan (sin justificación alguna) un trato diferente a actores en situaciones semejantes, o si se brinda un trato igual, debiendo adoptar uno diferenciado, en virtud de las circunstancias disímiles.

Valga recordar que la Sala Plena de esta Corporación sobre este punto dispuso mediante sentencia de 2 de mayo de 2018, que:    “[…] el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, se analiza desde dos perspectivas: (i) la formal o ante la ley[56] y (ii) la material o de trato[57]. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna; o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional.

Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente […]”[58].

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad es una garantía de naturaleza relacional, en virtud de la cual los sujetos que se encuentran en las mismas situaciones de hecho y de derecho deben ser tratados de manera similar, mientras que quienes se encuentren en una situación jurídica o fáctica distinta recibirán un trato disímil.

La sentencia C-178 de 2014 precisa lo expuesto de la siguiente manera: “[…] En ese orden de ideas, la Corporación ha resaltado que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio.

Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable […]”.

De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo planteado por la parte demandante no cuenta con vocación de prosperidad, pues lo cierto es que la pensión a que se refiere el pluricitado artículo 46 constituye la acción afirmativa tendiente a garantizar que las victimas con perdida capacidad laboral igual o superior al 50% cuenten con los recursos mínimos necesarios para su subsistencia. Así es como dicha prestación equipará las condiciones de los sujetos beneficiarios a las de los cotizantes del régimen contributivo y, por lo tanto, no resulta procedente eximirlos del cumplimiento del deber que les corresponde por devengar un salario mínimo legal vigente contemplado en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 34.1.4 del Decreto 2353 de 2015, conforme al principio de solidaridad y sostenibilidad de dicho sistema.

Nótese que en un sentido similar se pronunció la Corte Constitucional, cuando en la sentencia T-921 de 2014, al estudiar el alcance del cuarto requisito fijado por el artículo 46, advirtió que, en virtud del otorgamiento de la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado, los beneficiarios “puedan también garantizar su mínimo vital y eventualmente el de sus familias a través de una prestación mínima mensual, a la vez que contribuir con su inclusión al régimen contributivo”..

Así, tal y como lo reconoció el Ministerio de Trabajo, en su contestación de la presente solicitud cautelar, la prestación humanitaria “[…] trae consigo la obligación de cotizar en el régimen contributivo, la cual se justifica con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social, pues si posee ingresos de salario mínimo debe aportar en el sistema contributivo […]”[59].

Todo ello resulta suficiente para concluir que el numeral 4° del artículo 2.2.9.5.5 y el parágrafo 1° del artículo 2.2.9.5.6. del Decreto ibídem, no transgreden lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política. IV.5.3. De la presunta transgresión del principio de igualdad y del artículo 13 de la Constitución Política por parte del numeral 2° y del parágrafo del artículo 2.2.9.5.4 ibídem El Defensor del Pueblo manifestó que la norma bajo estudio disminuyó injustificadamente el monto de mesadas de 14 a 12, estableciendo con ello criterios de pago diferentes para sujetos que se encuentran en las mismas condiciones, así: “Artículo 2.2.9.5.4.

Características de la prestación humanitaria periódica. […] 2. Se entregarán 12 prestaciones por año con una periodicidad mensual. […]

PARÁGRAFO. Las personas a quienes a la entrada en vigencia del presente capítulo se les viene reconociendo la pensión como víctimas de la violencia y se les haya cancelado 13 o 14 prestaciones anuales se les continuará realizando el pago en las mismas condiciones”. De conformidad con lo anterior, podría considerarse, en un primer momento, que el cargo planteado por el actor cuenta con vocación de prosperidad, dado que ambos escenarios versan sobre el mismo beneficio económico y, aun así, su periodicidad es distinta.

Sin embargo, lo cierto es que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-767 de 2014 y en el Auto 290 de 2015, precisó que la fuente jurídica de esta prestación no se encontraba en el Régimen General de Pensiones y, por lo tanto, el Gobierno Nacional tampoco dependía de los criterios jurídicos allí previstos para reglamentar esta materia.

Adicionalmente, de conformidad con el principio de legalidad era un deber del Estado garantizar las situaciones jurídicas consolidadas antes de lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia C-767 de 2014 y, por lo tanto, a las entidades acusadas les era dable reglamentar este asunto a través de 12 pagos (sin afectar lo ya resuelto bajo la interpretación jurídica anterior), dado que el articulo 46 había guardado silencio sobre el particular y el máximo tribunal Constitucional precisó en el 2014 que la naturaleza de dicha prestación difiere a la de las demás pensiones reconocidas en el Régimen General de Pensiones.

