MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL ADMINISTRATIVA / AUTO QUE NIEGA LA TERMINACIÓN DEL PROCESO [E]l despacho observa que la [ciudadana] posee un interés directo en las resultas del proceso, pues al haber sido la adjudicataria del contrato que se pretende anular, es claro que la decisión que se adopte en el presente asunto va a tener una incidencia directa en sus intereses como contratista. […] [E]l despacho considera que en el presente caso el no agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la adjudicataria no constituye un motivo para dar por terminado el proceso, pues en todo caso, si no se hubiera formulado la demanda en contra de aquella, era deber del juez hacerla comparecer al proceso sin que se surtiera el requisito de procedibilidad, en virtud de lo dispuesto por la norma mencionada.
Aunado a ello, el despacho estima que la entidad demandada era la única que poseía la facultad dispositiva de reconsiderar la elección del proponente, toda vez que fue esta quien realizó los estudios y quien profirió los actos administrativos objeto de la demanda, de ahí que no resultara necesario convocar a la [ciudadana] a la audiencia de conciliación extrajudicial. […] [La ciudadana] debe actuar en el proceso de la referencia en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, pues en caso contrario, el agotamiento de la conciliación constituiría un requisito insoslayable para acudir a la jurisdicción. AUSENCIA DE PODER DE REPRESENTACIÓN / PODER DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL / LITISCONSORCIO NECESARIO PASIVO [E]l despacho observa que la demanda fue admitida en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y de [una ciudadana] […] sin que se advirtiera la carencia de poder para formular el medio de control en contra de esta última […]. […] [L]a participación de la [ciudadana] en el proceso de la referencia es indispensable para emitir una decisión –litisconsorcio necesario-, motivo por el cual el despacho considera que dicha falencia no es óbice para continuar con el proceso en relación con la mencionada señora, pues se reitera que, de todas formas, era deber del juez notificarla del presente asunto y garantizarle su derecho de defensa y contradicción. En estas circunstancias, se revocará la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual declaró probada la excepción previa de inepta demanda por falta de poder.
IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / INFORME DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS [E]l despacho considera que los informes de evaluación técnica jurídica y financiera, cuya nulidad solicita el actor, son actos de mero trámite, pues se limitan a emitir un concepto respecto de quien cumple los requisitos para ser adjudicatario dentro del proceso, sin que tuvieran el alcance de tomar una decisión de fondo o agotaran el trámite de manera definitiva, por lo cual se concluye que los mismos no son demandables.
No obstante, comoquiera que el actor también formuló pretensiones sobre la Resolución de adjudicación DR-226 del 29 de diciembre de 2016 y el contrato n.° 006-120- 2016, los cuales sí son actos susceptibles de control jurisdiccional, el despacho considera que la demanda no es inepta y que el trámite del proceso debe continuar en relación con las pretensiones que recaen sobre estos actos.
COPIA DE ACTO ADMINISTRATIVO / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA DE DOCUMENTO / ANEXOS DE LA DEMANDA EN MEDIO MAGNÉTICO [E]l despacho observa que si bien los documentos aportados por el actor con la demanda no corresponden a los actos originales, lo cierto es que la parte demandada en ningún momento cuestionó su contenido, e incluso, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares aportó dichos documentos en medio magnético junto con la contestación de la demanda, material este en el cual se evidencia que los actos existen, que fueron firmados por los funcionarios encargados y, en consecuencia, que poseen efectos jurídicos.
Ahora, conviene precisar que si dichos documentos no hubieran sido aportados por la parte demandada, tampoco podía desconocerse de forma inmediata la autenticidad de los actos allegados por el actor, pues al haberse probado sumariamente la existencia de los mismos, correspondía al juez requerir a la entidad demandada para que aportara todos los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos demandados.
