05001-23-31-000-2011-01756-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2011-01756-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-12-12

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Instituto De Deportes Y Recreación De Medellín - Inder·Demandado: Francisco Javier Zabala Jaramillo

De qué trata

Síntesis: [E]l juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del Agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta. En primer lugar, es preciso reiterar que el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, es decir, que no hay lugar en este caso a aplicar las presunciones legales o iuris tantum, que prevé dicha ley. [...] Advierte la sala que la entidad demandante tenía la responsabilidad de arrimar al proceso la prueba concreta en la que se lograra establecer la existencia de la culpa grave o dolo en la conducta del [demandado], la que de ninguna manera puede presumirse a partir de la existencia de las condenas impuestas a la entidad dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por los 24 ex funcionarios y que dieron origen a la presente acción. Así las cosas, al no cumplir la parte demandante con la carga probatoria correspondiente no podría darse válidamente por acreditada una actuación lesiva o contraria a la ley, por parte del [demandado], que permita arribar a la conclusión de que su conducta en la expedición de la Resolución [...], por medio de la cual se suprimieron [...] unas dependencias, unos cargos, se reclasificaron otros y se cambió la categoría salarial, haya incurrido en una conducta gravemente culposa o dolosa.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNTratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagró diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. [...] En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓNEsta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero del 2016, rad. 36310, C. P. Hernán Andrade Rincón.APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY[P]ara dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN[L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. NOTA DE RELATORÍA. Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42183, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN[L]os actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave. De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO[E]l Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de demostrar la culpa grave y el dolo en la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque.ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALORACIÓN DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO[A]ntes de la Ley 678 de 2001, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave y, por ello, la responsabilidad personal del Agente en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite, en esta sede judicial, la conducta dolosa o gravemente culposa del agente. De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del Agente.

ACCIÓN DE REPETICIÓN / SUPRESIÓN DE CARGO DEL TRABAJADOR / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [E]l juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del Agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

En primer lugar, es preciso reiterar que el régimen jurídico sustancial aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, es decir, que no hay lugar en este caso a aplicar las presunciones legales o iuris tantum, que prevé dicha ley. [ ] Advierte la sala que la entidad demandante tenía la responsabilidad de arrimar al proceso la prueba concreta en la que se lograra establecer la existencia de la culpa grave o dolo en la conducta del [demandado], la que de ninguna manera puede presumirse a partir de la existencia de las condenas impuestas a la entidad dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por los 24 ex funcionarios y que dieron origen a la presente acción. Así las cosas, al no cumplir la parte demandante con la carga probatoria correspondiente no podría darse válidamente por acreditada una actuación lesiva o contraria a la ley, por parte del [demandado], que permita arribar a la conclusión de que su conducta en la expedición de la Resolución [ ], por medio de la cual se suprimieron [ ] unas dependencias, unos cargos, se reclasificaron otros y se cambió la categoría salarial, haya incurrido en una conducta gravemente culposa o dolosa.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala, que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagró diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. [ ] En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 44 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar el término de caducidad de la acción de repetición, cita: Corte Constitucional, sentencia C-832 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil. FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, de manera que la finalidad de la misma la constituye la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero del 2016, rad. 36310, C. P. Hernán Andrade Rincón. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY [P]ara dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [L]a prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

NOTA DE RELATORÍA. Sobre los requisitos de procedencia de la acción de repetición, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo del 2014, rad. 42183, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [L]os actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / DEMOSTRACIÓN DEL DOLO [E]l Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 91 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de demostrar la culpa grave y el dolo en la acción de repetición, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 1999, rad. 10865, C. P. Ricardo Hoyos Duque. ACCIÓN DE REPETICIÓN / VALORACIÓN DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO [A]ntes de la Ley 678 de 2001, la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado no equivale automáticamente al dolo o la culpa grave y, por ello, la responsabilidad personal del Agente en procesos de repetición sólo puede predicarse en la medida en que se acredite, en esta sede judicial, la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición, ya que en esta sede judicial puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del Agente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01756-01(56610) Actor: INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - INDER Demandado: FRANCISCO JAVIER ZABALA JARAMILLO Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / prueba del pago / RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO - no se demostró que hubiera actuado con dolo o culpa grave – la condena a una entidad estatal en un juicio previo no implica necesariamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que hubiera participado en los hechos que dieron.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Mediante sentencias proferidas entre los años 2010 y 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Salas Cuarta y Quinta de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B, en un acto general proferido mediante 22[1] sentencias, declararon la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, por medio de la cual se suprimieron en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín (en adelante INDER), “unas dependencias, unos cargos, se reclasificaron otros y se cambió la categoría salarial y/o la denominación de otros”; como consecuencia, se ordenó el reintegro de los 24 funcionarios desvinculados, así como el pago de los salarios y las prestaciones que estos dejaron de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectivo reintegro.

En cumplimiento de esas órdenes judiciales, el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín –INDER- tuvo que pagarles a los 24 funcionarios que fueron desvinculados un total de $4’629.004.880. Una vez realizado el pago en cuestión, el INDER, en ejercicio de la acción de repetición demandó al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, quien en facultad de sus funciones como gerente general de dicha entidad, profirió la Resolución 017 del 23 de enero de 2001.