En este orden de ideas, la situación jurídica de quienes se convierten en beneficiarios de dicha prestación con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto acusado, no es la misma de quienes adquirieron aquel derecho en la época en la que su periodicidad se asimiló a la de otras pensiones. En conclusión, la Sala Unitaria considera que, en este caso, la parte actora no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de las resoluciones acusadas, pues, en esta etapa inicial del proceso, no se advierte: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada “apariencia de buen derecho” (fumus boni iuris) en la demanda incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas; y en la (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,

RESUELVE

NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos jurídicos de los artículos 2.2.9.5.3 (numerales 6 y 7), 2.2.9.5.4 (numeral 2), 2.2.9.5.5 (numeral 4), 2.2.9.5.6. (parágrafo 1) y 2.2.9.5.9 (numeral 5) del Decreto 600 de 2017, por las razones consignadas en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por el cual se adiciona el título 9 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015 un capítulo 5º para reglamentar la prestación humanitaria periódica para las víctimas del conflicto armado de que trata el artículo 46 de la Ley 418 de 1997 y su fuente de financiamiento” [2] Folio 18 del cuaderno de medidas cautelares [3] Folio 27 a 29 del cuaderno de medida cautelar. [4] Folios 27 a 30.

Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar [5] Folio 33. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [6] Folios 42 y 43. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [7] Folio 43. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [8] Memorial visible a folios 48 a 54. Cuaderno número 1. Solicitud de Medica Cautelar [9] Folio 50 vuelto.

Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [10] Folio 53 vuelto. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [11] Folio 66. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [12] Folios 63 a 65. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [13] Folio 72. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar. [14] Folios 69 y 70. Cuaderno número 1.

Solicitud de Medida Cautelar. [15] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.» [16] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 «Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso». Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [17] Constitución Política, artículo 238. [18] Artículo 230 del CPACA [19] Artículo 229 del CPACA [20] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» [22] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [23] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]» (Negrillas fuera del texto). [24] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [25] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: «Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.» (Resaltado es del texto). [26] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [28] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [29] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [30] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [31] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00.

Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [33] SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00022-00. Actor: PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS P.H. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. [34] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917. [35] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475. [36] “Artículo 45.

En cumplimiento de su objetivo constitucional, y en desarrollo de las facultades que le otorga el Decreto 2133 de 1992, el Fondo de Solidaridad y Emergencia Social atenderá gratuitamente a las víctimas de los atentados a que se refiere el presente Título, en los términos previstos en los artículos 23 y 36 de la presente Ley, los gastos funerarios de las mismas, los seguros que se considere necesario contratar para proteger a los habitantes contra las consecuencias de los atentados terroristas, y subsidiará las líneas de crédito a que se refiere el presente Título, de conformidad con las reglamentaciones que adopte su Consejo Directivo.

Igualmente podrá cofinanciar los programas que adelanten las entidades territoriales para atender a las víctimas de los atentados a que se refiere el presente Título y apoyar los programas que con el mismo propósito realicen entidades sin ánimo de lucro, celebrando para este último efecto los contratos a que se refiere el artículo 355 de la Constitución Política y las normas que lo reglamentan.

Las víctimas de los atentados que sufrieren una disminución de su capacidad física desde un 66% calificada por el Fondo de Solidaridad Pensional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente siempre y cuando carezca de otras posibilidades pensionales y de atención en salud. Los pagos que deban hacerse por razón de los seguros que se contraten se harán con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad y Emergencia Social de la Presidencia de la República.” [37] “ARTÍCULO 15.

El segundo inciso del artículo 45 de la Ley 104 de 1993, quedará así: "Las víctimas que sufrieron una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la Calificación de Invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud'. [38] El artículo 131 de la norma ibídem señala que: “Esta ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su promulgación, deroga las Leyes 104 de 1993 y 241 de 1995, así como las disposiciones que le sean contrarias.” [39] “Artículo 1°.

Prorrógase la vigencia de la Ley 418 de 1997 por el término de tres (3) años, contados a partir de la sanción de la presente ley”. [40] Dicha normativa en su artículo 18 consagra nuevamente que “Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional.” Y, en su artículo 1°, dispone lo siguiente: “Prorróguese por el término de cuatro (4) años la vigencia de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 13, 14, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30,31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 52, 54, 55, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113,114, 115, 117, 118, 119, 121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley 418 del 26 de diciembre de 1997, prorrogado por la Ley 548 de 1999”. [41] “ARTÍCULO 46.