Asimismo, en relación con la autenticidad de los documentos que obran en páginas web, es necesario mencionar que según el artículo 5° de la Ley 527 de 1999, no deben negarse los efectos jurídicos o validez de la información por el solo hecho de que se encuentren en forma de mensaje de datos. En esa medida, el despacho considera que tampoco era procedente desconocer la veracidad de los actos administrativos que fueron consultados en la página web del SECOP, máxime cuando se trata de una plataforma pública empleada por el Estado para facilitar el acceso a la información en estos procedimientos.
FUENTE FORMAL: LEY 527 DE 1999– ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 18001-23-40-004-2017-00178-01(62167) Actor: WILSON HERNÁN BERMEO TORRES Demandado: AGENCIA LOGÍSTICA DE LAS FUERZAS MILITARES Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO (AUTO) Procede el despacho a pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante en contra de la decisión adoptada en audiencia inicial del 15 de agosto de 2018, por la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró probada la excepción de inepta demanda al considerar que se presentó i) una falta de agotamiento del requisito de procedibilidad[1], ii) carencia de poder[2], iii) se demandaron actos de trámite e iv) inexistencia de los actos demandados y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso de la referencia (fol. 961 a 974, c. ppal.).
I.
ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Caquetá el 28 de julio de 2017, el señor Wilson Hernán Bermeo Torres, obrando a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con pretensiones concernientes al medio de control de controversias contractuales[3] en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares – Regional Amazonia y de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (fol. 1 a 23, c. 1): PRIMERA: Declarar la Nulidad del acto administrativo de evaluación jurídica, técnica y financiera en el cual se manifiesta que el ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO cumple con todos los requisitos habilitantes y se le otorga el primer lugar para adjudicación; también declarar la nulidad de los actos administrativos, financieros y económicos donde se manifiesta que NANCY STELLA SÁNCHEZ DÍAZ – DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO, cumple y le otorgan el primer lugar para la adjudicación. SEGUNDA: Declarar la Nulidad de la Resolución DR-226 DE 2016 (29 de diciembre de 2016), que Adjudicó la Selección Abreviada de Menor Cuantía No. 006-120-2016, a NANCY STELLA SÁNCHEZ DÍAZ – DISTRICARNES EL GRAN NOVILLO.
TERCERA: Como consecuencia de lo anterior se declare la Nulidad Absoluta del contrato No 006-120-2016. CUARTA: Como consecuencia de lo anterior se condene a La Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Amazonia a pagar al demandante la utilidad esperada del 25% del valor de la propuesta correspondiente a TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($366.512.777.00) M/Legal o en subsidio la que se fije dentro de la prueba pericial solicitada.
QUINTA: Como consecuencia de lo anterior se condene a La Agencia Logística de las Fuerzas Militares Regional Amazonia a pagar al demandante los intereses moratorios a la tasa máxima de usura establecida por el Banco de la República desde la fecha que debió haber recibido la utilidad hasta el día que se realice el pago efectivo y que a la fecha asciende a la suma de CUARENTA MILLONES CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS ($40.169.800.00) M/LEGAL.
SEXTA: Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2. En síntesis, los hechos que sirvieron de fundamento para presentar la demanda fueron los siguientes (fol. 2 a 7, c. 1): 2.1. Se indicó en la demanda que la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Regional Amazonia) realizó la convocatoria pública n.° 006-120- 2016 mediante selección abreviada de menor cuantía, con el objetivo de adquirir carnes frescas para “los comedores de tropa del Caquetá” y “los comedores de tropa del Putumayo” en los diferentes centros de almacenamiento y distribución de dichos productos administrados por la entidad. 2.2.
Según el escrito de la demanda, el pliego de condiciones disponía que en el proceso de selección únicamente podían participar personas naturales y jurídicas –nacionales e internacionales-, consorcios y uniones temporales. 2.3. De igual forma, se expuso que las siguientes personas se postularon como proponentes en dicha convocatoria pública: i) la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, obrando en nombre y representación de “Districarnes el gran novillo” y ii) el señor Wilson Hernán Bermeo Torres, actuando como persona natural. 2.4.