II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda de repetición presentada el 28 de octubre de 2011[2] (fls. 1 – 23 del c.1), el INDER, por conducto de apoderado judicial solicitó que se declarara patrimonialmente responsable al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, por las condenas que le fueron impuestas a la entidad accionante en los años 2010 y 2011, proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Salas Cuarta y Quinta de Decisión y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B. En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: 1 Que se declare que el Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER, resultó condenado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones “A” y “B”, y el Tribunal Contencioso de Antioquia – Salas Cuarta y Quinta de Decisión, por la conducta gravemente culposa del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo al desvincular del servicio a los veinticuatro (24) demandantes nombrados en el hecho 5, sin realizar el estudio técnico adecuado, exigido para la supresión de cargos con motivo de la reestructuración operada en el año 2001. 2 Como consecuencia de lo anterior, se condene al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, a cancelar la suma de cuatro mil seiscientos veintinueve millones cuatro mil ochocientos ochenta pesos M.L ($4.629.004.880), o la parte que se estime pertinente a favor del Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER; suma de dinero que pagó esta entidad a los veinticuatro (24) demandantes nombrados en el hecho 5, por concepto de salarios y prestaciones sociales (incluyendo cesantías de régimen anualizado), aportes a los fondos de pensiones (AFP) y retefuente (DIAN), según las especificaciones previstas en los cuadros 9.2, 9.3, 9.4, y 9.5. 3.

Que se condene al demandado a pagar debidamente indexadas las sumas de dinero pagadas, desde los diferentes momentos en que fueron desembolsadas por parte del Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER, hasta la fecha de la sentencia. 4. Que en la sentencia de condena se establezca un plazo para el cumplimiento de la obligación por parte del demandado, de conformidad con el artículo 15 de la ley 678 de 2001, plazo durante el cual correrán intereses comerciales sobre la suma líquida a que fue condenado y se condene a intereses moratorios a partir del vencimiento de dicho plazo y hasta el pago efectivo. 5.

Que se condene al demandado al pago de las costas y agencias en derecho. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso lo siguiente: El señor Francisco Javier Zabala Jaramillo fue nombrado, mediante Decreto 002 del 1º de enero de 2001, como gerente general del Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER, y se posesionó el 18 de enero de siguiente, cargo que ocupó hasta el 25 de noviembre de 2002.

En el Decreto 270 de 1993 expedido por la Alcaldía de Medellín artículo 11, literal h, se establecieron las funciones y las facultades de la Junta Directiva del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER, de “crear, suprimir, refundir los cargos que considere necesarios para el correcto funcionamiento del Instituto previa recomendación del gerente general”; asimismo, el artículo 13 dispuso que entre las funciones del gerente general estaban las de “presentar a consideración de la Junta Directiva los proyectos sobre reglamentación, modificación a la estructura orgánica del Instituto y su planta de cargos” y “emitir los actos administrativos y realizar las operaciones necesarias para el cumplimiento de las decisiones de la Junta, de conformidad con las disposiciones legales y estatutarias”.

En el Manual de Funciones del cargo de gerente general se describe que a este le corresponde “Garantizar la presentación para la aprobación de la Junta Directiva de toda la modificación a la estructura administrativa, el régimen salarial así como las funciones correspondientes a cada dependencia y cargo”. En Acta 001 del 22 de enero de 2001, la Junta Directiva del INDER, aprobó en pleno la propuesta de reestructuración administrativa y modificación de la planta de personal de la entidad y esta, a su vez, autorizó al gerente general, el señor Zabala Jaramillo para suprimir algunas dependencias y cargos, y reclasificar otros.

En cumplimiento de la autorización de la Junta Directiva, el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, en su calidad de gerente general de la entidad, expidió la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, que fue aclarada mediante Resolución 030 del 26 de enero siguiente, por medio de la cual se suprimieron “unas dependencias, unos cargos, se reclasificaron otros y se cambió la categoría salarial y denominación de otros”.

De conformidad con el Acta 001 del 21 de enero de 2001 y la Resolución 017 del 23 de enero siguiente, el señor Zabala Jaramillo dictó entre otras, 24 resoluciones de desvinculación de servidores públicos de carrera administrativa, por la supresión de los respectivos cargos. Mediante proceso especial de fuero sindical, algunos de los funcionarios desvinculados promovieron acción de reintegro contra el INDER, proceso que cursó ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el cual dictó sentencia favorable al INDER; sin embargo, la misma fue revocada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín. De igual forma, 24 de los funcionarios que fueron desvinculados demandaron al INDER, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, de las resoluciones de desvinculación[3] y, a título de restablecimiento, se ordenara su reintegro y el pago de los salarios y prestaciones que dejaron de percibir desde su desvinculación hasta su efectivo reintegro.

Dichas acciones fueron conocidas y decididas en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, los cuales en sentencias proferidas en los años 2010 y 2011, decretaron la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001 y de las resoluciones de desvinculación del servicio; asimismo ordenaron a dicha entidad el pago de todos los salarios y prestaciones que dejaron de percibir los actores desde la fecha de su desvinculación hasta que se produjera el efectivo reintegro de aquellos a su cargo o a otro de similar categoría. El instituto de Deportes y Recreación de Medellín - INDER, cumplió a cabalidad con lo ordenado en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por el Consejo de Estado, por lo cual pagó un total de $4’629.004.880.

