ACCIÓN DE REPETICIÓN - Niega SNTESIS DEL CASO: El 3 de junio de 1999, el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, ex agente de la Policía Nacional, fue capturado por haber sido señalado como posible responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública, que se cometió en corregimiento el Cajón, Municipio de Nóvita, entre la noche del 24 de abril y el amanecer del 25 de abril de 1999.

La Fiscalía Regional Delegada de Medellín resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 5 de junio de 2000, fue dejado en libertad y, el 7 de mayo de 2003, la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó precluyó la investigación en aplicación del principio in dubio pro reo.

PRELACIÓN DE FALLO – Medio de control de repetición La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18 ACCION DE REPETICION - En grado jurisdiccional de consulta / ACCION DE ACCION DE REPETICION EN GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Competencia / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE LA CONSULTA – Se conoce en aquellos casos donde el demandado en un proceso de repetición haya sido representado por curador ad litem El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes- y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 184 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 57 TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVO – ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

(…) En el expediente reposa la providencia proferida el 7 de mayo de 2003, por medio de la cual la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó precluyó la investigación penal (…), la cual quedó ejecutoriada el 20 de mayo de ese mismo año y, dado que la demanda se formuló el 7 de julio de 2004, se impone concluir que la misma se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL / DAÑO ESPECIAL / RESONSABILIDAD OBJETIVA / FALLA DEL SERVICIO / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

(…) Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. (…) Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. (…) Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad objetiva del Estado en casos de privación injusta de la libertad, consultar sentencias del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463 y del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre asuntos fallados en virtud del título de imputación subjetivo de falla del servicio, ver sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468.

Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sobre la cláusula general de responsabilidad Estatal y la aplicación del principio iura novit curia, consultar sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, Exp. 46947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CAUSALES EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política.

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996.

(…) Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas.

DERECHO A LA LIBERTAD / NATURALEZA DEL DERECHO A LA LIBERTAD / TRATADO INTERNACIONAL / BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD / DERECHO A LA LIBERTAD - No es absoluto / LÍMITES DEL DERECHO A LA LIBERTAD [L]a libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general.

La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio. Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de la Corte Constitucional C - 106 de 1994. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RAZONABILIDAD / PROPORCIONALIDAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales, vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad.

Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RESPONSABILIDAD SUBJETIVA En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. PROBLEMA JURÍDICO: Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala debe determinar si la privación de la libertad (…), en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CONCEPTO DE DAÑO / EXISTENCIA DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. (…) La Sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el [demandante] fue procesado penalmente y privado de su libertad desde el 3 de junio de 1999, según consta en la orden de captura, la cual se hizo efectiva ese mismo día, hasta el 15 de junio de 2000.

MÉDIDA DE ASEGURAMIENTO - Conforme a la ley / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - No probada / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FALLA EN EL SERVICIO DE ADMINISTRACIÒN DE JUSTICIA [S]i bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes puesto que no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. (…) En virtud de lo anterior, dado que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el [demandante] estaba en el deber de soportarla, la Fiscalía General de la Nación no es la llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes y, no obstante, resultó condenada por el Tribunal a quo, para la Sala es claro que se debe revocar la sentencia consultada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-31-000-2004-00651-01 (55673) Actor: JHON JAIRO QUIROZ SINCELEJO Y OTROS Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – requisitos / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD –preclusión por in dubio pro reo / La medida fue necesaria, razonable y proporcional/ Decreto 2700 de 1991.

Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 3 de junio de 1999, el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, ex agente de la Policía Nacional, fue capturado por haber sido señalado como posible responsable del delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública, que se cometió en corregimiento el Cajón, Municipio de Nóvita, entre la noche del 24 de abril y el amanecer del 25 de abril de 1999.

La Fiscalía Regional Delegada de Medellín resolvió la situación jurídica del demandante y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El 5 de junio de 2000, fue dejado en libertad y, el 7 de mayo de 2003, la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó precluyó la investigación en aplicación del principio in dubio pro reo.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 7 de julio de 2006 (fl. 8 a 22, c. 1), los señores Jhon Jairo Quiroz Sincelejo quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas menores de edad Amira Rosa Quiroz Ortega y Yenireth Milena Quiroz Arias; Blanca Cira Arias Serna; Amira Rosa Sincelejo Pérez; Hernando Antonio Quiroz Pérez y Luis Vicente Quiroz Sincelejo, por conducto de apoderado judicial (fl. 2 a 7, c. 1), presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación- Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la privación de la libertad que se le impuso al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, en un proceso penal adelantado en su contra, por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares.

En concreto, los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Que la Nación Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por la totalidad de los daños y perjuicios morales que le fueron ocasionados a los demandantes, como consecuencia del error judicial y la consecuente privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo por espacio de un año y luego de haber sido exonerado, con ocasión de los hechos ocurridos el 24 de abril del año 1999 en el corregimiento del Cajón, comprensión territorial del municipio de Nóvita, departamento del Chocó. Segunda: Que, como consecuencia de ello, se condene a la Nación Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero: 1.

Perjuicios materiales. Los estimo en la suma de veinte millones de pesos ($20’000.000.00) moneda legal vigente, valor en que se encuentran incluidos los sueldos, primas, cesantías, intereses a las cesantías, honorarios profesionales que debió cancelar por concepto del proceso que injustamente se adelantó en su contra, etc., que debió devengar como patrullero al servicio de la Policía Nacional, durante el año que estuvo privado de la libertad y que fueron dejados de percibir por parte del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. 2.

Perjuicios morales. 2.1. A Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación. 2.2. A Blanca Cira Arias Serna, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de compañera permanente de Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. 2.3.

A las menores Amira Rosa Quiroz Ortega y Yenireth Milena Quiroz Arias, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales a cada una, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de hijas de Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. 2.4. A Amira Rosa Sincelejo Pérez, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de madre de Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. 2.5.

A Luis Vicente Quiroz Sincelejo y Hernando Antonio Quiroz Pérez, el equivalente en pesos a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para cada uno de ellos, según el valor establecido mediante decreto por el Gobierno Nacional para la fecha de pago de la obligación, en su calidad de hermanos de Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. Tercera: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán tomando como base el Índice de precios al consumidor o por mayor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE, tal como lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarta: Que, para el cumplimiento de la sentencia, se ordene a la entidad demandada dar aplicación a los artículos 176 y 177 ibidem. Quinta: Que se condene en costas y costos a la parte demandada. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: El 3 de junio de 1999, La Fiscalía Regional Delegada de Medellín impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, por considerarlo presunto coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares Como consecuencia de lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional, mediante resolución n.° 09064 del 11 de junio de 1999, retiró del servicio activo al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, quien se desempeñaba como patrullero en esa institución. El 7 de mayo de 2003, la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó calificó el mérito del sumario y precluyó la investigación en favor del señor Quiroz Sincelejo, decisión que quedó ejecutoriada el 20 de mayo de 2003.

Se indicó, finalmente, que el señor Quiroz Sincelejo fue privado de su libertad desde el 3 de junio de 1999 hasta el 15 de junio de 2000, lo cual le ocasionó perjuicios morales y materiales a él y a sus familiares. 2.- El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto del 10 de septiembre de 2004, admitió la demanda, decisión que se notificó en legal forma a la Fiscalía General de la Nación y al Ministerio Público (fl. 101, c. 1).

