DOCENTES OFICIALES / RÉGIMEN DE SANCIÓN MORATORIA / CÓMPUTO RECONOCIMIENTO DE LA CESANTÍA / CESANTÍA PARCIAL O DEFINITIVA / CÓMPUTO DEL PLAZO PARA EL PAGO DE LA CESANTÍA [A] los docentes oficiales les es aplicable el régimen de sanción moratoria establecido en las Leyes 224 de 1995 y 2071 de 2006. […] Desde la misma fecha en que se formula la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago.
FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 2071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00150-01(0906-15) Actor: AMÉRICA CAMACHO DUARTE Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 2 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 16 a 28). La señora América Camacho Duarte, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Tolima, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del «[…] acto administrativo contenido en el Oficio No. 2013RE18187 DEL 02 DE OCTUBRE DE 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA […] establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma».
A título de restablecimiento del derecho, se condene al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, con los ajustes de valor a que haya lugar, de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el el 12 de octubre de 2010, solicitó del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho; petición atendida con Resolución 2711 de 17 de mayo de 2011 y la prestación pagada el 19 de noviembre de 2012, esto es, con 660 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad.
Que el 1º. de octubre de 2013 reclamó la sanción moratoria, negada mediante oficio 2013RE18187 de 2 de octubre de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º. y 2º. de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 Afirma que, de conformidad con el artículo 2 (numeral 5) de la Ley 91 de 1989, «[…] tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada, está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular». 1.5 Contestaciones de la demanda: 1.5.1 Departamento del Tolima (ff. 52 a 63).
A través de apoderado, se opone a los hechos y a las pretensiones de la demanda, por cuanto, básicamente, considera que «[…] resulta improcedente emitir orden alguna en contra del Departamento del Tolima, pues […] la Secretaría de Educación Departamental al realizar el reconocimiento de cesantías de un docente lo hace en ejercicio de una función delegada por el Ministerio de Educación Nacional y no como una función propia». 1.5.2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag.
A pesar de haber sido surtida su notificación en los términos de ley, guardó silencio. 1.6 Providencia apelada (ff. 80 a 95). El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2014, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] por contar […] con nuevos elementos jurídicos frente al tema que se debate, […] permiten concluir que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no le es aplicable al personal docente, quienes a pesar de ser trabajadores del Estado, se encuentran sometidos a un régimen especial en materia prestacional que no tienen consagrada la referida sanción […]». 1.7 Recurso de apelación (ff. 118 a 142).
Inconforme con la anterior sentencia, la accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[l]a decisión controvertida […] se fundó en una disposición indiscutiblemente no aplicable al caso porque […] la controversia planteada se circunscribía al reconocimiento y pago de la sanción por mora por no haberse pagado oportunamente las cesantías solicitadas […]», pero el a quo «[…] inaplicó las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por considerar que las cesantías de los docentes deben ser reconocidas por el régimen especial previsto en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, cuando, se insiste, no se trataba en el proceso del reconocimiento, liquidación y pago de cesantía alguna, pues las mismas ya habían sido reconocidas, liquidadas y pagadas, sino que al haber pagado por fuera de los términos legalmente establecidos se originaba la sanción moratoria, que era lo reclamado».
Que «[…] la sentencia incurrió en defecto orgánico porque no resolvió el conflicto planteado ya que varió la pretensión y decidió el asunto sin tener en cuenta las disposiciones aplicables, además de que basó su decisión en normas que, a pesar de regular lo relativo a las cesantías de los docentes, no eran pertinentes ni relevantes para el caso debatido que […] se centraba en la sanción por mora en el pago de las cesantías».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 15 de enero de 2015 (f. 143) y admitido por esta Corporación a través de auto de 8 de abril siguiente (f. 148), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 25 de noviembre de 2015 (f. 158), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la accionante para reiterar los argumentos expuestos en su escrito de apelación (ff. 164 a 173).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, se contrae a determinar si a la actora le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías, y de serlo, si tiene derecho o no a ella y establecer si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación a favor de los trabajadores, la cual se causa por la terminación definitiva de la relación laboral (cesantías definitivas), o durante esta con ocasión de la concurrencia de los requisitos legalmente estipulados para su reconocimiento relacionados con necesidades de estudios o mejoramiento o compra de vivienda (cesantías parciales).
Frente a la finalidad de las cesantías, la Corte Constitucional ha dicho que consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo. Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso, del trabajador»[1].