Para fundamentar la vinculación del señor Zabala a esta acción, afirmó el demandante, luego de citar los artículos 5 y 6.1 de la de la Ley 678 de 2001, que: -Adujo que la norma precitada, esto es la 6.1 citada, es aplicable a la conducta del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, en su calidad de gerente general del Instituto de Deporte y Recreación de Medellín- INDER, toda vez que, al momento de proferir la Resolución 017 del 23 de enero del 2001 y las 24 resoluciones de desvinculación de los funcionarios, con motivo de la reestructuración administrativa y modificación de la planta de personal de la entidad, se abstuvo de realizar previamente el estudio técnico requerido para expedir tales actos. -Afirmó que el señor Zabala Jaramillo actuó de manera gravemente culposa y vulneró principios y derechos legales y constitucionales, pues desconoció los artículos 25 y 29 de la Constitución Política, el artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y los artículos 149 y 154 del Decreto 1572 de 1998, al expedir la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, por lo que se declaró la nulidad de los actos acusados por falsa motivación y desviación de poder. -El artículo 90 de la Constitución Política establece que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por los daños causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste, responsabilidad patrimonial que en este caso es atribuible al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo en su calidad de gerente general de la entidad accionante, para la época de los hechos, quien con su conducta gravemente culposa, causó un daño al INDER, como consecuencia de una infracción directa a la Carta Política y a la ley en materia de los derechos de los empleados de carrera administrativa. -El Comité de Conciliación del INDER, en sesión extraordinaria el 28 de julio de 2011, y en el Acta del 1º de agosto siguiente, resolvió dar inicio a la presente acción de repetición contra el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, por el daño patrimonial causado a dicha entidad con su actuación gravemente culposa. 2.- El trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante providencia del 22 de febrero de 2012 (fls. 107 – 112 del c.1), decisión que fue notificada en debida forma al Ministerio Público (reverso del fl. 112 del c.1), y al señor Zabala Jaramillo (fl. 126 del c.1).´ La parte demandada no contestó la demanda dentro de la oportunidad correspondiente.

Por auto del 4 de junio de 2015 (fls. 400 del c.1), se decretaron las pruebas y mediante proveído del 30 de julio siguiente (fl. 418 del c.1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. En esta oportunidad (fls. 419 – 446 del c.1), la parte accionada adujo en su defensa que: -La Ley 678 de 2001 no era aplicable al caso concreto, toda vez que el señor Zabala Jaramillo se posesionó el 18 de enero de 2001, y el 22 de enero siguiente, la Junta Directiva del INDER aprobó la propuesta de reestructuración administrativa y la modificación de la planta de personal de la entidad, para lo cual autorizó al gerente general a suprimir algunas dependencias, cargos y reclasificar otros, por lo que fue condenada la entidad accionante, entonces por haber ocurrido los hechos con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, no es aplicable el concepto de culpa grave y dolo en la forma en la que esta los define. -Respecto a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, el INDER solo se limitó a mencionarlas, con fundamento en las sentencias judiciales, sin que con ello se hubiera demostrado que actuó con dolo o negligencia; por el contrario, la supresión de los cargos se adecuó a lo establecido en la Ley 617 de 2000; además, de no haberse hecho esa reestructuración, la entidad hubiera desaparecido. -Es temeraria la entidad accionante al manifestar que las sentencias proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento constituían prueba de que su conducta fue gravemente culposa, por vulnerar principios y derechos legales.

La sentencia condenatoria no es prueba suficiente para atribuirle responsabilidad a los servidores estatales. -Si se revisa la motivación de las Resoluciones 017 del 23 de enero de 2001 y las resoluciones de desvinculación de los funcionarios, por medio de las cuales se realizó la reestructuración, no se advierte el deseo del señor Zabala Jaramillo de ejecutar un acto por fuera de sus funciones, tampoco una desviación de poder, dado que la razón para haber expedido los anteriores actos administrativos fue la situación económica de la entidad, que hacía imposible continuar con el mismo número de funcionarios en la planta de personal, debido a la falta de presupuesto. -Del Acta 001 del 22 de enero de 2001, de la Junta Directiva del INDER, se concluye que la reestructuración y modificación de la planta del personal del esa entidad era urgente, por lo que no hubo mala fe por parte del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, quien, además, actuó con la convicción de que la decisión estuvo sustentada en una razonable interpretación de las normas y ajustada a derecho, y su finalidad no fue ajena a lo legalmente establecido dentro de las competencias otorgadas al momento de tomar posesión de su cargo.

El INDER, en su escrito de alegatos de conclusión (fls. 447 – 453 del c.1), insistió en que el actuar del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo fue gravemente culposo por las siguientes razones: -El demandado no verificó que el estudio técnico, requerido por la ley para la desvinculación de empleados de carrera administrativa, cumpliera con los requisitos mínimos exigidos la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año, por lo que se colige que la reestructuración que terminó con la desvinculación de los funcionarios, careció de un verdadero estudio técnico. -En los archivos del INDER solo se encuentran las actas de reunión de un grupo de personas que evaluaron la posible reestructuración, sin que en estas se dé cuenta de un estudio técnico que soportara las cargas de trabajo, necesidades de cada uno de los cargos que serían suprimidos, y demás elementos necesarios para efectuar la reestructuración. -En este sentido, se presume que la conducta del demandado es gravemente culposa por la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, así como la omisión de las formas sustanciales y de validez de los actos administrativos.