La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda (fl. 127 a 138, c. 1) y se opuso a las pretensiones. Arguyó que actuó dentro del marco de las competencias que le fueron asignadas en el ordenamiento jurídico y con base en los elementos de prueba recaudados. Agregó que existían indicios graves de responsabilidad en contra del señor Quiroz Sincelejo que hacían necesaria la imposición de la medida de aseguramiento y recalcó que su absolución se dio como consecuencia de la aplicación del in dubio pro reo, de ahí que no fuera responsable por el daño alegado en la demanda.

Concluido el período probatorio, por auto de 26 de julio de 2012 (fl. 671, c. 2), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual este último guardó silencio y las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en su contestación, respectivamente (fl. 677 a 685 y 636 a 695, c.2).

La Fiscalía General de la Nación agregó que la compañera permanente y las dos hijas del señor Quiroz Sincelejo no sufrieron ningún tipo de perjuicios derivados de la privación de la libertad de este dado que, según consta en la diligencia de indagatoria, aquel adujo que no tenía hijos y era soltero. Asimismo, sostuvo que no se acreditaron: i) los perjuicios que supuestamente padecieron los hermanos de la víctima directa; ii) los salarios que dejó de percibir; ni iii) la erogación por concepto de honorarios profesionales al abogado que lo representó en la investigación penal. 3.- La sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta Mediante sentencia de 26 de febrero de 2015 (fl. 723 a 747 c. ppal), el Tribunal Administrativo del Chocó declaró la responsabilidad de la Nación -Fiscalía General de la Nación, en los siguientes términos: Primero: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación- Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, entre el 3 de junio de 1999 y el 12 de junio de 2000.

Segundo: como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación- Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: A. Noventa (90) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los que a continuación se relacionan Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, Amira Sincelejo, Amira Rosa Quiroz Ortega, Yenireth Milena Quiroz Arias y Blanca Cira Arias Serna.

B. Cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de Luis Vicente Quiroz Sincelejo y Hernando Antonio Quiroz Pérez, por ser hermano de la víctima directa. Tercero: Condénese a la Nación –Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) la suma de treinta y cinco millones cuatrocientos sesenta y tres mil cincuenta y seis pesos ($35.463.056), a favor del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo.

Cuarto: Niéguense las demás pretensiones de la demanda. Quinto: Abstenerse de condenar en costas, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Sexto: la Nación –Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

(…). Como motivación de la condena impuesta, el Tribunal argumentó que la controversia examinada se regía por el régimen de responsabilidad objetivo de daño especial, situación que hacía innecesaria la verificación de cualquier falla en el servicio de la demandada. Precisó que el daño por el cual se reclamaba la indemnización se encontraba acreditado, toda vez que se demostró que el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo estuvo privado de la libertad por un término de 12 meses y 9 días.

En cuanto al carácter injusto del mismo, afirmó que este devenía de la resolución de preclusión de investigación que profirió el Fiscal con ocasión de la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado. Como consecuencia, accedió al reconocimiento de una indemnización de perjuicios morales a favor de todos los demandantes en cuanto acreditaron el parentesco con la víctima directa del daño y, además, a la indemnización por concepto de lucro cesante en favor del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, pero, se negó la pretensión de indemnización por concepto daño emergente, toda vez que no se demostró el pago de los honorarios profesionales al abogado penalista que defendió los intereses de aquel en el proceso penal. 4.- El trámite del grado jurisdiccional de consulta Al no haber sido apelada la anterior decisión y verificados los presupuestos de procedencia, mediante auto de 12 de noviembre de 2015 (fl. 758 y 759, c. ppal), esta Corporación avocó conocimiento de la presente causa para efectos de decidir sobre el grado jurisdiccional de consulta y dispuso que, por el término de 5 días, se surtiera el correspondiente traslado para que se presentaran los alegatos de conclusión. La Fiscalía General de la Nación, después de realizar un análisis legal y jurisprudencial, manifestó que se debía revocar la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda, en tanto que se limitó a cumplir su función constitucional y legal (fl. 760 a 768, c. ppal).

El Ministerio Público conceptuó que la sentencia de 26 de febrero de 2015 debía ser confirmada por cuanto “[E]l presente caso se enmarca como un inobjetable error jurisdiccional, pues la falta de pruebas y el error en la tipicidad de la conducta, se encuentran como uno de los errores que genera responsabilidad por la detención, que se convierte en injusta, es decir, una carga que no tenía el deber de soportar, al no demostrarse el elemento de culpabilidad y la ausencia de antijuridicidad material, no era dable proferir resolución de acusación en la conducta endilgada (…)” (fl. 784 a 788, c. ppal).

La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta No. 10 del 25 de abril de 2013, en la que Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia para la consulta El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en razón del grado jurisdiccional de consulta consagrado en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, debido a que: i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en razón de su naturaleza[1]; ii) la cuantía de la condena supera aquella exigida para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes-[2] y iii) el fallo no fue apelado por alguna de las partes.

Como consecuencia, procederá la Sala a resolver el presente asunto en sede de consulta. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad[3].

En el expediente reposa la providencia proferida el 7 de mayo de 2003 (fl. 47 a 65, c. 1), por medio de la cual la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó precluyó la investigación penal en contra del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, la cual quedó ejecutoriada el 20 de mayo de ese mismo año[4] y, dado que la demanda se formuló el 7 de julio de 2004 (fl. 22, c. 1), se impone concluir que la misma se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista para ello. 4.- Legitimación en causa Encuentra la Sala que el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo está legitimado para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa, por cuanto de las pruebas obrantes en el expediente, se desprende que fue privado de la libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la posible comisión del delito de homicidio agravado.

Es decir, es la víctima directa del daño cuya indemnización se pretende. En relación con los demás demandantes, su interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados con la privación de la libertad del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, se infiere del vínculo de parentesco que, respectivamente, tienen con el mismo (fl. 80 y 81, c. 1 y fl. 226 a 228, c. 2), hechos a los cuales se hará referencia más adelante.

Sobre la legitimación en causa de la señora Blanca Cira Arias Serna, la Sala encuentra que no está acreditada su calidad de compañera permanente del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, por cuanto, los tres testimonios obrantes en el expediente no ofrecen credibilidad a la Sala porque afirman conocer a los demandantes desde hacía varios años; sin embargo, al ser interrogados sobre el tiempo de convivencia de la pareja incurrieron en imprecisiones relevantes.

Además, en la indagatoria, el señor Quiroz Sincelejo manifestó ser soltero (fl. 91, anexo 1). Así, de la declaración que hizo la señora Sandra Milena Valdés Arboleda se destaca lo siguiente (fl. 159 y 160, c. 1): Preguntado: dígale al despacho con quién o quienes vivía el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. Contestó: Con la señora Blanca Cira Arias Serna y con la familia de ella, ellos no tenían hijos en común pero ella si tenía dos hijos.

Preguntado: dígale al despacho para la fecha en la que se produjo la detención del señor Jhon Jairo Quiroz, quién o quiénes dependían económicamente de él. Contestó: su compañera la señora Blanca Cira Arias, la mamá de Quiroz. Preguntado: dígale al despacho cuánto tiempo de convivencia marital llevaba el señor Jhon Jairo Quiroz con la señora Blanca Cira Arias en el momento en que se produce su detención preventiva.