Se indicó que la propuesta presentada por la señora Nancy Stella Sánchez Díaz como representante legal de “Districarnes el gran novillo” fue aceptada por la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Regional Amazonia); sin embargo, según la demanda, dicha propuesta debió ser rechazada, toda vez que “Districarnes el gran novillo” era un establecimiento de comercio que no tenía personería ni capacidad jurídica para obligarse en la convocatoria, de ahí que el contrato debiera habérsele adjudicado al señor Wilson Hernán Bermeo Torres. 2.5.
Se expuso que en virtud de lo anterior, el señor Bermeo Torres presentó observaciones a la evaluación del proyecto, de las cuales obtuvo las siguientes respuestas por parte de la entidad: i) que una vez verificado el documento de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Florencia, la señora Nancy Stella Sánchez Díaz fungía como propietaria del establecimiento de comercio “Districarnes el gran novillo”, ii) que según el Registro Único Tributario la señora Sánchez Díaz, tenía como nombre comercial el de “Districarnes el gran novillo”, siendo entonces una persona natural facultada para participar en la propuesta y iii) que la expresión “representante legal” empleada por la señora Sánchez Díaz no podía considerarse un factor inhabilitante en la oferta ni mucho menos, ser causal de rechazo. 2.6.
Se indicó que mediante Resolución n.° DR-226 de 2016, se adjudicó la selección abreviada de menor cuantía a “Nancy Stella Sánchez Díaz – Districarnes el gran novillo”, mientras que el contrato se suscribió con la señora Sánchez Díaz como persona natural, sin que esta hubiera manifestado interés en participar en dicha calidad, por lo cual tanto la resolución de adjudicación, como el contrato, se encontraban viciados de nulidad absoluta. 2.7.
Según el escrito de la demanda, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Regional Amazonia) le hizo perder al señor Wilson Hernán Bermeo Torres la oportunidad legal y legítima de obtener las utilidades que hubiera podido adquirir con la adjudicación y celebración del contrato, equivalente a la suma de $366.512.777. 2.8. Finalmente, la parte actora manifestó que el 28 de abril de 2017 presentó solicitud de conciliación extrajudicial, sin que la procuraduría delegada hubiera señalado fecha para llevar a cabo dicha diligencia dentro del término establecido por la ley.
II. TRÁMITE PROCESAL DE LA DEMANDA 1. Mediante providencia del 20 de octubre de 2017, el a quo admitió la demanda y ordenó surtir el trámite correspondiente[4] (fol. 634 a 635, c. 3). 2. Posteriormente, a través de escrito presentado el 7 de febrero de 2018, el apoderado de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz contestó la demanda y formuló, entre otras excepciones las de i) inepta demanda por falta de poder para demandar y ii) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad.
En síntesis sus argumentos fueron los siguientes (fol. 819 a 825, c. 3): 2.1. En relación con la excepción de inepta demanda por falta de poder para accionar, expuso que el señor Wilson Hernán Bermeo Torres confirió poder para iniciar el proceso únicamente en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Regional Amazonia) y no en contra de la señora Nancy Stella Sánchez, por lo cual solicitó dar por terminado el proceso de la referencia en relación con esta última. 2.2.
Sobre la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, indicó que el actor convocó a audiencia de conciliación extrajudicial únicamente a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, por lo que al no haberse agotado dicho trámite con la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, el proceso debía terminar respecto de esta. 3. Por su parte, mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2019, el apoderado de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló, entre otras excepciones, la de inepta demanda respecto de los actos de trámite –informes de evaluación técnica, jurídica y financiera-, toda vez que dichos actos no podían ser demandados ante la jurisdicción. 4.
De las excepciones propuestas por los demandados se corrió traslado a la parte actora, la cual no se pronunció (fol. 952, c. 4). III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante audiencia inicial celebrada el 15 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo del Caquetá declaró probada la excepción de inepta demanda por i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ii) carencia de poder, iii) haberse demandado actos de trámite e iv) inexistencia de los actos demandados y, en consecuencia, declaró la terminación del proceso de la referencia. En síntesis, sus argumentos fueron los siguientes (fol. 961 a 975, c. ppal.): 1.1.