El Ministerio Público guardó silencio. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de octubre de 2015 (fls. 454 – 466 del c.ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, manifestó que la parte actora no cumplió con la carga probatoria que tenía, toda vez que no aportó al expediente ninguna prueba que demostrara que el demandado incurrió en una conducta gravemente culposa o dolosa, pues de las simples sentencias condenatorias no se podía inferir el hecho indicado o deducido por la ley.

De igual forma, indicó que el señor Zabala Jaramillo no había incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa, teniendo en cuenta que dentro de las funciones que le fueron otorgadas como gerente general del INDER, le correspondía realizar la reestructuración, previa aprobación de la Junta Directiva, lo que se hizo apoyado en un estudio técnico, que se realizó por personal especializado, sin que fuera posible calificar el mismo, por cuanto no fue aportado al proceso; asimismo, las falencias o deficiencias no podían ser atribuidas al señor Zabala Jaramillo, por cuanto no existió prueba de su participación directa en la elaboración de dicho estudio.

Lo que sí se probó fue la reducción presupuestal de la entidad, que fue uno de los fundamentos de la reestructuración y modificación de la planta de personal. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna, la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que este sea revocado (fls. 468 – 473 del c.ppal).

Como sustento de su solicitud, citó el artículo 5° de la Ley 678 de 2001 y señaló que la conducta del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo era gravemente culposa, de conformidad con las sentencias proferidas en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo tanto, se ajustaba a dicha presunción. Añadió que estaba probado que la desvinculación de los funcionarios, no se sustentó en un estudio técnico, que cumpliera con los requisitos legales.

El señor Zabala Jaramillo no tuvo la diligencia y cuidado para que se cumplieran las exigencias mínimas, toda vez que delegó en sus subalternos la elaboración y revisión de dicho estudio, razón por la cual su conducta se presume gravemente culposa. Al adelantar el proceso de reestructuración administrativa del INDER, que dio lugar a las resoluciones de desvinculación de los funcionaros, se basó en un estudio, sin asegurarse de que este estuviera ajustado a derecho, conforme a lo estipulado en la Ley 443 de 1998 y al Decreto 1572 del mismo año, para así proceder a realizar correctamente la reestructuración. 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en auto de 3 de febrero de 2016 (fl. 474 del c.ppal), y admitido por esta Corporación el 17 de marzo de 2016 (fl. 478 del c.ppal).

En providencia del 5 de mayo de 2016 (fl. 480 del c.ppal), se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró lo expuesto en el escrito de apelación (fls. 482 – 487 del c.ppal). El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia recurrida (fls. 489 – 496 del c.ppal), por considerar que se encontraba debidamente probada la conducta gravemente culposa del ex funcionario, al incurrir en la causal establecida en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001.

Hizo énfasis en que el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo no tuvo el mínimo cuidado de verificar que el estudio técnico se ajustara a las normas legales, es decir, que faltó a su deber de diligencia y cuidado, pues debió analizar con más detenimiento ese estudio, en el cual se fundamentó para presentar a la Junta Directiva la propuesta de reestructuración, y no tomar una decisión tan trascendente en la primera reunión, sin que se hiciera un análisis de fondo, ni prever las consecuencias de su decisión, por lo que la sentencia se debía revocar y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la acción de repetición. La parte demandada guardó silencio.

III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 15 del 6 de mayo de 2005, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación del fallo para las acciones de repetición sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.- Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión el 28 de octubre de 2015, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[4] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[5], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Tratándose del ejercicio oportuno de la acción de repetición, cabe precisar, siguiendo la jurisprudencia de la Sala[6], que el ordenamiento jurídico establece dos momentos a partir de los cuales comienza a correr el término de dos años para impetrar la acción, a saber: i) a partir del día siguiente al pago efectivo de la condena impuesta en una sentencia y ii) desde el día siguiente del vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consagró diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. Así, en el numeral 9° dispone, sobre el término para intentar la acción de repetición lo siguiente: La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad[7].

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-832 de 2001, declaró la exequibilidad condicionada de la expresión “contado a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”, bajo el presupuesto de que: El término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo.

Como puede apreciarse, la Corte señaló que el término que tiene la entidad pública para cumplir oportunamente con la obligación de efectuar el pago respectivo se encuentra establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, según el cual esta cuenta con 18 meses para hacerlo efectivo, y agrega que vencido este plazo comenzará a computarse el término para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Así lo sustentó: Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la Administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad.

Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales. La propia Constitución señala el procedimiento que debe seguirse para presupuestar gastos. El artículo 346 superior, señala que no podrá incluirse partida en la ley de apropiaciones que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a una ley anterior, a uno propuesto por el Gobierno para atender al funcionamiento de las ramas del poder público, el servicio de la deuda o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo.

Por su parte, en desarrollo del mandato constitucional, el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo prevé, que en el evento de ser condenada la Nación, una entidad territorial o una descentralizada al pago de una suma de dinero, el Agente del ministerio público frente a la respectiva entidad, debe dirigirse a los funcionarios competentes para que incluyan en sus presupuestos, partidas que permitan sufragar las condenas.

En concordancia con lo anterior, será causal de mala conducta por parte de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos, pagar las apropiaciones para el cumplimiento de las condenas más lentamente que el resto. Prevé también el citado artículo que dichas condenas serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho meses después de su ejecutoria, y devengarán intereses moratorios.