La Ley 6ª. de 1945, «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo», en su artículo 17, consagró por primera vez el auxilio de cesantías para los empleados nacionales de carácter permanente, así: Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] A su turno, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, «Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales», incluyó en el derecho a la liquidación del aludido auxilio a los empleados al servicio de los departamentos y municipios de la siguiente manera: Artículo 1º.
El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.
Posteriormente, la Ley 65 de 1946, «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras», extendió este derecho a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, al establecer: Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley. Por su parte, el Decreto 1160 de 1947, «sobre auxilio de cesantía», reiteró lo anterior y en su artículo 6º consagró: De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.
Parágrafo 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Así las cosas, se puede concluir que el auxilio de cesantías es una prestación a la que todos los empleados y trabajadores tienen derecho independientemente del tipo de vinculación, y la cual equivale a un salario mensual (con inclusión de todos los factores salariales devengados) por un año de servicio, a menos que el sueldo haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado durante los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses, es decir, de manera retroactiva.
La Ley 91 de 1989[2], «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en sus artículos 1º y 15, estableció: Artículo 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.
Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Artículo 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías: a. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. b. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]. Así las cosas, se tiene que con esta normativa se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3] y se crea un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de las cesantías frente a los docentes nacionales que trabajaban a la fecha de su entrada en vigor y para aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero 1990; en cuanto a los nacionalizados estableció que solo quienes laboraran antes del 31 de diciembre 1989 conservan el régimen prestacional que venían gozando, mientras que a los nombrados con posterioridad se les aplica esta disposición. Después, la Ley 60 de 1993[4] prescribió que todo el personal docente (nacional, nacionalizado y territorial) debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 […]»[5].
La Ley 115 de 1994, «Por la cual se expide la Ley General de Educación», señaló: Artículo 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores. La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995[6], «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», contempló el reconocimiento y pago de las cesantías en los siguientes términos: Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. La anterior norma fue modificada por el artículo 5º. de la Ley 1071 de 2006, en tanto que también adicionó su artículo 2º., en el sentido de que «[l]a entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro», es decir, los términos establecidos aplican tanto para cesantías definitivas como parciales.
En efecto, ha de entenderse que la sanción moratoria estatuida en estas disposiciones es contra el empleador moroso y en beneficio del trabajador o empleado, puesto que el auxilio de cesantías debe ser recibido de manera oportuna en el momento que se necesita. Por último, en sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018[7], que aunque no se había emitido para la fecha en la que el fallo de primera instancia fue emitido, es la posición jurisprudencial vigente respecto de controversias relativas al régimen aplicable a los docentes del sector oficial frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío o no pago de las cesantías; la sección segunda de esta Corporación precisó: […] Entonces, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificará su jurisprudencia con el objeto de definir la naturaleza jurídica de los docentes oficiales, en ejercicio de la atribución de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, contemplada por mandato constitucional en el artículo 237, numeral 1, de la Constitución Política[8], así: […] 62.
Con la expedición de la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en cuyas disposiciones se encuentra materializado este principio de la administración pública, pues dicha normatividad diferenció las categorías en que se agruparían los docentes afiliados al fondo, con el fin de establecer los trámites y las disposiciones que les serán aplicables de conformidad a su fecha de vinculación. Al efecto, consagró que los docentes oficiales se agruparían así: (i) en el personal nacional, el cual reúne a los docentes nombrados por el Gobierno Nacional;
(ii) el nacionalizado, cuyo ingreso se efectúa mediante nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha de conformidad con lo previsto en la Ley 43 de 1975[9]; y (iii) el personal territorial, en el cual se encuentran los docentes por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la mencionada ley, relativo a la creación de nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria[10]. […] 3.1.5.
Conclusión 77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política[11], no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales[12], lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[13] y 1071 de 2006[14], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
En tal sentido, según el derrotero de la sentencia de unificación referida, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen de sanción moratoria establecido en las Leyes 224 de 1995 y 2071 de 2006. 3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios como docente con vinculación nacional en el municipio de Purificación (Tolima) desde el 22 de mayo de 1979 hasta el 30 de diciembre de 2009 (f. 5). b) Según radicado 40684 de 12 de octubre de 2010, la demandante solicitó ante la secretaría de educación y cultura del Tolima el reconocimiento de unas cesantías parciales para compra de vivienda, reclamación que fue atendida a través de Resolución 2711 de 17 de mayo de 2011 (ff. 5 a 7). c) De acuerdo con certificación de la directora de afiliaciones y recaudos de la Fiduprevisora S.A., a la actora se le cancelaron las cesantías parciales el 19 de noviembre de 2012 (f. 10). d) Mediante escrito de 1º. de octubre de 2013, la reclamante formuló petición con el propósito que le fuera reconocida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, junto con su indexación (ff. 11 y 12), la que fue atendida con oficio 2013RE18187 de 2 de octubre de 2013, en forma negativa (f. 13).