En relación con la excepción de inepta demanda por falta de poder para demandar a la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, señaló que efectivamente el abogado del señor Bermeo Torres carecía de poder para formular el medio de control en contra de la mencionada señora, situación está, que pudo haberse subsanado en el término de traslado de las excepciones o en la reforma a la demanda, lo cual no ocurrió y, en consecuencia, declaró probada la referida excepción. 1.2.
Sobre la excepción de no agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, indicó el mismo debía agotarse frente a todos los posibles demandados y, sin embargo, en la solicitud de conciliación extrajudicial del 28 de abril de 2017, el actor convocó únicamente a la Agencia Logística de las Fuerzas Militares.
Precisó que si bien dicha falencia no era constitutiva de la excepción de inepta demanda, según el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la misma acarreaba una sanción consistente en dar por terminado el proceso y, en consecuencia, declaró probada la referida excepción. 1.3. En relación con la excepción de inepta demanda por haberse demandado actos de trámite, consideró que el control jurisdiccional recaía únicamente sobre los actos definitivos de la administración y, en esa medida, la demanda se tornaba inepta respecto de las pretensiones consistentes en anular los informes de evaluación técnica, jurídica y financiera.
Por lo anterior, declaró probada dicha excepción. 1.4. Posteriormente, el a quo declaró de oficio la excepción previa de inepta demanda por inexistencia de los actos demandados, al considerar: i) que el informe de evaluación no contenía fechas ni firmas de un funcionario público; ii) que la resolución de adjudicación no fue aportada en la demanda y que, si bien se realizó su búsqueda en la página web del SECOP, en la misma aparecían unos documentos con la ante firma “original firmado”, la cual no era equiparable a una firma digital y, por tanto, no había lugar a determinar su autenticidad; iii) el contrato no fue allegado al proceso, pues lo único que obraba en el expediente eran unos documentos que, por una cara, parecían ser un contrato y, por la otra cara, eran unas copias de facturas de “Supercarnes Uno A”, sin que figurara la firma de algún funcionario público.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN 1. Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, el apoderado de la parte actora formuló recurso de apelación. En síntesis, sus argumentos fueron los siguientes (Cd, min. 45:23, fol. 976, c. ppal.): 1.1. Indicó que el actor no tenía la obligación de convocar a la audiencia de conciliación extrajudicial a la señora Nancy Stella Sánchez Díaz -contratista-, pues no había sido ella quien le causó el perjuicio, sino el Estado al proferir los actos administrativos demandados. 1.2.
Señaló que si bien la señora Sánchez Díaz fue demandada por error, esta debía ser vinculada al proceso como litisconsorte cuasinecesario o facultativo, pues se estaba solicitando la nulidad de un contrato en el cual ella fungía como parte. En todo caso, refirió que ante la eventual prosperidad de la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, el proceso debía continuar con la entidad -Agencia Logística de las Fuerzas Militares-. 1.3.
Señaló que los actos administrativos demandados sí fueron aportados en el expediente, tal y como fueron publicados en una página pública del Estado, bajo el principio de buena fe. En todo caso, al respecto precisó: i) que los hechos públicos o notorios (como lo eran dichos documentos) no requerían prueba y ii) que según el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la parte demandada aportar los antecedentes administrativos de la actuación objeto del proceso. 1.4.
De otra parte, expuso que el a quo había admitido la demanda sin advertir la insuficiencia del poder respecto de la señora Sánchez Díaz, siendo esta la oportunidad procesal para ello, por lo cual dicha falencia que pudo haberse subsanado, fue pasada por alto por el actor. 1.5. Manifestó que los actos previos al contrato también fueron demandados, toda vez que los mismos constituían el argumento para hilar jurídicamente la nulidad del contrato y de la resolución de adjudicación y, en esa medida, era necesario el estudio de legalidad de toda la actuación. 2.