La Corte, al examinar la constitucionalidad del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo afirmó que “[a] menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago - evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho meses (18) que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria[8] (…).

De lo anterior se infiere, que como en razón del principio de legalidad del gasto público (artículos 345 y 346 de la Constitución), el Estado no puede, a diferencia de los particulares, disponer inmediatamente de sus recursos para el cumplimiento de las condenas a su cargo, la ley razonablemente le ha otorgado un plazo de dieciocho meses para realizar los trámites para el pago de las mismas, so pena de sanciones disciplinarias a los funcionarios que no procedan de acuerdo con el trámite anteriormente explicado.

Por lo tanto, el Estado cuenta con un término preciso para efectuar el respectivo trámite presupuestal para efectos de cancelar el monto de la condena judicial por los perjuicios causados a los particulares. En síntesis es viable afirmar, que el plazo con que cuenta la entidad para realizar el pago de las sentencias de condena en su contra, no es indeterminado, y por lo tanto, el funcionario presuntamente responsable, objeto de la acción de repetición, no tendrá que esperar años para poder ejercer su derecho de defensa[9].

En conclusión, el término para intentar la acción, de acuerdo con la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional de la norma que lo estableció -No. 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo-, empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago total de la condena, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previstos en el artículo 177 inciso 4° del Código Contencioso Administrativo.

Dado lo anterior, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó, o por la cual se concilió, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma como el momento para que empiece a correr el término para ejercer la acción. La ley consagra, entonces, un término de dos años para intentar la acción de repetición, contados desde el día siguiente a la fecha en la que se efectuó por parte de la entidad pública el pago definitivo del monto total de la condena impuesta por el juez, disposición legal que se explica en el hecho de que el presupuesto central para impetrar esta acción es que ésta haya realizado ese pago, es decir, el instante en el que se materializa el daño irrogado a ella y sufrido directamente por el hecho de haber sido obligada a indemnizar por la acción u omisión con culpa grave o dolo del funcionario.

Consejo|(fl. 742 del c.3) | | | |de Estado, Sección Segunda,| | | | |Subsección B. | | |22 |Teresita del Niño Jesús |15 de abril de 2011 (fl. |27 de mayo de 2011 | | |Gaviria Urrego |765 – 778 del c.3). |(fl. 779 del c.3) | | | |Tribunal Administrativo de | | | | |Antioquia, Sala Cuarta de | | | | |Decisión. | | Así las cosas, se cumple con uno de los presupuestos de la acción de repetición, esto es, que el Estado se haya visto obligado a la reparación de un daño antijurídico por haberse dispuesto así en una sentencia, pues, en este caso, se estableció la responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, a la que se hizo referencia en los antecedentes de esta providencia. 7.2.

El pago de la indemnización por parte de la entidad pública Mediante las Resoluciones descritas en el recuadro plasmado a continuación, el Director general del INDER ordenó el pago de las condenas proferidas en contra de la entidad, favor de cada uno de los 24 ex funcionarios que demandaron a dicha entidad, asimismo se descontaron las sumas correspondientes por concepto de aportes patronales y parafiscales a cargo del empleador.

La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas Este presupuesto también se encuentra acreditado en el proceso, comoquiera que obra en el expediente el Decreto 002 del 1º de enero de 2001, mediante el cual el Alcalde de Medellín nombró al señor Zabala Jaramillo como gerente de la referida entidad (fls. 75 – 77 del c.1), y también, obra en el expediente el acta de posesión del 18 de enero del 2001, del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo como gerente general del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín- INDER (fl. 78 del c.1).

De igual forma, para acreditar la calidad en la que actuó el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo respecto de los hechos frente a los que se le endilga su responsabilidad (fls. 68 – 74 del c.1), se encuentra copia de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, por la cual “se suprimen en el Instituto de Deportes y Recreación “INDER” unas dependencias, unos cargos, se reclasifican otros y se cambia la categoría salarial y/o la denominación de otros” en la que se registra su nombre y rúbrica como gerente general de la entidad.

Advierte la Sala que al expediente no fueron allegadas las Resoluciones mediante las cuales fueron desvinculados individualmente los 24 funcionarios de la entidad. 7.4. La culpa grave en la conducta de la demandada Como ya se precisó, además de los dos presupuestos anteriormente analizados, es menester acreditar que la actuación del Agente -que originó la condena contra el Estado- es imputable a título de dolo o de culpa grave.

Sobre el alcance de dichos conceptos la Sala, a partir de lo previsto por el artículo 63 del C.C., la doctrina y la jurisprudencia tienen determinado que la “culpa” es la conducta reprochable de un Agente que generó un daño antijurídico, no querido por él, pero que se desencadena por omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado, al no prever los efectos nocivos de su acto o, cuando habiéndolos previsto, confió imprudentemente en poder evitarlos, y reviste el carácter de “culpa grave” aquel comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, al paso que el dolo es asimilado a la conducta realizada con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

Estas nociones, que aunque propias del ámbito del derecho común, deben ser acompasados con la órbita del servidor público, esto es, a la luz del “principio de legalidad”[13]. Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios.

Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´. (…) En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el Agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del Agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal[14] De ahí que en sede de repetición la responsabilidad del Agente sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa.