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el 12 de octubre de 2010 la actora solicitó sus cesantías parciales, reconocidas con Resolución 2711 de 17 de mayo de 2011, y pagadas el 19 de noviembre de 2012, en tanto que reclamó la sanción moratoria correspondiente, mediante escrito de 1º. de octubre de 2013, negada a través del acto administrativo demandado.
El a quo en la decisión apeladada concluyó que debían negarse las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que, a su juicio, a los docentes oficiales no les era aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en las Leyes 224 de 2004 y 1071 de 2006. Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación referida en el capítulo anterior, esta Corporación, sin mayor disquisición al respecto, encuentra que debe revocarse el fallo recurrido, porque a los docentes oficiales, como es el caso de la actora, sí les es aplicable el aludido régimen, por lo que, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, se ha de causar una sanción moratoria.
Bajo ese entendimiento, procederá entonces la Sala a determinar si en este caso se causó o no tal sanción, y si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, como se determinó en el problema jurídico de esta providencia. Desde la misma fecha en que se formula la solicitud de las cesantías parciales o definitivas ante la autoridad competente, y si cumple todos los requisitos exigidos, el empleador tiene 15 días hábiles para expedir la respectiva resolución de reconocimiento de dicho auxilio, más 5 días hábiles correspondientes a la ejecutoria[15]; una vez en firme el acto administrativo, el empleador tiene un plazo de 45 días hábiles para realizar el pago (para un total de 65 días hábiles), y si no lo hace, desde el día siguiente correrá la sanción moratoria —en días calendario— de un día de salario por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago.
Para este caso, se toma como fecha de inicio del trámite administrativo para el pago de las cesantías parciales de la demandante, el 12 de octubre de 2010, de la cual se computan los términos para expedir la resolución que las reconozca (15 días hábiles), o sea, hasta el 4 de noviembre siguiente, más 45 días hábiles para efectuar el pago y 5 de ejecutoria (18 de enero de 2011); de ahí en adelante (en días calendario) hasta un día antes de efectuarse el desembolso (18 de noviembre de 2012), se impone la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, con arreglo al artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006, sin que haya ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social[16], puesto que entre la fecha en que se hizo exigible el pago (18 de enero de 2011) y el reclamo de la cancelación de la sanción moratoria (1º. de octubre de 2013) no transcurrieron tres años, como se puede observar: |Solicitud de cesantías parciales |12 de octubre de 2010 | |Término para expedir la resolución |4 de noviembre de 2010 | |(15 días) | | |Término ejecutoria de la resolución |11 de noviembre de 2010| |Término para efectuar el pago |18 de enero de 2011 | |Fecha de pago |19 de noviembre de 2012| |Petición de sanción moratoria |1º. de octubre de 2013 | De igual modo, se precisa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que paga las prestaciones sociales que son reconocidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, es el ente encargado del reconocimiento y cancelación de las cesantías de los docentes afiliados, y no el departamento del Tolima, que no tiene la facultad para desconocer o controvertir la pretensión de la demandante, en torno a la cancelación tardía de las cesantías parciales, por no ser el ordenador del gasto o de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual lleva a que se declare probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial, pues constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo[17].
En este sentido, la subsección A de esta sección, en sentencia de 29 de agosto de 2018[18], dijo: Además, se precisa que la sanción se impondrá con cargo al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por todo el tiempo de la mora, pues es la autoridad encargada del pago de la prestación. En reciente pronunciamiento de la Sala[19], en torno a esa responsabilidad se señaló lo siguiente: En el presente caso se observa que, tal como lo señaló el a quo no es procedente la vinculación del departamento de Santander y del municipio de Floridablanca, toda vez que conforme lo expuesto en precedencia, la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías de la demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales.
Estas últimas únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago que de la suscripción del acto emane. Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[20] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[21] consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.
Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales de los entes certificados, radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(Resalta la Sala). Siguiendo esa línea, la Sala declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué. […] Por lo que precede, se ordenará a la accionada (Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) reconocer a la accionante, de conformidad con el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, desde el 19 de enero de 2011 hasta el 18 de noviembre de 2012.