De otro lado, mediante memorial radicado el 22 de febrero de 2019, la señora Nancy Stella Sánchez Díaz confirió poder al abogado Luis Alejandro Montaña Ortega para que represente sus intereses en el proceso de la referencia (fol. 990, c. ppal.). V. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde al despacho resolver los siguientes problemas jurídicos: - Determinar si en el sub examine, (i) el no agotamiento del requisito de procedibilidad y la carencia de poder para demandar a quien resultó vencedor en el proceso de contratación pública, son falencias que dan lugar a terminar el proceso o, si por el contrario, por tratarse de un litisconsorte necesario, dichos aspectos no son óbice para continuar con el trámite del proceso. - Asimismo, le corresponderá al despacho establecer si existe inepta demanda (i) por haberse solicitado la nulidad de los informes de evaluación técnica, jurídica y financiera –actos de trámite- proferidos en el proceso de selección y (ii) por inexistencia de los actos demandados, en virtud de que en los mismos no figuran las firmas originales de los funcionarios que los profirieron.
VI. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en los términos del artículo 150 de la Ley 1437 de 2011[5], modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, codificación aplicable al presente asunto[6], toda vez que al superar el presente proceso la cuantía de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes correspondía al a quo conocerlo en primera instancia y la providencia cuestionada es susceptible de apelación[7].
Por último, corresponde al despacho proferir la decisión en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011. VII. CONSIDERACIONES El despacho revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá, mediante la cual declaró la terminación del proceso de la referencia. Para llegar a esta conclusión se abordarán las excepciones que fueron objeto de apelación de la siguiente manera: i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ii) inepta demanda por falta de poder, iii) inepta demanda por haberse demandado actos de trámite, e iv) inepta demanda por inexistencia de los actos demandados. 1.
Sobre la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad En materia de lo contencioso administrativo, el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la conciliación extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad en toda demanda en la que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, siempre que la controversia planteada permita acuerdo entre las partes.
Se destaca que la consecuencia de no agotar la conciliación extrajudicial o hacerlo indebidamente se encuentra prevista en el numeral 6º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, según el cual corresponde al juez o al magistrado ponente dar por terminado el proceso cuando en la audiencia inicial se advierta el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad, entre ellos el de conciliación extrajudicial.
Ahora, es necesario destacar que la excepción de falta de agotamiento de los requisitos de procedibilidad es diferente a la excepción previa denominada ineptitud sustantiva de la demanda, ya que la primera tiene que ver con el trámite obligatorio y previo que debe realizarse antes de presentar una demanda –por ejemplo, el recurso de apelación contra el acto administrativo que se pretende demandar o agotar el trámite de conciliación judicial-; mientras que la segunda se refiere a las deficiencias formales que se presenten en el líbelo – falta de claridad o precisión en los hechos, pretensiones, fundamentos de derecho, pruebas, entre otros aspectos-.
En el caso concreto, el despacho advierte que en la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por el actor el 28 de abril de 2017, fue convocada únicamente la Agencia Logística de las Fuerzas Militares. En estas circunstancias, el a quo consideró que dicho trámite debió agotarse también respecto de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, toda vez que esta funge como parte demandada en el proceso de la referencia y, en consecuencia, declaró probada la excepción bajo estudio.
Como se expuso en líneas anteriores, la conciliación es un requisito ineludible para presentar toda demanda que verse sobre pretensiones como las que se formularon en el sub examine y, por tal motivo, su no agotamiento acarrea una sanción consistente en dar por terminado el proceso –numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011-. No obstante, en el caso particular, el despacho observa que la señora Nancy Stella Sánchez Díaz posee un interés directo en las resultas del proceso, pues al haber sido la adjudicataria del contrato que se pretende anular, es claro que la decisión que se adopte en el presente asunto va a tener una incidencia directa en sus intereses como contratista.
