CONCILIACIÓN PREJUDICIAL- Omisión de subsanar la solicitud / DESISTIMIENTO DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL- No agota el requisito previo de procedibilidad de la acción Encuentra esta Sala que es necesario que la referida solicitud [de conciliación prejudicial] haya sido admitida, evento que no se presenta en el caso concreto, toda vez que la petición de la [demandante] de fecha 12 de junio de 2015 no fue aceptada, por el contrario al no haber sido subsanada dentro de los 5 días que le fueron concedidos, se tuvo como desistida y no presentada, motivo por el cual no puede pretender la parte recurrente considerar cumplido el requisito de procedibilidad y de esta manera acceder directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues se reitera que es de carácter obligatorio efectuar la conciliación extrajudicial previamente a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / LEY 640 DEL 2001 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 13 / LEY 1367 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01468-01(1039-19) Actor: GLORÍA MARTÍNEZ DE RESTREPO Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA Asunto: Apelación contra el auto que rechazó la demanda Auto interlocutorio. 1. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 20 de septiembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó la demanda al no cumplir con el requisito señalado en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[2]. 2. La señora Gloría Martínez de Restrepo, presentó demanda contra el Departamento del Valle del Cauca, pretendiendo se declare la nulidad parcial de la Resolución 839 del 16 de febrero de 2015[3] «por medio de la cual se reconoció y ordenó pagar una sanción moratoria, dentro del marco del Acuerdo de Reestructuración de Pasivos de la Ley 550 de 1999» por la mora en el pago de las cesantías parciales. 3.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, solicitó se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 junto con todos los factores salariales, ii) pagar el 100% de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que nunca fue citada dentro del proceso de reestructuración de pasivos y de ésta manera, no logró manifestarse respecto del reconocimiento y liquidación de su sanción moratoria, iii) indexar dicha suma de dinero, iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA y, v) pagar en costas y agencias en derecho.

Auto apelado[4]. 4. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 20 de septiembre de 2018, sostuvo que mediante proveído de fecha 12 de junio de 2018[5] se le concedió a la parte actora un término de 10 días para allegar la constancia de la conciliación extrajudicial celebrada ante el ministerio público y de esta manera subsanar la demanda, no obstante y ante el incumplimiento de la condición establecida en el numeral 1° del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 de CPACA[6], se procedió al rechazo de la demanda.

Recurso de apelación[7]. 5. La parte actora, interpuso recurso de apelación en contra del auto del 20 de septiembre de 2018 «que rechazó la demanda», pues en su sentir el aquo erró al no tener en cuenta que el 12 de junio de 2015 radicó ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos, la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual fue inadmitida el 23 de junio de 2015, frente a la cual el ministerio público consideró que no se subsanó correctamente, resolviendo tener como no presentada la solicitud de conciliación. Contra esta decisión se interpusieron el recurso de reposición en subsidio de apelación, los cuales nunca fueron tramitados. 6.

Sostuvo que la Ley 640 de 2001 en su artículo 35[8] señaló que «el requisito de procedibilidad se entenderá cumplido si dentro de los tres meses siguientes a la solicitud de convocatoria a la conciliación extrajudicial no se cita a las partes a la celebración de la misma, por cualquier causa que fuere, en este caso no se resolvieron los recursos interpuestos, se puede acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación. II.

CONSIDERACIONES Competencia. 7. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto que rechazó la demanda, al haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 de la misma obra.

Problema jurídico. 8. Atendiendo a los argumentos planteados en el auto del 20 de septiembre de 2018 y en el escrito de apelación interpuesto por la parte demandante corresponde a la Sala determinar: - ¿Si había lugar o no a rechazar la demanda por la ausencia de la presentación de la constancia de la conciliación extrajudicial? - ¿Si atendiendo la norma y la situación fáctica - interposición de recursos contra la decisión que resolvió tener por desistida la solicitud de conciliación- se entiende o no agotado el requisito de procedibilidad? 9.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) El trámite de la demanda, 2) De la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad, para luego analizar, 3) el caso concreto. Trámite de la demanda. 10. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los artículos 168 al 178, estableció las normas procesales relativas al trámite de la demanda, siendo estudiados los relacionados con el rechazo, inadmisión y admisión de la demanda, pues es en ellas que se basa el caso concreto. 11.