Contestó: seis (6) años. Preguntado: dígale al despacho como han sido las relaciones de los dos antes indicados durante el tiempo de su convivencia. Contestó: Ha sido una relación buena, hasta el punto de que todavía conviven, actualmente tienen una niña llamada Yenireth Milena Quiroz Arias. Preguntado: Dígale al Despacho en razón de qué circunstancia tiene usted conocimiento de los hechos que acaba de narrar.

Contestó: Por la circunstancia que yo soy muy amiga de la casa, más que todo de ellos dos desde el año 1999, los visito. Acto seguido se le concede el uso de la palabra a la apoderada judicial de la parte actora para que proceda a preguntar a la testigo. Preguntado: diga si en alguna oportunidad se desplazó en compañía de la señora Blanca Cira Arias a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo al centro de reclusión de esta ciudad.

Contestó: si, fui varias veces a acompañarla a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo a la cárcel. Preguntado: díganos cuál era el estado anímico de la señora Blanca tanto a la entrada como a la salida del penal, cuando iban a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz. Contestó: a la entrada muy contenta porque lo iba a ver, porque iba a compartir con él esos momentos de alegría, a la salida, todo era muy triste porque tenía que irse y saber que él quedaba allá, ella quedaba destrozada llorando, con la moral baja y en el momento que llegaba a la casa igual quedaba triste, porque él era el enfoque del hogar (…).

Por su parte, la señora Aida María Arboleda Zapata manifestó (fl. 161 y 162, c.1): Preguntado: dígale al despacho con quién o quienes vivía el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. Contestó: Con su señora Blanca Cira Arias Serna, la mamá de Blanca, y dos (sic) Jhon Brider y la niña que se llama Mariela, pero la conocemos por Yurelis. Preguntado: dígale al despacho para la fecha en la que se produjo la detención del señor Jhon Jairo Quiroz, quién o quiénes dependían económicamente de él. Contestó: Su compañera Blanca Cira, y la familia que él tiene en Sincelejo, porque él les giraba allá. Preguntado: dígale al despacho cuánto tiempo de convivencia marital llevaba el señor Jhon Jairo Quiroz con la señora Blanca Cira Arias en el momento en que se produce su detención preventiva.

Contestó: Llevaban un año largo de convivencia, estaba recién trasladado aquí a Quibdó. Preguntado: dígale al despacho como han sido las relaciones de los dos antes indicados durante el tiempo de su convivencia. Contestó: Ha sido buena, nunca los he visto en problemas, ellos todavía conviven, actualmente tienen una niña llamada Yenireth Milena.

Preguntado: Dígale al Despacho en razón de qué circunstancia tiene usted conocimiento de los hechos que acaba de narrar. Contestó: Por medio de la mujer Blanca Cira Arias, ya que somos bastante allegados a ellos, tenemos una relación bastante estrecha. Acto seguido se le concede el uso de la palabra a la apoderada judicial de la parte actora para que proceda a preguntar a la testigo.

Preguntado: Dígale al despacho, si en alguna oportunidad le tocó llegar a la casa de la señora Blanca Cira Arias, después de ella haber llegado de visitar al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo al centro de reclusión de esta ciudad. Contestó: Yo iba a la casa de Blnaca Cira los domingos después de las 6 de la tarde porque sabíamos que salía muy triste de la carcel, la encontraba llorando, decía que la situación cómo la tenía de dura y ahora con ese problema pensaba hasta cuándo se le iba a arreglar la situación, pues no tenía para la comida, ni para el estudio de los hijos.

(…). Finalmente, la señora María Nelly Maturana Marmolejo declaró (fl.163, c.1): Preguntado: dígale al despacho con quién o quienes vivía el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. Contestó: con la señora Blanca Cira Arias, es su mujer, la mamá de Blanca, doña Manuela y dos (sic) Jhon Brider y la niña que se llama Mariela, pero la conocemos por Yurelis.

Preguntado: dígale al despacho para la fecha en la que se produjo la detención del señor Jhon Jairo Quiroz, quién o quiénes dependían económicamente de él. Contestó: Su compañera Blanca Cira, una hija que él tiene y la familia de él, yo no la conozco pero eso lo sé porque él me lo comentaba. Preguntado: dígale al despacho cuánto tiempo de convivencia marital llevaba el señor Jhon Jairo Quiroz con la señora Blanca Cira Arias en el momento en que se produce su detención preventiva.

Contestó: No recuerdo bien. Preguntado: dígale al despacho como han sido las relaciones de los dos antes indicados durante el tiempo de su convivencia. Contestó: Ha sido una relación buena, todavía viven juntos y tienen una hija llamada Yenireth. Preguntado: Dígale al Despacho en razón de qué circunstancia tiene usted conocimiento de los hechos que acaba de narrar.

Contestó: Por su señora Blanca, en este tiempo yo estaba viviendo en Lloró y cuando vine aquí a Quibdó, le pregunté por él y ella me comentó que estaba en la Cárcel por el problema que había tenido. Acto seguido se le concede el uso de la palabra a la apoderada judicial de la parte actora para que proceda a preguntar a la testigo. Preguntado: diga si en alguna oportunidad se desplazó en compañía de la señora Blanca Cira Arias a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo al centro de reclusión de esta ciudad.

Contestó: si fui varias veces a acompañarla a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo a la cárcel. Preguntado: díganos cuál era el estado anímico de la señora Blanca tanto a la entrada como a la salida del penal, cuando iban a visitar al señor Jhon Jairo Quiroz. Contestó: Cuando uno entraba estaba contenta, feliz porque iba a verlo y a la salida estaba muy triste llorando porque le tocaba salir y dejarlo allá y al llegar a la casa le tocaba a uno estarla consolando.

(…). En atención a que las aludidas testificaciones no reúnen los requisitos de eficacia que exige este medio de prueba dado que i) existe una contradicción grave entre las declaraciones, y en entre estas y la indagatoria del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo; y ii) la deposición de la señora María Nelly Maturana Marmolejo no es completa puesto que omitió indicar el tiempo de convivencia marital, circunstancia influyente en la apreciación de la prueba, la Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Blanca Cira Arias Serna.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que a la Nación–Fiscalía General de la Nación, se le imputa unos daños en razón de la solicitud de orden de captura y subsiguiente detención del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto. 5.- Sobre la prueba trasladada De otro lado, se advierte que a la presente litis se allegó, por petición de la parte demandante, el proceso penal con radicado n.° 004, al cual fue vinculado el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo[5].

Dicho proceso cumple con las exigencias del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para su valoración como prueba trasladada, puesto que han obrado a lo largo del proceso en el expediente y no fueron controvertidas por la parte demandada. 6.- La valoración de las indagatorias rendidas por los capturados En el expediente obran la diligencia de indagatoria y su ampliación rendida por el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo en la investigación del delito de secuestro simple y lesiones personales, por lo que resulta necesario para la Sala precisar su alcance probatorio a fin de resolver el caso puesto a su consideración. En relación con la indagatoria o la versión libre, se ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial[6].

No obstante lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, ha dado valor probatorio a las indagatorias rendidas en procesos penales, las cuales pueden ser apreciadas en conjunto con los demás medios de convicción, con el objetivo de alcanzar la verdad material. Así lo ha aplicado esta Corporación:   Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica[7].

A su turno, esta Sala ha tenido como elemento de convicción la indagatoria rendida en el proceso penal por la misma persona que pretendía obtener una indemnización por la privación de la libertad que se le impuso, para concluir que conforme a la misma declaración, fue el propio sindicado quien motivó la investigación, lo que configuró la culpa exclusiva de la víctima[8].