De igual forma, esta Corporación[8] ha señalado que cuando se controvierte la legalidad de un acto de adjudicación, es necesario dar aplicación a la figura del litisconsorcio necesario para lograr la participación de quien resultó vencedor en la licitación pública, en virtud de su derecho de defensa y contradicción. Al respecto, se dijo lo siguiente: Conforme a lo expuesto, resulta evidente que, por regla general, la Sección Tercera de esta Corporación ha estimado que la participación del adjudicatario es necesaria cuando lo pretendido en la demanda es controvertir la legalidad del acto de adjudicación y que, por tal motivo, en aquellos casos en los que no se haya vinculado al proceso a quien resultó ganador en una licitación pública –adjudicatario–, lo procedente es aplicar la figura del litisconsorcio necesario para lograr su participación, así como la salvaguarda de sus derechos de defensa y contradicción. (…) Bajo este entendido, es más que evidente que la participación del adjudicatario es necesaria siempre que se controvierta la legalidad del acto administrativo que adjudicó el contrato, independientemente de que se esté o no ejecutando el mismo, pues se parte de la base de que su intervención es indispensable para efectos de que haga una defensa adecuada de todos los derechos e intereses derivados del acto que se demanda (protección de la legitimidad del derecho).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 61 del Código General del Proceso[9], cuando la demanda no se dirija en contra de todos los sujetos que intervinieron en los actos objeto de la controversia, el juez de oficio o a petición de parte, deberá integrar el contradictorio –litisconsorcio necesario-, mientras no se haya proferido sentencia de primera instancia. En ese orden, comoquiera que la lógica procesal indica que el contradictorio puede conformarse siempre que no se haya dictado sentencia en primera instancia, el despacho considera que en el presente caso el no agotamiento del requisito de procedibilidad respecto de la adjudicataria no constituye un motivo para dar por terminado el proceso, pues en todo caso, si no se hubiera formulado la demanda en contra de aquella, era deber del juez hacerla comparecer al proceso sin que se surtiera el requisito de procedibilidad, en virtud de lo dispuesto por la norma mencionada.
Aunado a ello, el despacho estima que la entidad demandada era la única que poseía la facultad dispositiva de reconsiderar la elección del proponente, toda vez que fue esta quien realizó los estudios y quien profirió los actos administrativos objeto de la demanda, de ahí que no resultara necesario convocar a la señora Nancy Stella Sánchez Díaz a la audiencia de conciliación extrajudicial.
Ahora, es necesario aclarar que la excepción bajo estudio no está llamada a prosperar debido a que la señora Nancy Stella Sánchez Díaz debe actuar en el proceso de la referencia en calidad de litisconsorte necesario por pasiva, pues en caso contrario, el agotamiento de la conciliación constituiría un requisito insoslayable para acudir a la jurisdicción. En consecuencia, se revocará la decisión emitida por el a quo, mediante la cual declaró probada la excepción de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad. 2.
Sobre la excepción de inepta demanda por falta de poder El despacho observa que a folio 629 del cuaderno 2 obra poder conferido por el señor Wilson Hernán Bermeo Torres al abogado Rafael Antonio Uribe Echeverri, para que inicie y lleve hasta su terminación el proceso de la referencia en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares (Regional Amazonia).
Así las cosas, es claro que dicho mandato fue conferido para accionar únicamente en contra de la referida entidad, sin que se incluyera como parte pasiva de la litis a la señora Nancy Stella Sánchez Díaz –contratista-. No obstante, el despacho observa que la demanda fue admitida en contra de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares y de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz (fol. 634 a 635, c. ), sin que se advirtiera la carencia de poder para formular el medio de control en contra de esta última, siendo la oportunidad procesal para efectuar el estudio de los requisitos de la demanda y emitir un pronunciamiento ante este tipo de falencias, con el fin de que las mismas sean subsanadas dentro de la oportunidad legal.