(…) Las víctimas que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Unico para la calificación de invalidez, expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud, la que será cubierta por el Fondo de Solidaridad Pensional a que se refiere el artículo 25 de la Ley 100 de 1993 y reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, o la entidad de naturaleza oficial señalada por el Gobierno Nacional.

(…)”. [42] Al respecto ver la Sentencia SU-587 de 2016 [43] “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”. [44] Sentencia T-917 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y Sentencia T- 074 de 2015 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo [45] Auto 006 de 2009.

M.P. Manuel José Cepeda Escobar. [46] La parte resolutiva de la citada procedencia dispone que: […] Declarar EXEQUIBLES los artículos 1 de la Ley 1106 de 2006 y 1 de la Ley 1421 de 2010, en el entendido que las víctimas del conflicto armado interno, que sufrieren una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral calificada con base en el Manual Único para la calificación de invalidez expedido por el Gobierno Nacional, tendrán derecho a una pensión mínima legal vigente, de acuerdo con lo contemplado en el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando carezcan de otras posibilidades pensionales y de atención en salud […]” (Subraya y negrilla fuera de texto). [47] A través de esta providencia se resolvió la solicitud de aclaración presentada por el Ministerio del Trabajo respecto a la sentencia en cita. [48] C-767 de 2014, refiriéndose a la Sentencia C-221 de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, que realizó el estudio de constitucionalidad respecto de incentivo económico vitalicio a las glorias del deporte nacional, entendiéndose por tales a los medallistas en campeonatos mundiales oficiales reconocidos por el Comité Olímpico Colombiano o medallistas de Juegos Olímpicos. [49] C-767 de 2014, citando las Sentencias T- 463 de 2012 y T-469 de 2013, en las que se precisó que la fuente jurídica de la prestación ahora analizada, “no se encuentra en el Régimen General de Pensiones, sino en el marco de los derechos humanos y de los deberes constitucionales del Estado colombiano, razón por la cual la prestación estudiada es de naturaleza especial, fundamentada en una situación generalizada de violencia, con efectos tangibles, reales, actuales y cuantificables, producto del conflicto armado interno”.

En este orden de ideas, el objeto de la prestación estipulada en la Ley 418 de 1997, fue mitigar los impactos producidos en el marco del conflicto armado interno, hecho distinto a las contingencias que cubre las prestaciones de la Ley 100 de 1993, las cuales benefician a los trabajadores activos, que efectuaron aportes al sistema, y que se generan a partir de una relación de carácter laboral. [50] “ARTÍCULO 157.

TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias*, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitado <persona en situación de discapacidad>, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.

B. Personas vinculadas al Sistema. <Ver Notas del Editor> Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.” [51] “ARTÍCULO 19.

SOSTENIBILIDAD. Para efectos de cumplir con las medidas de ayuda humanitaria, atención, asistencia y reparación dispuestas en el presente marco, el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente Ley, creará un Plan Nacional de Financiación mediante un documento CONPES que propenda por la sostenibilidad de la ley, y tomará las medidas necesarias para garantizar de manera preferente la persecución efectiva de los bienes de los victimarios con el fin de fortalecer el Fondo de Reparaciones de que trata el artículo 54 de la Ley 975 de 2005.

El desarrollo de las medidas a que se refiere la presente ley, deberá hacerse en tal forma que asegure la sostenibilidad fiscal con el fin de darles, en conjunto, continuidad y progresividad, a efectos de garantizar su viabilidad y efectivo cumplimiento” [52] Al respecto ver las sentencias sentencia SU-254 de 2013 y T 197 de 2015 [53] Es así como la oferta de programas sociales varia para adaptarse a las necesidades de distintos sujetos en condición de vulnerabilidad, sin que pueda el ejecutivo desconocer los criterios fijados por el legislador al circunscribir el grupo poblacional que se beneficiaría con la pensión de incapacidad de las víctimas del conflicto armado. [54] M.P Jorge Iván Palacio Palacio [55] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [56] Que hace alusión a que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por ende, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación. Sentencia T-629 de 2010. [57] Según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.

Corte Constitucional. Ibídem. [58] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 02 de mayo de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2015-00110- 00(REVPI). M. P.: William Hernández Gómez. Actor: Libardo Enrique García Guerrero. [59] Folio 54. Cuaderno número 1. Solicitud de Medida Cautelar