En similar sentido se ha pronunciado la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación en cuanto a la valoración de las diligencias de indagatoria, así: Así las cosas, la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.

(…)   En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal (…).

En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento…[9].

Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en lo que hace a la valoración de las pruebas trasladas, específicamente, en lo relacionado con la indagatoria, ha considerado que existen eventos en los cuales es aceptable la valoración de dicha prueba como indicio, pero solamente cuando se establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se valoren en conjunto con todo el acervo probatorio[10].

Ahora bien, para el caso concreto, las indagatorias rendidas por los actores son susceptibles de ser valoradas por la Sala, toda vez que son declaraciones rendidas por las mismas personas que ahora pretenden ser indemnizadas por la privación injusta de la que fueron víctimas y, además, en aquellas se narra la situación fáctica en la que se produjo el supuesto hecho delictual, aunado a que se valorarán en conjunto con la totalidad del acervo probatorio obrante en el expediente, todo en aras de buscar la justicia material[11].

Como es apenas lógico la Sala no puede obviar el hecho de que la parte actora haya solicitado que la prueba antes mencionada fuera traída al proceso de reparación directa, circunstancia que implica, ineludiblemente, sea valorada tanto en lo que le resulte favorable, como en lo que no[12]. 7.- Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia 7.1.

La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[13]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado en el término legal[14]. 7.2. Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 72/18[15], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad.

En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[16].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[17].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales se hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, y a aquellos en los cuales se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[18].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que las causales de privación injusta de la libertad no se agotan en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima[19]. 7.3. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado Social de Derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículo 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebidos si no tienen como punto de partida la libertad[20].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[21][22].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[23].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[24]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[25].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio del in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Para la Corte Constitucional un régimen de tal naturaleza, pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación[26]”[27].

Con fundamento en todo lo anterior, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C-037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[28].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[29].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[30], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[31].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[32][33].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[34].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[35].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 7.4. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional, señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[36].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación, el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[37].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absolución consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[38].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[39]. 7.5. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 8.- Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, en el marco del proceso penal seguido en su contra por el delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, constituye una detención injusta que compromete la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación. 9.- El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada. En el caso concreto, el daño alegado por el demandante es la afectación a su libertad durante el tiempo que estuvo privado de esta, en el marco de la investigación penal que se adelantó en su contra como presunto coautor de los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas militares, por los cuales fue capturado y recluido en un establecimiento penitenciario.

La Sala considera que no hay duda sobre la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Quiroz Sincelejo fue procesado penalmente y privado de su libertad desde el 3 de junio de 1999, según consta en la orden de captura, la cual se hizo efectiva ese mismo día (fl. 74 y 75, c. 1), hasta el 15 de junio de 2000, según la boleta de libertad n.º 003, mediante la cual la Fiscalía 101 Especializada de Quibdó le solicitó al director de la cárcel de esa localidad poner en libertad al procesado (fl. 507, c. 2).

En cuanto al daño alegado por los demás demandantes, la Sala estima que se encuentra probado, mediante las respectivas copias de los registros civiles de nacimiento, que la señora Amira Rosa Sincelejo Pérez es la madre de la víctima directa y que Amira Rosa Quiroz Ortega es hija de este último. Por tanto, su condición de afectadas se encuentra debidamente acreditada.

Se presume también la afectación de los señores Luis Vicente Quiroz Sincelejo y Hernando Antonio Quiroz Pérez quienes demostraron ser hermanos del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo. Respecto de la menor de edad Yenireth Milena Quiroz Arias, hija del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo y de la señora Blanca Cira Arias Serna, la Sala advierte que, si bien se acreditó el parentesco mediante el registro civil de nacimiento (fl. 81, c.1), en este consta que nació el 24 de mayo de 2001, esto es, para la fecha en la cual el señor Quiroz Sincelejo fue privado de su libertad, aquella no había nacido.

Por lo tanto, no hay lugar a considerar que la menor Yeniréth Milena Quiroz Arias sufrió menoscabo alguno. 10.- La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si resulta antijurídico y, además, imputable jurídica o fácticamente a la demandada, por lo que, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: - El 4 de mayo de 1999, el señor José Néstor Ordóñez Bonilla acudió a la Unidad de Fiscalía 17 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina, Chocó, y denunció que, entre la noche del 24 de abril y el amanecer del 25 de abril de 1999, un grupo de 6 personas, conformado por cinco agentes de la policía y un civil, quienes se identificaron como miembros del “Ejército Revolucionario Guevarista”, ingresaron al establecimiento de aquel, amedrentaron a las personas que allí se encontraban –incluyéndolo a él-, y procedieron a hurtarle aproximadamente $400.000, 12 castellanos de oro y mercancía que tenía para la venta.

Narró que tres de los asaltantes se habían quedado en su establecimiento y los otros tres lo habían obligado a desplazarse con ellos, en una canoa, hacia la vivienda del señor Nerys Murillo, en la cual también se apoderaron de algunas pertenencias de este, y luego se dirigieron al domicilio del señor Luis Menelio Alegría Asprilla, a quien le hurtaron $300.000 y 98 castellanos de oro.

En relación con las características de las personas que ingresaron al lugar, señaló (fl. 23 a 25, c.1): Preguntado: dígale al despacho en total que cantidad de uniformados eran, si llevaban cubierto el rostro, si eran morenos – blancos, y si usted pudo conocer a alguien? Contestó: ellos era 5 uniformados y un civil, quien también llevaba un galil, ellos llevaban cubierto el rostro con medias veladas y se metían una toallita en la boca para que no les conocieran la voz, eran dos morenos, y los 4 eran paisas, entre ellos conocí al civil principalmente a quien le apodan pelero, incluso ese muchacho se crió conmigo en mi casa hasta cierta edad, de allí se vino para Nóvita y vive allí en Nóvita, (…), conocí al otro moreno, que era el cabo de la policía de Nóvita, el que está actualmente, él es alto, delgado y se llama Litarsuyo Serna, incluso le conocí la voz cuando llamó a pelero.

Preguntado: qué otras personas tuvieron conocimiento acerca de estos hechos? Contestó: conocieron de estos hechos Humberto Albornoz, Cunda Ordóñez, toda la vida lo hemos llamado así a este muchacho, Eunises Albornoz, otro muchacho que se llama Enrique Arboleda, Alberto Rivas, Nerys Murillo, Luis Menelio Alegría Asprilla y mi persona.

Preguntado: manifiéstele al despacho si con anterioridad a este caso se había presentado otro similar, en caso afirmativo diga la época? Contestó: Es la primera vez, el pueblo es pasivo. - El 5 de mayo de 1999, la referida unidad de fiscalía inició investigación previa, y con el fin de determinar los posibles delitos y lograr la individualización de sus autores impartió órdenes al Grupo de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía de Chocó (fl. 4 y 5, anexo 1), quien, luego de i) escuchar en diligencia de declaración a varias personas que tuvieron conocimiento de los hechos entre ellas al señor Luis Menelio Alegría Asprilla –quien también fue víctima del hurto-, y a los agentes de policía que el día de los hechos se encontraban prestando turno en la estación de policía; y ii) inspeccionar los libros de minuta de guardia y población de la estación de policía de Novita, presentó informe el 10 de mayo de 1999, en el cual se concluyó lo siguiente (fl. 7 a 13, c.1): [V]istas y analizadas cada una de las diligencias adelantadas, se pudo establecer que el hurto perpetrado en el corregimiento del Cajón para el día 240499, no fue cometido por personal de grupos subversivos, ni de delincuencia común y ni del Ejército Nacional.