Aunado a lo anterior, como se expuso anteriormente, la participación de la señora Sánchez Díaz en el proceso de la referencia es indispensable para emitir una decisión –litisconsorcio necesario-, motivo por el cual el despacho considera que dicha falencia no es óbice para continuar con el proceso en relación con la mencionada señora, pues se reitera que, de todas formas, era deber del juez notificarla del presente asunto y garantizarle su derecho de defensa y contradicción. En estas circunstancias, se revocará la decisión adoptada por el a quo, mediante la cual declaró probada la excepción previa de inepta demanda por falta de poder. 3.
Sobre la excepción de inepta demanda por haberse demandado actos de trámite En el presente caso, el apoderado de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares consideró que se encontraba configurada la excepción de inepta demanda porque se solicitó la nulidad de actos de trámite –informes de evaluación técnica, jurídica y financiera-, los cuales no eran susceptibles de control jurisdiccional.
Sobre el particular, esta Corporación[10] ha señalado que los actos administrativos definitivos o que deciden el fondo de un asunto son demandables ante esta jurisdicción, mientras que aquellos preparatorios y/o de trámite no son susceptibles de control jurisdiccional. Así se sostuvo: Los actos administrativos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar la actuación administrativa y contra ellos proceden recursos en sede administrativa (artículos 43 y 74 del CPACA) y tienen control jurisdiccional, con arreglo a los artículos 137 y 138.
Los actos de trámite, preparatorios, o de ejecución -a su vez- no son susceptibles de recursos en vía administrativa (art. 75) y cuando no decidan el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación administrativa, no son demandables. En el caso concreto, el despacho considera que los informes de evaluación técnica jurídica y financiera, cuya nulidad solicita el actor, son actos de mero trámite, pues se limitan a emitir un concepto respecto de quien cumple los requisitos para ser adjudicatario dentro del proceso, sin que tuvieran el alcance de tomar una decisión de fondo o agotaran el trámite de manera definitiva, por lo cual se concluye que los mismos no son demandables.
No obstante, comoquiera que el actor también formuló pretensiones sobre la Resolución de adjudicación DR-226 del 29 de diciembre de 2016 y el contrato n.° 006-120-2016, los cuales sí son actos susceptibles de control jurisdiccional, el despacho considera que la demanda no es inepta y que el trámite del proceso debe continuar en relación con las pretensiones que recaen sobre estos actos.
En virtud de lo anterior, la excepción bajo estudio será revocada. 4. Sobre la excepción de inepta demanda por inexistencia de los actos demandados En relación con esta excepción, el a quo consideró que no era posible verificar la autenticidad de los documentos aportados con la demanda, entre otros aspectos, porque en los mismos únicamente se plasmaba la ante firma de “original firmado” y no la firma de algún funcionario público.
Asimismo, señaló que en la página web del SECOP figuraba la mencionada ante firma, la cual no era equiparable a la firma digital y, en consecuencia, procedió a declarar probada la referida excepción. Al respecto, el artículo 244 del Código General del Proceso dispone que los documentos aportados por las partes se presumen auténticos, siempre que la contraparte no los haya tachado o desconocido, en los siguientes términos: Artículo 244.
Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
(Subrayado fuera del texto). En el presente caso, el despacho observa que si bien los documentos aportados por el actor con la demanda no corresponden a los actos originales, lo cierto es que la parte demandada en ningún momento cuestionó su contenido, e incluso, la Agencia Logística de las Fuerzas Militares aportó dichos documentos en medio magnético (Cd[11], fol. 894, c. 3) junto con la contestación de la demanda, material este en el cual se evidencia que los actos existen, que fueron firmados por los funcionarios encargados y, en consecuencia, que poseen efectos jurídicos.
Ahora, conviene precisar que si dichos documentos no hubieran sido aportados por la parte demandada, tampoco podía desconocerse de forma inmediata la autenticidad de los actos allegados por el actor, pues al haberse probado sumariamente la existencia de los mismos, correspondía al juez requerir a la entidad demandada para que aportara todos los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos demandados.