No obstante lo anterior, la actora también solicitó en sus pretensiones que la sanción moratoria que se reconociera debía ser indexada. Al respecto, se recuerda que en la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 de 18 de julio de 2018[22], antes referida, sobre ese tópico se dijo lo siguiente: 190. Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. […] 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA Por lo tanto, no es dable acceder a la pretensión de indexación de la sanción moratoria a la que tiene derecho la actora.
Ahora bien, acerca de la condena en costas a la parte vencida, ha de precisarse que esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[23] se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses dla demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar acceder parcialmente a ellas en el sentido de declarar la nulidad del oficio 2013RE18187 de 2 de octubre de 2013 proferido por la secretaría de educación del Tolima, que actuó en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar a este que reconozca y pague la sanción moratoria de un día de salario por cada uno de retardo, desde el 19 de enero de 2011 hasta el 18 de noviembre de 2012.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora América Camacho Duarte contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima; en su lugar: 1.1 Declaráse de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento del Tolima, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 1.2 Declárase la nulidad del oficio 2013RE18187 de 2 de octubre de 2013, por el cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías parciales de la accionante. 1.3 Ordénase, a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la actora la sanción moratoria de sus cesantías parciales, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 19 de enero de 2011 y el 18 de noviembre de 2012, con base en el salario devengado en el momento que se causó la mora, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 1.4 Niegánse las demás pretensiones de la demanda. 1.5 Sin condena en costas a la demandada en ambas instancias 2.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [2] Reglamentada parcialmente por el Decreto nacional 3752 de 2003. [3] «Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital […]». [4] Esta disposición fue derogada por la Ley 715 de 2001, que en su artículo 53 dijo, entratándose de las cesantías, que en lo que respecta a «[…] los aportes patronales se harán directamente a la entidad […] en la forma y oportunidad que señale el reglamento». [5] Artículo 6º. de la Ley 60 de 1993. [6] Adicionada y modificada por la Ley 1071 de 31 de julio de 2006. [7] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] «ARTICULO 237.
Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. […]» [9] «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [10] Ley 45 de 1975, Artículo 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. [11] «Artículo 3.
La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece» [12] Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. [13] «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» [14] «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» [15] De acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de la petición. [16]Artículo 151.
Prescripción. «Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual». [17] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección C, sentencia de 26 de septiembre de 2012, expediente: 05001-23-31-000-1995-00575 01(24677), consejero ponente: Enrique Gil Botero, actora: Martha Lucía Bedoya Vera y otros, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional. «En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio […] la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia […] la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho o acto jurídico que origina la presentación de la demanda, independientemente de que éstas no hayan demandado o que hayan sido demandadas […] la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso». [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente: 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, actora: Luz Stella Saavedra Ospina y otros, demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Ibagué. [19] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, auto de 26 de abril de 2018, expediente: 68001-23-33- 000-2015-00739-01 (0743-2016), consejero ponente: William Hernández Gómez [20] «Dentro del proceso con radicación 66001-23-33-000-2014-00114-01 número interno: 2587-2015». [21] «En las sentencias del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo (i) de la Subsección “A”: C. P. Luis Rafael Vergara Quintero del 2 de julio de 2015, Exp. 25000-23-25-000-2012-00262-01(0836-13) Actor: Abel Rodríguez Céspedes, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
C. P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ del 12 de julio de 2017 Exp. 08001-23-33-000-2012-00400-01(1874-14) Actor: Víctor Manuel Solano Ospina Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. (ii) de la Subsección “B” con ponencia del Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE del 5 de diciembre de 2013 Exp. 25000-23-25-000-2009-00467-01(2769-12) Actor: Hugo Guerrero Cáceres, Demandado: Ministerio de Educación Nacional.
Otra del mismo Ponente del 10 de julio de 2014, Exp. 05001233100020050421801 (2713- 2013) Actor: Gustavo de Jesús García Rua. Adicionalmente y más recientes, dos con ponencia de la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 8 de septiembre de 2016 Exp. 15001-23-33-000-2013-00082-01(1530-14) Actor: Julio Bonilla Briceño. Demandado: Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y del 15 de noviembre de 2017.
Exp. 41001-23-33-000-2015-00686-01(4155-16) Actor: Adriana Murcia Villaneda, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Municipio de Neiva - Departamento del Huila». [22] Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).