Los asaltantes un total de seis (6) hombres, vestidos con uniforme de policía y utilizando armamento de largo alcance (…) Realizadas las labores investigativas y de inteligencia, se pudo establecer que los presuntos asaltantes del corregimiento del Cajón, jurisdicción del municipio de Nóvita, pertenecen a la estación de policía de Nóvita, e igualmente, uno de ellos es un civil que habita en el mismo municipio; logrando la identificación e individualización (…), así: (…) Jhon Jairo Quiroz Sincelejo Cédula de ciudadanía (…) 25 años de edad Natural de Corozal, Sucre Soltero Hijo de Amira Rosa y Vicente Antonio Bachiller Profesión carabinero de la Policía (…) - El 11 de mayo de 1999, la Unidad de Fiscalía profirió resolución de apertura de investigación penal en contra del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, otros 4 policías y un civil, y el 18 de mayo de 1999 aquel rindió indagatoria en la cual manifestó (fl. 91 a 95, anexo 1): [P]reguntado: sírvase manifestar al despacho dónde se encontraba usted en las horas de la noche del día sábado 24 al amanecer al día domingo 25 de abril de 1999 entre las 8 de la noche y las 3:00 de la madrugada, con qué personas se encontraba y a que se dedicaban.

Contestó: esa noche como a las 8 me encontraba en el comando de la policía de Nóvita, el comandante me mandó a cambiar para realizar un patrullaje de rutina, me encontraba con el señor sub intendente Litarsuyo Serna Correa, carabinero Gaince Jiménez Edinson, agente Luis Rivas Efredy y mi persona, estábamos realizando un patrullaje a los alrededores del pueblo en traje de dril con armamento corto, dicho patrullaje finalizó como a las 12:30 de la noche, durante el patrullaje llegamos a un billar ‘el Imán’ donde se hizo una requisa en donde se encontraron dos revólveres que estaban en el baño, los señores al ver la presencia de la policía como que se asustaron y lanzaron el revólver ahí, se les solicitó que de quién eran y nadie contestó. Preguntado: sírvase hacernos un relato de todo cuanto sepa y le conste o haya oído decir con relación a unos hechos acaecidos en las horas de la noche del sábado 24 al amanecer del domingo 25 del mes de abril de 1999 en el corregimiento del Cajón jurisdicción del municipio de Nóvita hechos en los cuales seis (6) individuos, cinco de ellos vistiendo prendas de la policía nacional y al parecer adscritos al comando de dicha institución, acantonados en esa municipalidad y un civil, todos portando arma de fuego de largo alcance (galil) con el rostro semicubierto con pasamontañas y medias veladas e identificándose como miembros del ejército revolucionario guevarista mediante actos violentos e intimidatorios procedieron a despojar de sus pertenencias a algunos moradores de esa región, fue así como al señor Luis Nemelio Alegría, lo despojaron de 98 castellanos de oro, trescientos mil pesos en efectivo y un revólver calibre 38 largo de cacha de madera con capacidad para seis cartuchos de color azul; al señor José Néstor Ordoñez Bonilla, lo despojaron de doce castellanos de oro, cuatrocientos mil pesos en efectivo (…); al señor Neris Murillo, también lo despojaron de dos revólveres, uno de su propiedad y otro que le tenía en calidad de empeño a la señora Aura Felisa Figueroa, el cual responde a un revólver calibre 32 corto, color plateado, cacha de pasta de color blanco con amarillo con capacidad para cinco cartuchos (…).

Contestó: en el pueblo se escuchaban rumores pero no tengo conocimiento, ya que ningún individuo se acercó al comando de la policía a denunciar dichos hechos, los rumores consistentes de que al Cajón había llegado un grupo armado intimidando a la gente, el cual se rumoraba en el pueblo que era la policía quiero que quede en claro que la policía para moverse de un lugar a otro y en una zona roja como lo es Nóvita hay que pedir un permiso al comando del departamento del Chocó, autorizado por mi coronel.

Preguntado: Hay constancia en este expediente en el sentido de que para la noche de los hechos a que nos venimos refiriendo en esta diligencia usted en asocio con el comandante de la estación Serna Correa Litarsuyo y los agentes Gaince Jiménez Edinson, Rodríguez Leones Elder, y Ruiz Rivas Efredy, salieron del comando de la policía a eso de las 8 de la noche y regresaron a las tres de la madrugada aproximadamente, sin embargo usted ha manifestado en esta diligencia que su regreso a la estación de policía sólo se produjo a eso de las 12:30 de la noche sin mencionar entres sus acompañantes al agente Rodríguez Leones Elder, sírvase explicarle al despacho esta situación la cual se torna en cierto sentido contradictoria Contestó: salimos a realizar patrullaje a las 8:30, regresamos del patrullaje a eso de las 12:30, en cuanto a Rodríguez Leones, no lo menciono porque él no estuvo en el patrullaje.

(…). - El 3 de junio de 1999, la Fiscalía Delegada Regional Medellín resolvió proferir medida de aseguramiento en contra del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo y otros cuatro uniformados, consistente en detención preventiva en centro carcelario, al considerarlo presunto coautor del punible de hurto agravado y calificado en concurso con el de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas.

Para tener acreditado el indicio grave de responsabilidad de que trata el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, la decisión tuvo como sustento varias declaraciones (fl. 109 a 122, anexo 1): Mosquera Pedraza uniformado adscrito a ese comando, quien se quedó en la guardia apunta que esa noche salió Correa, el comandante de la estación de Nóvita, acompañado de unos agentes, (…), eran las veinte horas cuando salieron, no sabe precisar la hora de su regreso pues terminó su turno cuando era la 1 a.m. y no habían regresado.

Al día siguiente supo que habían decomisado dos armas de fuego en una discoteca. Así agrega un compañero del anterior Mosquera Lozano a fls 24 que el comandante de guardia salió a realizar unas operaciones, solo al día siguiente se enteró del decomiso de dos armas en un operativo. Deja en claro que el comandante le pidió dejar en blanco algunos renglones del libro de anotaciones, los llenó con la información que quiso, sin que el declarante supiera o estuviera de acuerdo con él en la realización de la conducta.

(…) Aunque el uniformado Rentería Héctor dice no estar enterado de lo que pasó, sí sabía que los agentes se encontraban en operativo vestidos de civil y con armas de largo alcance, su regreso se produjo a las 2:30 a.m. el agente Ruiz Rivas, el cabo Rodríguez Leones, Quiroz Sincelejo y Gaincer Jiménez. Por las manifestaciones juradas del agente José Manuel Jiménez fls 33 se tiene conocimiento que la noche en cuestión no se reportó el comandante de la estación de Nóvita, cuando es costumbre hacerlo durante el turno, (…) pero no se reportaron en toda la noche.

Igual manifestación hace el radio-operador que declara a fls. 36 que el comandante de Nóvita no se reportó. Así se hace constar en la diligencia de inspección judicial practicada a la minuta. No podemos pensar que la visita del inspector al corregimiento se hizo con la pretensión de controlar a los evangélicos, como lo dijo, pues ellos aseguran que no se hizo presente la policía en su evento.