Asimismo, en relación con la autenticidad de los documentos que obran en páginas web, es necesario mencionar que según el artículo 5° de la Ley 527 de 1999[12], no deben negarse los efectos jurídicos o validez de la información por el solo hecho de que se encuentren en forma de mensaje de datos. En esa medida, el despacho considera que tampoco era procedente desconocer la veracidad de los actos administrativos que fueron consultados en la página web del SECOP, máxime cuando se trata de una plataforma pública empleada por el Estado para facilitar el acceso a la información en estos procedimientos.
Así las cosas, se revocará la decisión emitida por el a quo, por medio de la cual declaró de oficio la inexistencia de los actos demandados. Corolario de lo expuesto, el despacho revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en audiencia inicial del 15 de agosto de 2018, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ii) carencia de poder, iii) haberse demandado actos de trámite e iv) inexistencia de los actos demandados y, en consecuencia, le ordenará continuar con el trámite del presente asunto.
De otro lado, se reconocerá personería al abogado Luis Alejandro Montaña Ortega, para que represente los intereses de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz en el proceso de la referencia, en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrante en folio 990 del cuaderno principal. En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Caquetá en audiencia inicial del 15 de agosto de 2018, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por i) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad[13], ii) carencia de poder[14], iii) haberse demandado actos de trámite e iv) inexistencia de los actos demandados, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Caquetá continuar con el trámite del presente asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: De conformidad con los artículos 74 y siguientes del Código General del Proceso, SE RECONOCE personería al abogado Luis Alejandro Montaña Ortega, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 80.871.143 de Bogotá D.C. y portador de la tarjeta profesional n.° 177.031 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz, en los términos y para los efectos del poder a él conferido obrante en folio 990 del cuaderno principal.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las desanotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Respecto de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz. [2] En relación con la señora Nancy Stella Sánchez Díaz. [3] Mediante providencia del 20 de octubre de 2017, el a quo admitió la demanda de la referencia. En algunos apartes de dicho auto, se indicó que el medio de control formulado era el de nulidad y restablecimiento del derecho y, en otros, el de controversias contractuales, sin haberse precisado cuál de estos era el procedente en el presente asunto.
Al respecto, el despacho observa que se formuló el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, que con el mismo, se acumularon pretensiones de controversias contractuales, toda vez que la demanda se encuentra encaminada a obtener la nulidad de actos precontractuales y del contrato en sí. Sobre el particular, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 10 de julio de 2017, exp. 49856, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [4] Posteriormente, mediante escrito presentado el 1 de febrero de 2018, el apoderado de la parte actora reformó la demanda respecto de algunos hechos y pruebas (fol. 649 a 673, c. 3).
Luego, en escrito radicado el 7 de mayo de 2018, el apoderado de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares contestó la reforma a la demanda y reiteró los argumentos esbozados en la contestación de la misma (fol. 905 a 938, c. 4). Por su parte, en memorial presentado el 7 de mayo de 2018, el apoderado de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz se refirió a los nuevos hechos indicados por el actor y solicitó negar la solicitud probatoria (fol. 951, c. 4). [5] Dicha norma, en su parte pertinente, dispone: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. [6] Presentada la demanda el 28 de julio de 2017, es claro que el procedimiento aplicable es el contenido en el CPACA, tal como lo dispone su artículo 308. [7] Efectivamente, el numeral 3 del artículo 152 del CPACA así lo dispuso.
En ese orden, como el valor de la pretensión mayor es por la suma de $366.512.777.00, es claro que supera los 300 salarios exigidos. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 5 de marzo de 2018, exp. 42488, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [9] Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.
Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda, ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. // En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan.
El proceso se suspenderá durante dicho término. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 14 de septiembre de 2018, exp. 55931, M.P. Guillermo Sánchez Luque. [11] Ver archivo: Contrato 120 parte 14. [12] Artículo 5o. Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos. No se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. [13] Respecto de la señora Nancy Stella Sánchez Díaz. [14] En relación con la señora Nancy Stella Sánchez Díaz.