Por ello, es claro que bajo el régimen sustantivo anterior a la Ley 678 no bastaba con que se hubiera declarado la responsabilidad del Estado, para que se declarara automáticamente la responsabilidad patrimonial del agente público, pues (…) se debe demostrar su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, y luego de un debate probatorio sobre estas modalidades de actuación del Agente público que comprometen su responsabilidad[15] En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del Agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, previo un juicio de valor de su conducta.

De esta forma, el criterio que tiene el juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial del Estado no ata al juez de repetición[16], ya que en esta sede judicial puede hacer una valoración y calificación distinta, en la medida en que ya no se ocupa de evaluar la responsabilidad del Estado, sino la conducta del Agente.

En la demanda la parte actora, después de narrar los hechos que originaron las condenas impuestas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado manifestó lo siguiente: La conducta del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, en su calidad de gerente general del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER, para el momento de la ocurrencia de los hechos en el año 2001, se presume gravemente culposa, por cuanto al momento de proferir las veinticuatro (24) resoluciones de desvinculación (…) previamente no realizó el estudio técnico requerido para proceder a dictar la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, mediante la cual el gerente general (…) suprimió los cargos de los demandantes (…) con las cuales se les desvinculó del servicio, con motivo de la reestructuración administrativa y modificación de planta de personal, autorizada por la Junta Directiva el 22 de enero de 2001.

(…) Como consecuencia de la conducta gravemente culposa asumida por el demandado, el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER fue condenado a pagar los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir (sic) los veinticuatro (24) demandantes, desde cuando se produjo su retiro, hasta cuando fueron efectivamente reintegrados o estos renunciaron a sus cargos; así como el pago actualizado de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A. (…) Cuantificado el daño patrimonial causado con la conducta gravemente culposa del demandado, producto de sumar el valor total de los conceptos salariales y prestaciones pagados (sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir) desde cuando se produjo su retiro, hasta cuando fueron efectivamente reintegrados, así como la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; equivale a la suma de: cuatro mil seiscientos veintinueve millones cuatro mil ochocientos ochenta pesos M.L (4.629.004.880.).

En el expediente reposan las sentencias que accedieron a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho incoadas por los 24 ex funcionarios del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín-INDER, en las cuales se concluyó que el estudio técnico que sirvió de fundamento para la modificación de la planta de personal de INDER, llevada a cabo mediante la Resolución No. 017 del 23 de enero de 2001, no cumplió los requisitos legales previstos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1572 del mismo año, toda vez que aquel no podía fundamentarse únicamente en la necesidad de racionalizar el gasto público de la administración, sino que debió realizarse un análisis de los procesos técnicos, misionales y de apoyo; así como una evaluación de funciones asignadas, perfiles, cargas de trabajo de los empleos.

Esas omisiones fundamentaron las decisiones anuladas de los actos acusados, por desconocimiento del ordenamiento jurídico. Pero, esas decisiones no son suficientes para deducir la responsabilidad del servidor estatal que hubiere proferidos los actos administrativos. Es preciso poner de presente el criterio de esta Subsección acerca del alcance probatorio en los juicios de repetición –en relación con las posibles conductas dolosas o gravemente culposas de los demandados- de las sentencias que condenan al Estado en el curso de un trámite ordinario[17]: Se equivoca el a quo al deducir la responsabilidad del demandado, teniendo como prueba de la misma, la valoración probatoria que realizó el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en la sentencia que declaró la nulidad de la resolución de insubsistencia; y aunque en el mencionado proceso de nulidad se demostró la desviación de poder y por tal razón se anuló el acto, las pruebas aportadas en ese proceso no pueden ser valoradas en este, toda vez que su traslado no fue solicitado por las partes.

Sobre el valor probatorio de las providencias judiciales se ha afirmado lo siguiente: ‘ aunque entre tales documentos se encuentra también la copia de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial con sede en esta ciudad no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión, proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, mas no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos ‘ incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción Sentencia S-011 proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del seis de abril de 1999)[18].

En línea con lo anterior, la Sala ha expuesto: ‘(…) la motivación de la sentencia judicial que imponga una condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma’ [19].

De conformidad con la pauta jurisprudencial en cita, las sentencias condenatorias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por esta Corporación en el caso concreto, solo constituyen prueba de que se declaró la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, por la falta de requisitos en el estudio técnico que sirvió como fundamento para la modificación de la planta de personal del INDER, pero en ningún modo demuestra la conducta gravemente culposa que se le pretende endilgar al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo.

Cabe advertir que, además de las sentencias condenatorias proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado al proceso fueron aportados los siguientes documentos: -Decreto 271 de 1993 (fls. 32 – 37 del c.1), “por medio del cual se expiden los Estatutos del Establecimiento Público denominado “Instituto de Deportes y Recreación – INDER”, expedido por el Municipio de Medellín, del cual se extrae lo siguiente: Artículo 23º.

Funciones de la Junta Directiva (…) b) Aprobar los programas y proyectos que le sean presentados por la Gerencia general del Instituto, encaminados a fomentar, impulsar y coordinar el deporte y la recreación en su jurisdicción. (…) g) Determinar la estructura administrativa, las funciones de las diferentes dependencias, las categorías de empleo, las plazas y cargos, las escalas de remuneración correspondientes a los mismos y el régimen jurídico del personal a su servicio. h) Crear, suprimir y refundir los cargos que considere necesarios para el correcto funcionamiento del Instituto previa recomendación del gerente general.