Fls 28 y 30. Con relación al decomiso de dos armas a las que hace referencia el uniformado que permaneció en el comando, dice el declarante del fls 42 que efectivamente se hizo presente la policía en su establecimiento y decomisó dos revólveres en el baño, pero no está enterado de la identidad de sus dueños. La prueba más fehaciente del decomiso del arma de fuego es la manifestación jurada que hace el testigo que se observa a fls. 48, al reconocer que el arma era de su propiedad y la tenía empeñada donde el señor Neris Murillo.

(…) Frente al análisis lógico de las pruebas arrimadas se tiene que en la fecha referida por los testigos se dio el asalto del grupo armado a la población de Cajones (…). Se precisa que el mismo día salió un grupo de agentes armados a patrullar cuando eran las 8:30 p.m. de ese día y su regreso se efectuó a las 2 a.m. según dice el agente de la guardia (…) sin que se sepa a qué lugar se dirigían.

En ningún momento se reportaron como dice el de comunicaciones. Es cierto que efectuaron requisa a una discoteca conocida con el nombre de imanes, y allí en sus baños dicen los uniformados efectuaron el decomiso de dos armas que reconoce una testigo como suya y que se encontraba en casa de Neris en calidad de empeño. Es importante la acusación que hace el uniformado en contra del comandante, cuando dice que este lo obligó a dejar en blanco algunas líneas del cuaderno de minutas, donde hizo las anotaciones que quiso.

Si salieron a un operativo por qué lo hicieron sin uniforme como dicen los policías de turno? Por qué salieron vestidos de civil y armados? Si en verdad decomisaron las dos armas por qué nadie los vio ni saben quién es su propietario? Cómo explicamos la coincidencia de que una de las armas decomisada la tuviera en su poder uno de los ofendidos? Todos estos interrogantes frente a la crítica del testimonio se convierten en indicios, que unidos a las manifestaciones de los testigos que hablan de haberlos reconocido en el lugar de los hechos como los actores, reúnen la prueba que exige el art. 388 del C.P.P. en contra de cada uno de los encartados para proferir en su contra la medida de aseguramiento de detención preventiva, en calidad de coautores.

Su conducta encuentra adecuación típica en el instituto de los delitos contra el patrimonio económico título XIV, cap. I del hurto calificado, se adecua el art. 350 del código de las penas y concurren las circunstancias agravantes traídas en el numeral 4 y 9 del art. 351 Idem. Conducta cometida en concurso real de delitos con la descrita en el art. 2 del decreto 3664-86 acogida como norma permanente por el 2266- 91 en su art. 1 porque si bien las armas les fueron entregadas a los uniformados como parte de su dotación, solo lo son para ejercer sus funciones, en nuestro caso las utilizaron para cometer hechos ilícitos, por lo que pierden legitimidad frente a su tenencia. - El señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo fue capturado el 3 de junio de 1999 y, mediante resolución 09064 del 11 de junio siguiente, proferida por el Director General de la Policía Nacional, fue retirado en forma absoluta del servicio activo de esa institución (fl. 67, c.1). - El 23 de mayo de 2000, el Comando de la Policía Nacional del Chocó declaró responsables disciplinariamente al señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo y a sus otros cuatro compañeros con los que se encontraba la noche del 24 de abril de 1999, como transgresores del Reglamento de Disciplina y Ética de la Policía Nacional -Decreto 2584 de 1993-, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que el Despacho le da entera credibilidad a lo depuesto por el DG.

Clodomiro Mosquera Lozano, comandante de guardia para el 4º turno del día 24/04/99, en la estación de Nóvita, cuando afirma que el señor SI. Serna Correa Litarsuyo, comandante de la unidad policíal, antes de salir a servicio le ordenó dejar varios renglones en el blanco en el libro minuta de guardia, antes de registrar la entrega del turno. Los que por orden del mismo subintendente, llenó el día siguiente de acuerdo a las instrucciones que le suministrara el comandante y que a las 1:00 horas que hizo la anotación de entrega del turno al CB.

Rodríguez Leones Elder, éste no se encontraba dentro de las instalaciones policiales, recibiendo el AG. Perea Quintero Taylor tal como este lo afirma y lo corroboran otros uniformados que estaban de 4º y 1º turno, pues así consta en el expediente. Que con respecto a la distancia que dicen los inculpados entre la cabecera municipal de Nóvita y el Corregimiento el Cajón que es de 22 kilómetros, que no es posible recorrerlos en horas nocturnas entre las 20:30 a las 2:00 horas; pero, de acuerdo a la inspección judicial realizada por la fiscalía 101 especializada, con apoyo de la fuerza pública y por petición de los disciplinados; pero de acuerdo al resultado de la diligencia la distancia real es de 15 km + 30 mts. distancia que según moradores de la región entre ellos el señor Mario Albornoz, ésta se recorre en un tiempo promedio de 2 y 2 ½ horas a pie (ver folios 252 al 259); situación que demuestra claramente que bien pudieron los policiales recorrer dicha distancia y más aún cuando se pretende o se comete una conducta delictiva, la que implica andar a mayor prisa caso contrario a si se recorre en forma desprevenida, además en dicha cabecera municipal nunca antes se había realizado un patrullaje normal con tan larga duración, como lo quieren hacer ver los encartados.

(…) Que dentro del plenario obra gran cantidad de indicios graves o hechos indicadores de tal relevancia, que es lógico inferir que los policiales a quienes se les endilga el reato de hurto calificado y atraco a mano armada, sean los directos responsables de los mismos, entre esos hechos indicantes y que se relacionan a entre sí podemos citar: Que no hubo de parte del comandante de la estación de Nóvita SI (r) Serna Correa Litarsuyo, una orden clara, precisa y concisa sobre el servicio a cumplir, número de personal empleado, uniforme utilizados y armas empleadas, al momento de hacer registrar la anotación por parte del comandante de guardia.

El hecho de preadvertir al comandante de guardia para el 4º turno del 24/04/99, DG. Mosquera Lozano Clodomiro, para que dejara en el libro minuta de guardia varios renglones en blanco, antes de registrar la anotación de entrega de su servicio al que le recibía primer turno. Ordenarle al mencionado dragoneante que al día siguiente llenar dichos espacios en blanco con anotaciones que no correspondían a la realidad de los hechos.

Por haber sido identificados por su voz y rasgos físicos por dos de las personas víctimas del atraco, al igual que al particular (…), coincidir con el número de atracadores, cinco (5) uniformados y un civil, e igual número de policías que salieron al servicio y el civil que se les unió posteriormente para un total de seis (6) hombres.

El presunto hallazgo de los dos revólveres en los baños del establecimiento el Imán, la cual concuerda en parte con la clase de armas que se les hurtaron a los señores, lo que indica que dichas armas son producto del atraco y no del hallazgo. El hecho de no rendir informe en forma oportuna, ya que el informe tiene fecha del 26/04/99 y el hecho se registró el 24, además que no se hizo claridad en la hora y fecha exacta.