En efecto, el artículo 170 del CPACA señaló que se inadmitirá la demanda en el evento en que aquella no cumpla con los requisitos establecidos en la ley, así mismo, precisó que deberán exponerse los defectos en que incurra con el fin de que sean corregidos por la parte interesada dentro del término de 10 días, evitando se genere la consecuencia ineludible de rechazo de la demanda.

Lo anterior se dispuso así: «ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.» (Subrayado fuera de texto original). 12.

Por otra parte, el artículo 169 ibídem contempló el rechazo de la demanda, bajo los siguientes supuestos: «ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3.

Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.» (Subrayado fuera de texto original). 13. Con respecto a la admisión de la demanda, el artículo 171 ibídem señaló que cuando se reúnan los requisitos legales, el juez procederá a continuar con el proceso. Señaló lo siguiente: «ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: […]» 14.

De las normas expuestas se puede concluir que para dar trámite al medio de control impetrado, el juez debe verificar que el escrito de la demanda reúna los requisitos previstos en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 para de esta manera se proceda a su admisión. En caso contrario, el juez competente procederá mediante auto motivado a inadmitirla, exponiendo los defectos que evidencia en aras de que sean subsanados dentro del plazo de los 10 días, y que al no dar cumplimiento a esto generará la consecuencia ineludible de rechazo de la demanda.

De la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad. 15. La conciliación extrajudicial, como requisito obligatorio de procedibilidad de la demanda, se instauró con la finalidad de solucionar las controversias que se presentan entre las partes, a efecto de que éstas puedan dirimirse de una manera más fácil y ligera, evitando así la descongestión de los despachos judiciales. 16.

La Ley 1437 de 2011 en su artículo 161 numeral 1º consideró que la conciliación extrajudicial, es un requisito de procedibilidad obligatorio y/o necesario para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo definió así: «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]». 17. La conciliación, como instrumento de resolución extrajudicial de conflictos, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el que las partes pueden evitar acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, a ella acude el convocante a través de su abogado conforme lo dispone el artículo 5 del Decreto 1716 de 2009[10]. 18.

Por otra parte, se debe tener en cuenta que la Ley 640 del 2001[11] consagró y reguló la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos, norma que posteriormente, fue adicionada a través de la Ley 1285 de 2009[12], la cual en su artículo 13 señaló que cuando los asuntos sean conciliables siempre constituirá requisito de procedibilidad de los medios de control más exactamente de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial para lo cual el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1716 de 2009[13], incorporado en el Decreto 1069 de 2015[14] e igualmente se promulgó la Ley 1367 de 2009[15], a fin de fortalecer la institución de la conciliación en la jurisdicción contencioso administrativo. 19.

De lo anterior, se evidencia que existe norma especial que regula el procedimiento que debe adelantarse en materia de conciliación prejudicial administrativa, requisito de procedibilidad que debe ser agotado previo a presentar la correspondiente demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa y por ende es la normatividad antes mencionada la que se debe aplicar en el presente asunto.

Caso en concreto. 20. Para resolver el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la decisión del aquo de rechazar la demanda al no haber aportado la constancia de conciliación extrajudicial, se procede enseguida al estudio de la documental allegada al expediente, así: 21. El 12 de junio de 2015 la parte demandante radicó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos y el 23 del mismo mes y año resolvió inadmitir la solicitud siendo posteriormente subsanada el 6 de julio de 2015. 22.

El 16 de julio de 2015 se procedió a admitir la solicitud de conciliación, fijándose fecha para realizar la respectiva audiencia el 18 de agosto de la misma anualidad, día en el cual el apoderado de la parte convocada no se presentó a la diligencia, por lo que se le concedieron 3 días para justificar su inasistencia. 23. El 19 de agosto de 2015 el agente del Ministerio Público decide dejar sin efectos las decisiones proferidas a partir del 16 de julio de 2015, auto frente al cual el apoderado de los convocantes presentó escrito de subsanación, que a consideración del agente del ministerio público no cumplió con lo señalado. 24.

Mediante el auto de 3 de septiembre de 2015[16], la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos decide declarar desistida y tener por no presentada la solicitud de conciliación extrajudicial, todo ello de conformidad con lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 52 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010[17]. Contra éste, la demandante presentó recurso de reposición en subsidio de apelación, el día 8 de septiembre de 2015[18] los cuales en su sentir no fueron desatados. 25.

Presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del 14 de septiembre de 2015[19]. 26. El auto de fecha 20 de septiembre de 2018[20] a través del cual el a quo rechazó la demanda, al considerar que a pesar de habérsele dado el término de 10 días a la actora para que aportara la constancia de la conciliación extrajudicial celebrada ante el ministerio público, ésta no lo realizó, por ende se entendió como no subsanada la demanda. 27.

Ahora bien, basándose en la normatividad señalada y en la situación fáctica expuesta anteriormente, la Sala se permite llegar a las siguientes conclusiones: 28. La demanda fue presentada 14 de septiembre de 2015, frente a la cual el aquo mediante auto de fecha 12 de junio de 2018 inadmitió la misma y otorgó a la parte actora el término de 10 días para allegar la constancia de conciliación extrajudicial, pero que agotado dicho plazo y sin que se corrigiera la falencia advertida en el auto inadmisorio, el 20 de septiembre de 2018 se procedió a rechazar la demanda; en éste orden de ideas y basándose en los artículos 169 al 171 de la Ley 1437 de 2011, se puede concluir que al no haberse corregido y subsanado los yerros presentes en la demanda, en principio daría lugar a confirmar el auto de fecha 20 de septiembre de 2018 que la rechazó. 29.

Por otro lado, como quiera que la parte recurrente aduce que «El 3 de septiembre de 2015 […], la Procuradora Judicial de Cali decide que no se subsanó […] y resuelve que la solicitud de conciliación fue desistida […]. Contra esta decisión, […] se interpone el recurso de reposición en subsidio de apelación ante el superior jerárquico, recursos que nunca fueron tramitados por el Ministerio Público», debe recordarse que conforme lo establece el artículo 74 del CPACA, por regla general, contra los actos definitivos procederá el recurso de reposición ante la autoridad que haya expedido la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque y el de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. 30.

En ese orden, es preciso indicar que en el artículo 277 de la Constitución Política se establecen las funciones al Procurador General de la Nación, quien en su calidad de Supremo Director del Ministerio Público, las puede ejercer por sí o por medio de sus delegados o agentes[21], por ende contra las decisiones adoptadas por el agente del Ministerio Público, en materia de conciliación extrajudicial contencioso administrativa, procede el mismo recurso que procedería si la decisión fuese tomada directamente por el Procurador General, es decir, el recurso de reposición. 31.

En esa medida, no resulta procedente el recurso de apelación para agotar el procedimiento administrativo, por ende, se concluye que el único recurso procedente contra las decisiones del agente del Ministerio Público en materia de conciliación extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, como puede ser la de declarar desistido el trámite de la solicitud conciliatoria o el auto mediante el cual se decide una petición, es el recurso de reposición, el cual debe presentarse en los términos y con los requisitos contemplados en la Ley 1437 de 2011. 32.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el requisito de procedibilidad se considera cumplido cuando el asunto sea conciliable y siempre que el convocante haya radicado debidamente la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación. Este se presenta en los siguientes eventos: i) cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio; ii) cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliación y, iii) cuando trascurridos 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud de conciliación, la audiencia no se hubiere adelantado.

En el caso concreto, la Sala observa que si bien en estricto sentido la audiencia de conciliación pretendida por la actora no se ha llevado a cabo, no es porque la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos haya omitido adelantar el procedimiento sino simplemente porque en la solicitud de conciliación se presentaban varias falencias, tales como que no obraba poder de los convocantes y la misma no cumplía con lo dispuesto en los literales f), g), i) y k) del artículo 6° del Decreto 1716 de 2009[22]. 33.

Es preciso indicar, que tampoco se encuentra de recibo el argumento de la demandante que consideró que el ministerio público al haber omitido resolver los recursos interpuestos el 8 de septiembre de 2015 y dejado vencer los 3 meses que la ley fija para que se convoque a la audiencia, se agotó el requisito de procedibilidad, pues la Sala considera que la procuraduría a través del auto de fecha 3 de septiembre de 2015, declaró desistida y no presentada la solicitud de conciliación, -teniendo en cuenta que el 19 de agosto de 2015 se otorgó a la convocante el término de 5 días para subsanar las siguientes falencias: «i) poder de los convocantes donde se establezca con que finalidad se le confiere, esto es, conforme a la pretensión de la solicitud y, ii) demostrar el agotamiento de la vía gubernativa en relación con la pretensión de la solicitud» y no lo realizó-, frente al cual se presentó recurso de reposición en subsidio de apelación el 8 de septiembre del mismo año sin dar cumplimiento a los defectos que debía corregir, concluyendo así que la solicitud de conciliación en ningún momento fue subsanada. 35.