(…) n) en general la Junta Directiva es competente para tomar todas las decisiones que tiendan a la realización del objeto del Instituto, pues se entiende que éste es su órgano máximo de dirección. (…) Artículo 25º. Funciones del gerente general (…) d) Elaborar el presupuesto anual y los planes mensuales de gastos y someterlo a la aprobación de la Junta Directiva.

(…) f) Atender el funcionamiento administrativo y financiero del Instituto, realizar las proyecciones de necesidades y el manejo de sus recursos y bienes. g) Presentar a consideración de la Junta Directiva los proyectos sobre reglamentación, modificación a la estructura orgánica del Instituto y su planta de cargos. (…) i) Emitir los actos administrativos y realizar las operaciones necesarias para el cumplimiento de las decisiones de la Junta, de conformidad con las disposiciones legales estatutarias. -Decreto 181 del 20 de febrero de 2001, “por medio del cual se adecuan los estatutos del Instituto de Deportes y Recreación INDER”, proferido por el Alcalde de Medellín (fls. 38 – 45 del c.1), en el que se establece, en el artículo 11, parágrafo 3, que el Director general del INDER tendrá voz pero no voto en el Consejo Directivo. -Decreto 002 del 1º de enero de 2001 (fl. 75- 77 del c.1), por medio del cual el Alcalde de Medellín nombró al señor Francisco Javier Zabala Jaramillo como gerente general del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín- INDER. -Acta de posesión del señor Zabala Jaramillo como gerente general del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín- INDER, el 18 de enero de 2001 (78 del c.1). -En el Acta 001 del 22 de enero de 2001 de la Junta Directiva del INDER (fls. 54 - 66 del c.1), se describe lo siguiente: 3.1 Análisis de presupuesto El doctor Zabala explicó que cuando llegó al INDER ya había un presupuesto asignado y explicó que en el año 2000 se tenían 15.309 millones y para el año 2001 se redujo a 10.895 para inversión. El caso más grave es de funcionamiento que pasó de 3.129 a 890 millones.

Ante esta situación de reajuste se nombró una comisión técnica para adecuar la institución de acuerdo con el nuevo panorama. Durante 20 días trabajaron y presentaron una propuesta para la cual solicitó aprobación. 3.2 Aprobación reestructuración administrativa, modificación de planta personal. La propuesta contiene la supresión de dependencias, de unos cargos, se reclasifican otros y se cambia la categoría salarial y/o denominación de otros con el fin de pasar de 92 personas a 31.

Dijo el doctor Zabala que con la planta propuesta podemos soportar administrativa y funcionalmente el INDER cumpliendo el objeto social, especialmente en la inversión social que se trabajaría mediante convenios y contratos con las ligas, y universidades, entre otros. (…) Con ese diseño – explicó el gerente – queda un déficit de 350 millones, que el señor alcalde estaría en condiciones de cubrir.

Así se tendría un ahorro anual de 1.284 millones de pesos, equivalentes a un 57.4% El doctor Molina preguntó si en ese estudio se tuvo en cuenta la carrera administrativa, se respondió que sí con asesoría jurídica y exposición de motivos. (…) Se preguntó ¿qué pasará con las 61 personas que salen?, se respondió que se indemnizaran lo que vale 610 millones que serán pagados por el Municipio directamente sin tocar el presupuesto de la entidad.

Explicó el doctor Zabala que en caso de dejar a todo el personal se tendría que pagar por funcionamiento y la institución sería incapaz de cumplir con sus obligaciones y, por lo tanto, desaparecería en dos meses. (…) El doctor Baltazar Medina preguntó cuál fue la explicación que dio la Alcaldía para reducir tan drásticamente el funcionamiento, se explicó que se pasó de un presupuesto de 15 mil a 10 mil millones y al recortar se castigó el funcionamiento.

(…) El doctor Pérez explicó que el derecho de réplica lo tienen los empleados y que las demandas pueden llegar pero que el estudio técnico nos dice que esto hay que hacerlo, primero por la ley 617, luego por el presupuesto asignado y tercero por el estudio técnico que se hizo para la racionalización del recurso. Total, se tiene soporte técnico antes de que caiga la ley hay argumentos para defendernos ante los tribunales.

(…) El doctor Zabala dijo que la estructura administrativa fue estudiada y que en los corregimientos se llevarán a cabo los programas (….). Insistió que con el presupuesto solo se puede trabajar hasta febrero y que el primero de marzo ya no tiene dinero, por lo tanto el INDER no podría seguir funcionando. El doctor Pérez agregó que entiende la situación de los miembros de la junta y que garantiza el estudio técnico realizado para que no prosperen las demandas (…). -Resolución 017 del 23 de enero de 2001 (fls. 68 – 72 del c.1), por medio de la cual “se suprimen en el Instituto de Deportes y Recreación “INDER” unas dependencias, unos cargos, se reclasifican otros y se cambia la categoría salarial y/o denominación de otros”. -Resolución 030 del 26 de enero de 2001 (fls.73 – 74 del c.1), “por medio de la cual se hace una aclaración a la Resolución 017 del 23 de enero de 2001”.