(…). - El 15 de junio de 2000, la Fiscalía Especializada 101 de Quibdó concedió la libertad provisional del sindicado Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, con fundamento en el numeral 4° del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 (fl. 493 a 496, c. 2); el 7 de mayo de 2003, resolvió precluir la investigación a favor de los sindicados con fundamento en las siguientes consideraciones (fl. 47 a 65, c.1): Atendiendo a las múltiples peticiones de los defensores, [la] Fiscalía en aras de descubrir la verdad real ordena la práctica de una diligencia de inspección judicial al lugar donde ocurrieron los hechos, para verificar la distancia entre la cabecera municipal de Nóvita y el corregimiento de El Cajón, (…) el despacho contó con la presencia de personal idóneo perteneciente al Cuerpo Técnico de Investigación adscrito a la Fiscalía, se puso establecer que en condiciones normales esta travesía se realiza empleando ocho horas de ida y regreso.

Lo que para el despacho resulta totalmente imposible que este recorrido lo hubieran realizado los presuntos sindicados toda vez que para estar a las 10 p.m., como asegura una de las víctimas que fue la hora en que llegaron a su casa debieron haber salido a las 6:00 de la tarde, este recorrido de ida se gasta 4 horas de día, lo que por la nocturnidad se tornaría mas difícil para los expedicionarios.

(…). Con todo esto, en este caso concreto debe aplicarse en su integridad la presunción de inocencia consagrada en el art. 29 de la Constitución Nacional. Por consiguiente y en virtud del principio in dubio pro reo, toda duda debe resolverse en este momento a favor de la persona investigada (…). 10.1.- Análisis de la responsabilidad del ente demandado Para efectos de estudiar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, para la Sala es menester realizar un recuento de las disposiciones legales que enmarcaron el trámite del proceso penal.

Por esta razón, conviene aclarar que aquel estuvo gobernado por el Decreto 2700 de 1991, dado que los hechos por los cuales fue sindicado el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo acaecieron entre el 24 y el 25 de abril de 1999, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000[40]. El artículo 388 del Decreto 2700 de 1991 establecía que la detención preventiva como medida de aseguramiento solo se imponía “cuando contra del sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso”.

Por otra parte, el artículo 379 de la norma en comento señalaba que quien hubiera sido capturado por cualquier autoridad debía ser conducido inmediatamente, o a más tardar en la primera hora hábil del día siguiente ante el funcionario judicial competente. El artículo 386 ibídem señalaba que, producida la captura y conducido el capturado a la autoridad judicial competente, “la indagatoria deberá recibirse a la mayor brevedad posible a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal.

Este término se duplicará si hubiere más de dos capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha”. Finalmente, el artículo 354 del Decreto 2700 de 1991 disponía que se debía resolver la situación jurídica en los eventos en que fuera procedente la detención preventiva y que debía hacerlo “a más tardar dentro de los cinco días siguientes, con medida de aseguramiento si hubiere prueba que la justifique, u ordenando su libertad inmediata”.

En el caso concreto, se desprende de las pruebas relacionadas con anterioridad que el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo fue capturado, escuchado en indagatoria y le fue resuelta su situación jurídica dentro del término legal, de ahí que se concluya que no se le vulneró derecho alguno en el trámite de estas diligencias. Ahora, como se narró previamente, la decisión de la Fiscalía Regional Delegada de Medellín para imponerle al hoy demandante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto coautor del delito de hurto calificado y agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la Fuerza Pública tuvo como sustento la existencia de indicios graves de la responsabilidad en su contra, derivados de: i) las declaraciones rendidas por los señores José Néstor Ordoñez Bonilla, Luis Menelio Alegría Asprilla, Aura Felisa Figueroa, Luis Silvino Angulo Perea, Zacarías Ayala Asprilla, Franklin Alirio Jordán Olaya, y de los uniformados Pedro Ángel Mosquera Pedraza, Clodomiro Mosquera Lozano, Héctor Rentería Córdoba y José Manuel Jiménez Laverde; y ii) la inspección a los libros de guardia y población del municipio de Nóvita.

Además, para la imposición de dicha medida se tuvieron en cuenta las afirmaciones hechas por los sindicados en las diligencias de indagatoria, las que fueron desestimadas, ya que se les dio mayor credibilidad a los dichos de las personas antes enunciadas. Para la Sala sí existía el indicio grave de responsabilidad requerido para imponer la medida preventiva, de conformidad con el artículo 388 del Decreto 2700 de 1991, ya que i) la noche del 24 de abril de 1999, el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo se encontraba en compañía del señor Litarsuyo Correa Serna -comandante de la estación de policía de Nóvita- y tres compañeros más, quienes laboraban en dicha estación; ii) los señores José Néstor Ordóñez Bonilla y Luis Menelio Alegría -ofendidos-, manifestaron que el grupo de asaltantes estaba conformado por seis personas entre las cuales reconocieron al señor Litarsuyo Correa y al civil, quien en la región era conocido como “pelero”; iii) el agente Clodomiro Mosquera Lozano declaró que el señor Litarsuyo Correa, antes de salir la noche del 24 de abril de 1999, le ordenó que dejara unos renglones en blanco en el libro de minuta de guardia, y, al otro día, le ordenó que escribiera en ese espacio que aquellos habían regresado a las 00:30, lo cual no era cierto puesto que, cuando él entregó turno a la 1:00 am del 25 de abril de 1999, aquellos no habían regresado; iv) dos de las armas que decomisaron en el establecimiento “El imán” coinciden con las que fueron hurtadas esa noche, y que sus propietarios, el señor Luis Menelio Alegría Asprilla y la señora Aura Felisa Figueroa, reconocieron; y v) aunque se declaró que, esa noche, el grupo de policías, además de vigilar establecimientos de comercio, controlaron un evento evangélico, dos organizadores de esa comunidad sostuvieron que la policía no hizo presencia en el lugar[41].

En el sub judice se cumplían los presupuestos de procedencia de la detención preventiva, por cuanto: (i) el delito de hurto agravado, para la época de ocurrencia de los hechos, desarrollado en el artículo 351 del Decreto 100 de 1980, estaba enlistado dentro de los punibles para los cuales se fijó esa medida -artículo 397 del Decreto 2700 de 1991-;

(ii) hubo un grave señalamiento de los señores José Néstor Ordóñez Bonilla y Luis Menelio Alegría Asprilla, los cuales se mantuvieron en el curso de la investigación y no se desvirtuaron; (iii) no se aprecia en los declarantes ánimo de perjudicar al sindicado o afectar la investigación. Asimismo, aunque la Fiscal 101 Especializada de Quibdó, con base en una inspección judicial, determinó que el recorrido entre la cabecera municipal de Nóvita y el corregimiento el Cajón –ida y regreso- era de 8 horas[42], la duda que ello le generó la resolvió en aplicación del principio del in dubio pro reo.

No obstante, no se descarta que se hubieran desplazado en otro medio de transporte y, en todo caso, la referida inspección contrasta con las declaraciones de pobladores de la zona, quienes afirmaron que ese trayecto era factible recorrerlo a pie, en condiciones normales, entre 3 y 4 horas, aproximadamente[43]. Por las razones expuestas, resulta claro que existían indicios graves de responsabilidad en contra del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo y sus otros compañeros por los delitos de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la Fuerza Pública, dado que la conclusión a la que llegó la Fiscalía Delegada Regional de Medellín sobre la existencia del delito y la participación de los agentes en el mismo contaba con respaldo probatorio[44].

Así las cosas, para la Sala es importante destacar que la Fiscalía Delegada Regional de Medellín contaba con el indicio grave requerido legalmente para imponer la medida de aseguramiento, ya que, como se dejó visto, con las pruebas recaudadas en el proceso penal podía llegarse, en ese momento procesal, a concluir la presunta participación del señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo en los hechos denunciados.

