11001-03-15-000-2019-02421-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA JUDICIAL - Requisito de subsidiariedad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [F]rente al cargo de vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, que es el recurso extraordinario de revisión. ( ) era obligatorio por parte de la actora presentar el recurso extraordinario de revisión para controvertir lo decidido en la sentencia accionada frente al cargo de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela.

( ) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.

( ) en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02421-00(AC) Actor: TERESA DE JESÚS PÉREZ AREIZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 31 de enero de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012333000201200563-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir en segunda instancia la sentencia de 31 de enero de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012333000201200563-01, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que nació el 22 de junio de 1945 y laboró por más de 20 años en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 4. Expresó que la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E en liquidación, por medio de la Resolución núm. PAPA 042670 de 10 de marzo de 2011, le reconoció la pensión de vejez. 5.

Manifestó que por tener 35 años de edad y 15 años de servicios en el sector público al 1.° de abril de 1994, se encontraba cobijada bajo el régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1]. 6. Señaló que presentó petición ante la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E..I.C.E en liquidación, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta los salarios y factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 29 de enero de 1985[2]. 7.

Afirmó que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, mediante Resolución RDP 001323 de 18 de abril de 2012, decidió negar la reliquidación de su pensión de vejez, sin embargo, por medio de la Resolución UGM 043768 de 25 de abril de 2012, resolvió ordenar la reliquidación de la pensión, con fundamento en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100, aplicando el 85% sobre el ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios cotizados entre el 1.° de junio de 1998 y el 30 de mayo de 2008. 8.

La señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones RDP 001323 de 18 de abril de 2012 y UGM 043768 de 25 de abril de 2012; y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de una pensión de vejez, equivalente al 75%, pero del promedio de la totalidad de los factores que constituyeran salario devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus pensional.

Sentencia proferida el 22 de octubre de 2013 por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 050012333000201200563-01 9. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las (sic) Resolución número RDP 001323 del 18 de abril de 2012, por medio de la cual la UGPP le negó la reliquidación de la pensión de vejez de la señora Teresa De Jesús Pérez Areiza. Asimismo, DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Resolución UGM 043768 del 25 de abril de 2012, en lo atinente a la base y monto de la liquidación, toda vez que deberá tenerse en cuenta los factores salariales que hayan sido devengados durante el último año de servicios que prestó la demandante en la DIAN, es decir desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2011, con un porcentaje del 75%.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho CONDENAR a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL –UGPP a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora TERESA DE JESÚS PÉREZ AREIZA aplicando la Ley 33 de 1985, previa deducción de los aportes causados y destinados al sistema de seguridad social en salud y sistema general del (sic) pensiones en los términos y tiempos expuestos en la parte motiva de esta providencia, incluyendo como factores salariales para dicha liquidación, todos los devengados en el último año de servicio, es decir desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2011, conforme se explicó en las consideraciones de esta Sentencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, conforme a los artículos 188 del CPACA y 392 del C.P.C., y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. Liquídense por Secretaría. Se fijan las agencias en derecho, en primera instancia en ($8.941.488), equivalentes al 5% de la suma discutida, se ordena su liquidación por Secretaría […]”. 10.

El Tribunal al resolver el caso concreto, consideró que: “[…] Es por lo anterior que la Sala comparte la interpretación extensiva de la Ley 33 de 1985 que hace la parte demandante al solicitar que se incluyan como factores salariales devengado en el año anterior el retiro del servicio, esto es todos los factores devengados desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 30 de agosto de 2011, tal como consta a folios 240 a 241 del expediente.

En este sentido, la liquidación de la pensión de jubilación de la señora Pérez Areiza, debe hacerse conforme a lo establecido al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y normas de carácter nacional, por medio del cual se indica que la pensión mensual vitalicia de jubilación debe liquidarse con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y no con lo contemplado en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 […]”. 11.

En ese orden de ideas, expresó que se accederán a las pretensiones de la demanda, ordenando a la entidad demandada, reliquidar la pensión de jubilación de la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, con fundamento en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Sentencia proferida el 31 de enero de 2019 por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número único de radicación 050012333000201200563-01 12. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…] Revocar la sentencia del 22 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, se deniegan por las razones expuestas en la parte motiva […]”. 13. Consideró que: “[…] El problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si la pensión de la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo, o, para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad.

Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[3], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas […]”. 14.

Indicó que esa es la lectura que debe hacérsele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Además, la regla establecida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. Expresó que: “[…] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 […]”. 15.

Adujo que en el presente caso no se discute que la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza es beneficiaria del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social, contaba con más de 35 años, ya que nació el 22 de junio de 1945, en donde además, realizó aportes para pensiones así: i) del 17 de octubre de 1973 al 31 de diciembre de 1994 a la Caja Nacional de Previsión Social[4] y ii) del 1.° de enero de 1995 al 28 de febrero de 2009 cotizó al ISS y cumplió los 55 años de edad el 22 de junio de 2000, requisito con el que consolidó el estatus de pensionada, teniendo en cuenta que el tiempo de servicio lo había reunido desde 1993. 16.