Como ya se indicó, el juez de la acción de repetición debe volver a valorar las pruebas que obren en el expediente a fin de establecer si la conducta del agente estatal fue la causa del daño sufrido con las condenas que debió pagar y si la misma fue dolosa o gravemente culposa, y no limitarse a reiterar las inferencias o conclusiones que sobre las mismas a las que hubiera llegado el fallador en el proceso ordinario, que hubieran soportado la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Administración. Así las cosas, de las circunstancias probatorias descritas podría concluirse que cuando el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo se posesionó como gerente general del INDER, ya había sido asignado el presupuesto para la entidad; asimismo, se advierte una situación financieramente crítica para la entidad; toda vez que el presupuesto asignado no era suficiente para suplir los gastos de funcionamiento del Instituto y era un deber de la entidad dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 617 de 2000, lo que obligó a la Junta Directiva de la entidad a adoptar medidas para la racionalización del gasto público y ajuste fiscal.

De igual forma, del Acta 001 del 22 de enero de 2001, se puede establecer la existencia de un estudio técnico para proceder con la modificación de la planta del personal del INDER. Observa la Sala que el señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, en su calidad de gerente general de la entidad, elaboró una propuesta de reestructuración de la planta de personal con el fin de racionalizar gastos, la cual fue aprobada en pleno por la junta directiva del Instituto.

Ahora bien, en la demanda se aduce que el señor Zabala Jaramillo al no realizar un estudio técnico con el mínimo de los requisitos establecidos por la ley para poder modificar la planta de personal del INDER, incurrió en una conducta gravemente culposa, por lo que la entidad pagó el valor de las condenas que le fueron impuestas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado.

Precisa la Sala que la entidad demandante no aportó ningún documento que diera cuenta del estudio técnico realizado por el gerente general del Instituto de Deportes y R recreación de Medellín- INDER; por tanto, esta Sala no puede valorar el contenido del mismo, ni muchos menos establecer si aquel adolecía de los requisitos establecidos en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1572 del mismo año, para suprimir los cargos de carrera administrativa.

Cabe precisar que en el Acta 001 del 22 de enero de 2001, se manifestó por parte del señor Zabala Jaramillo la existencia de un estudio técnico, el cual examinó la Junta Directiva de la entidad, para, finalmente, aprobar en pleno la propuesta de reestructuración de la entidad por falta del presupuesto que le fue asignado para gastos de funcionamiento En este orden de ideas, es claro que la conducta del señor Zabala Jaramillo no puede tacharse como una gravemente culposa, toda vez que a este, en su calidad de gerente general de la entidad, le correspondía elaborar una propuesta de reestructuración y ejecutarla, previa aprobación de la Junta Directiva, lo que se hizo con fundamento al estudio técnico mencionado en el Acta 001 del 22 de enero de 2001, en la que se precisó que el problema presupuestal de la entidad era una de las principales causas para realizar la reestructuración. Advierte la sala que la entidad demandante tenía la responsabilidad de arrimar al proceso la prueba concreta en la que se lograra establecer la existencia de la culpa grave o dolo en la conducta del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, la que de ninguna manera puede presumirse a partir de la existencia de las condenas impuestas a la entidad dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho presentadas por los 24 ex funcionarios y que dieron origen a la presente acción. Así las cosas, al no cumplir la parte demandante con la carga probatoria correspondiente no podría darse válidamente por acreditada una actuación lesiva o contraria a la ley, por parte del señor Francisco Javier Zabala Jaramillo, que permita arribar a la conclusión de que su conducta en la expedición de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, por medio de la cual se suprimieron en el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín –INDER unas dependencias, unos cargos, se reclasificaron otros y se cambió la categoría salarial, haya incurrido en una conducta gravemente culposa o dolosa. 8.

Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Se aclara que fueron 24 demandantes, 3 de ellos solicitaron la nulidad de la Resolución 017 del 23 de enero de 2001, a través de una sola demanda, razón por la cual fueron proferidas 22 sentencias condenatorias. [2] Corregida el 13 de diciembre de 2011 (fls. 101 – 106 del c.1). [3] Se precisa que al plenario no fueron allegadas las resoluciones de desvinculación de los funcionarios del INDER mencionadas por el demandante. [4] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [6] Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22.102, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [7] La Corte Constitucional la declaró exequible mediante Sentencia C-832 de 2.001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. [8] Sentencia C 188 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [9] Sentencia C – 832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque. [12] El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. [13] Por cuya virtud, “la autoridad administrativa, en tanto ejecutora de la ley, sólo puede ejercer las facultades que ésta le haya encomendado, toda vez que la ley es la más importante garantía de los derechos frente a la tentativa de abuso del gobernante.

Principio de legalidad que busca la limitación del papel del ejecutivo (De Laubadère), en tanto éste se encarga de traducir la ley en la realidad y por lo mismo ella constituye a la vez fundamento y límite a su accionar (Rivero). De modo que la Administración actúa secundum legem en tanto actividad estatal sub-legal (Marienhoff)”: “La acción de cumplimiento en Colombia: ¿Un medio de control judicial de la administración que no produjo los efectos que se esperaban?”, en A.A.V.V., El derecho público en Iberoamérica, Libro homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo, Tomo II, Bogotá, Universidad de Medellín y Temis, 2010, pp. 481 y ss. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [15] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 3 de octubre de 2007, exp. 24.844 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [16] 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [17] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455). [18] Original de la cita: “Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 7 de mayo de 2008, radicación 54001-23-31-000- 1998-00869-01 (19.307), con ponencia del señor consejero Enrique Gil Botero”. [19] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de jel ulio de 2009, exp. 27.779, entre muchas otras providencias”.