En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la connotación de levedad o gravedad del indicio no corresponde a nada distinto al control de su seriedad y eficacia como medio de convicción que, en ejercicio de la “discrecionalidad reglada” en la valoración probatoria que realiza el juez, quien después de abalizar todas las hipótesis confirmantes o infirmantes de la deducción, establece “jerarquías según el grado de aproximación a la certeza que brinde el indicio, sin que ello pueda confundirse con una tarifa de valoración preestablecida por el legislador "[45].

De este modo, se reitera, para el caso en estudio, el grado de convicción del indicio utilizado por la Fiscalía Delegada Regional Medellín para imponerle la medida de aseguramiento al hoy demandante era suficiente. En este punto, cabe advertir que la actuación de la demandada debe considerarse también legal porque debía iniciar la instrucción en contra de la sindicada, ya que no habían operado los supuestos del artículo 327 del Decreto 2700 de 1991, estos son que “el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o culpabilidad”.

Para la Sala es claro que la detención preventiva que afrontó el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo, entre el 3 de junio de 1999 y el 12 de junio de 2000, no es injusta, toda vez que la participación en la conducta de hurto calificado y agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de la fuerza pública, al momento de la imposición de la medida, se consideraba como probable.

De manera que el daño alegado en la demanda por la privación de la libertad del antes nombrado no es antijurídico y, en ese orden, estaría en el deber de soportarlo. Asimismo, ante la gravedad de los hechos investigados, la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de la ahora demandante resultó proporcional.

Bajo ese entendido, se concluye que la medida de aseguramiento estuvo justificada, la investigación se surtió de conformidad con la ley y, por consiguiente, el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo estaba en el deber jurídico de soportarla, dado que existía una justificación legal. En razón a lo expuesto, si bien en materia penal las pruebas recaudadas no resultaron suficientes para proferir resolución de acusación, en materia extracontractual devienen en suficientes para negar la reparación reclamada por los demandantes puesto que no se advirtió una conducta negligente ni descuidada constitutiva de falla en el servicio, de ahí que no sea posible endilgar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación. En virtud de lo anterior, dado que la medida de aseguramiento fue ajustada a derecho, la investigación se surtió de conformidad con la ley y el señor Jhon Jairo Quiroz Sincelejo estaba en el deber de soportarla, la Fiscalía General de la Nación no es la llamada a responder por los perjuicios ocasionados a los demandantes y, no obstante, resultó condenada por el Tribunal a quo, para la Sala es claro que se debe revocar la sentencia consultada. 11.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 26 de febrero de 2015 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa respecto de la demandante Blanca Cira Arias Serna.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones formuladas en la demanda. TECERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 34.985. En dicha providencia se consignó que de conformidad con lo normado en la Ley 270 de 1996, el Consejo de Estado conoce siempre en segunda instancia de los casos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, sin consideración a la cuantía de las pretensiones. [2] La indemnización que le impuso el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a la Fiscalía General de la Nación, por concepto de perjuicios morales y materiales, asciende a 436,33 SMMLV y dicha suma excede los 300 SMMLV que exige la norma para la procedencia de la consulta. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Folio 66 vto. del cuaderno nro. 1. [5] Dicha prueba fue decretada en auto de 22 de febrero de 2008 (fls. 160–162 c. 1). [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de julio de 2011, exp. 21.047, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Radicado No.11001-03-15-000-2011-00125-00.

Consultar también: radicado nro. 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de abril de 2016, expediente 38.079, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [9] Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. [10] “la jurisprudencia de la Sub-sección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado de Colombia avanza y considera que cuando no se cumple con alguna de las anteriores reglas o criterios, se podrán valorar las declaraciones rendidas en procesos diferentes al contencioso administrativo, especialmente del proceso penal ordinario, como indicios cuando ‘establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar […] ya que pueden ser útiles, pertinentes y conducentes para determinar la violación o vulneración de derechos humanos y del derecho internacional humanitario’.

Con similares argumentos la jurisprudencia de la misma Sub-sección considera que las indagatorias deben ser contrastadas con los demás medios probatorios ‘para determinar si se consolidan como necesarios los indicios que en ella se comprendan’ con fundamento en los artículos 1.1, 2, y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos”. Sentencia de 1 de febrero de 2016, Expediente: 48.842.

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 13 y 27 de abril de 2016, expedientes 38.079 y 40.507, respectivamente, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [12] Se reitera que, de acuerdo a la Sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, en aras de propender por la justicia material, existe la posibilidad de valorar la indagatoria rendida en el proceso penal tanto en lo beneficioso como en lo que no. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [14] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [15] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [16] Ibidem, Acápite 117 y 118. [17] Ibidem, Acápites 119 y 120. [18] Ibidem, Acápite 121. [19] Ibidem, Acápite 124. [20] Ibidem, Acápites 67 a 69. [21] Ibidem.

Acápites 69 y 70. [22] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [23] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [24] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [25] Ibidem. Acápite 101. [26] Sentencia del 26 de mayo de 2010, 13001-23-31-000-1995-00023- 01(18105). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera afirmó. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de agosto de 2004, Radicación: 05001-23-31-000-1992-1484-01(15791);

Actor: Ana Julia Muñoz de Peña y otros; Demandado: Nación - Mindefensa - Policía Nacional. (…); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, Radicación: 85001-23-31-000-1995-00121- 01(14808); Actor: María Elina Garzón y otros; Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Y más reciente, la Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, expediente 13001-23-31-000-2003-01929-01(43413), en la cual se hicieron las siguientes referencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de julio de 1993, Exp. 8163 y del 16 de julio de 2008, Exp. 16423. [27] Ibidem. Acápite 102. [28] Ibidem. Acápite 102. [29] Ibidem.

Acápite 102. [30] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 906 de 2004. [31] Ibidem. Acápite 103. [32] Ibidem. Acápite 104. [33] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento. [34] Ibídem.

Acápite 104. [35] Ibídem. Acápite 104. [36] Ibidem. Acápite 105. [37] Ibidem. Acápite 105. [38] Ibidem. Acápite 106. [39] Ibidem. Acápite 106. [40] Artículo 536. Vigencia. Este Código entrará en vigencia un año después de su promulgación. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la promulgación de este código, el Gobierno Nacional ordenará su nomenclatura y subsanará cualquier falta de armonía que pueda encontrarse en algunas de sus disposiciones. [41] “Se entiende por indicio cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocida), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales”.

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Séptima edición, Bogotá, Editorial ABC, p. 489. [42] “[E]l desplazamiento se hizo a un paso normal y dadas las condiciones atmosféricas ya que desde el inicio estaba lloviendo, la trocha que conduce hasta dicho corregimiento estaba fangosa y pantanosa.” (fl. 437, c. 2). [43] Folio 242, 245, anexo 1 [44] En efecto el profesor Jairo Parra Quijano sostiene que “existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado (indicio) y el hecho a probar, exista una relación lógica inmediata” y continuó aclarando que “La relación debe ser lógica, es decir, surgir de la realidad y no de la imaginación, ni de la arbitrariedad”.

Manual de Derecho Probatorio. Décima quinta edición. Págs. 674 – 675. Editorial Librería Profesional. [45] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia mayo 8 de 1997. Radicación 9858.