En ese orden, encuentra esta Sala que es necesario que la referida solicitud haya sido admitida, evento que no se presenta en el caso concreto, toda vez que la petición de la señora Gloría Martínez de Restrepo de fecha 12 de junio de 2015 no fue aceptada, por el contrario al no haber sido subsanada dentro de los 5 días que le fueron concedidos, se tuvo como desistida y no presentada, motivo por el cual no puede pretender la parte recurrente considerar cumplido el requisito de procedibilidad y de esta manera acceder directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues se reitera que es de carácter obligatorio efectuar la conciliación extrajudicial previamente a instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 36.

Finalmente, ésta Sala concluye que las actuaciones adelantadas por la Procuraduría 18 Judicial II para Asuntos Administrativos, al tener como no presentada la solicitud de conciliación extrajudicial y al declarar su desistimiento, y por el aquo al rechazar la demanda basándose en los artículos 169 y 170 de la Ley 1437 de 2011, se encuentran ajustadas a los parámetros legales que regulan la materia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 20 de septiembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se rechazó la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El proceso paso al despacho con informe de la secretaría de la Sección Segunda del 27 de febrero de 2019. Folio 92. [2] Folios 18 al 24. [3] Folios 2 al 5. Notificación personal del 20 de febrero de 2015. Folio 6. [4] Folio 59. [5] Folio 55. [6] «ARTÍCULO 170.

Inadmisión de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, […] para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda» [7] Folios 61 y 62. [8] «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.

ARTICULO

35. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. <Artículo modificado por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas. […] El requisito de procedibilidad se entenderá cumplido cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre el acuerdo, o cuando vencido el término previsto en el inciso 1° del artículo 20 de esta ley la audiencia no se hubiere celebrado por cualquier causa; en este último evento se podrá acudir directamente a la jurisdicción con la sola presentación de la solicitud de conciliación». [9] Ley 1437 de 2011. [10] Artículo 5°.Derecho de postulación. Los interesados, trátese de personas de derecho público, de particulares o de personas jurídicas de derecho privado, actuarán en la conciliación extrajudicial por medio de apoderado, quien deberá ser abogado inscrito y tener facultad expresa para conciliar. [11] «Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones». [12] «Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia» [13] «Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001». [14] «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». [15] «Por la cual se adicionan unas funciones al Procurador General de la Nación, sus Delegados y se dictan otras disposiciones.» [16] Folio 82. [17] «Parágrafo 3°.

En los asuntos contenciosos administrativos, antes de convocar la audiencia, el procurador judicial verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en el reglamento. En caso de incumplimiento, el procurador, por auto, indicará al solicitante los defectos que debe subsanar, para lo cual concederá un término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del auto, advirtiéndole que vencido este término, sin que se hayan subsanado, se entenderá que desiste de la solicitud y se tendrá por no presentada.

La corrección deberá presentarse con la constancia de recibida por el convocado. Contra el auto que ordena subsanar la solicitud de conciliación sólo procede el recurso de reposición. […]». [18] Folios 83 al 85. [19] Folios 18 al 24. [20] Folio 59. [21] «El delegado es un alter ego del Procurador, hace las veces de éste y lo vincula plena y totalmente». [22] «Artículo 6°.

Petición de conciliación extrajudicial. La petición de conciliación o extrajudicial podrá presentarse en forma individual o conjunta por los interesados, ante el agente del Ministerio Público (reparto) correspondiente, y deberá contener los siguientes requisitos:    f) La relación de las pruebas que se acompañan y de las que se harían valer en el proceso;    g) La demostración del agotamiento de la vía gubernativa, cuando ello fuere necesario;  i) La manifestación, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliación con base en los mismos hechos;  k) La copia de la petición de conciliación previamente enviada al convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por el representante legal o por quien haga sus veces, en el evento de que sea persona jurídica, y en el caso de que se trate de persona natural, por ella misma o por quien esté facultado para representarla».