En ese orden de ideas, expresó que, como la parte actora adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, se concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 85% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En conclusión, la demandante no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como lo pretende, comoquiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, así como los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994 […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 17. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRIMERA: Se ordene reconocer a la señora TERESA DE JESUS (sic) PEREZ (sic) AREIZA, con c.c. 32.418.203 de Medellín, el respectivo retroactivo, causado desde el 1.° De (sic) junio de 2008, y hasta el 31 de Agosto De (sic) 2011; fecha en que se empezó a reconocer efectivamente la mesada pensional; sumas estas debidamente actualizadas conforme al IPC y dando cumplimiento a los artículos 192, 194 y 195 del cpaca”.

SEGUNDA: Se ordene de forma inmediata a LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION (sic) PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION (sic) SOCIAL UGPP, Entidad encargada del pago de la pensión; la liquidación y pago a la SEÑORA TERESA DE JESUS (sic) PEREZ (sic) AREIZA, Del (sic) retroactivo causado, desde el 1° de Junio de 2008, el 31 de Agosto de 2.011 […]”. 18.

La actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto procedimental absoluto por desconocimiento del principio de congruencia. En ese orden de ideas, adujo que: “[…] EL CONSEJO DE ESTADO en la Sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) con radicado Nro. 050012333000201200563 01 (0356-14), ha incurrido en un vicio procedimental, por la falta de la concordancia, que debe existir entre el fallo de la sentencia, y los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y que constituyen parte esencial DEL DEBIDO PROCESO en sede judicial; tal como lo explica la SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO.

En el caso de autos; claramente se observa que en el fallo de la SENTENCIA OBJETO DE LA PRESENTE TUTELA, no existe total conexión, entre el FALLO y los hechos y las pretensiones aducidos en la DEMANDA; situación que afecta los derechos fundamentales de la parte actora […]”. Actuación 19. El Despacho, por auto de 4 de junio de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 20.

De igual manera, dispuso vincular a los magistrados de la Sala Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe. Intervenciones de la parte demandada y las partes vinculadas 21.

El doctor Álvaro Cruz Riaño, magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante escrito aportado el 11 de junio de 2019, señaló que: “[…] Teniendo en cuenta que en este asunto se está señalando que la Sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 31 de enero de 2019 en segunda instancia con radicado 2012-0563 01 viola el derecho fundamental al debido proceso, la cual revocó la decisión de primera instancia proferida por esta Sala Primera de Oralidad, considero que al no existir ningún argumento en contra de la sentencia proferida por esta Corporación, no hay lugar a pronunciarme sobre la procedencia o no de la presente acción constitucional, ya que no es mi competencia estudiar de fondo los argumentos que conllevaron a tomar la decisión impugnada […]”. 22.

El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, magistrado de la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante escrito aportado el 11 de junio de 2019, consideró que: “[…] El fallo cuestionado se encuentra debidamente sustentado en las pruebas legalmente aportadas al proceso y se dictó atendiendo a la regla y subreglas fijadas en la referida sentencia de unificación, que constituye precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Así las cosas, no se advierte en la decisión impugnada vulneración de los derechos fundamentales invocados por la tutelante […]”. 23. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, mediante escrito aportado el 11 de junio de 2019, manifestó que: “[…] a. En la decisión adoptada por la SUBSECCIÓN A DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario las mismas se ajustaron al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. b. La parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para el efecto. c. La acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez competente de la causa […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[8], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[9].

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 26. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 27.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[10] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[11], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[12]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[13] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101 (M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.

Acerca del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 37. Uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales es el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que existen en el ordenamiento jurídico para controvertir la providencia atacada, teniendo en cuenta que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y sólo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o cuando se acredita en el caso concreto que dichos mecanismos no son idóneos o eficaces para la protección de los derecho fundamentales. 38.

Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional[14]: “ […] Bajo esta perspectiva, la sentencia T-211 de 2009[15] precisó al menos cuatro razones por las que el estudio del requisito de subsidiariedad es fundamental para determinar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales: “La primera consiste en que las sentencias son decisiones emanadas de un juez que recibió el encargo constitucional de poner fin a las controversias en una jurisdicción determinada, para lo cual, fue revestido de autonomía e independencia. Cuando la acción de tutela se instaura como recurso alternativo o como último recurso judicial para obtener una decisión favorable en cualquier materia, se desconoce la división de competencias que la misma Carta ha delineado, y se niega el principio de especialidad de la jurisdicción. Adicionalmente, cuando se promueve el amparo de manera complementaria a los procesos judiciales ordinarios, la decisión del juez constitucional –que por la naturaleza de la acción de tutela tendrá que adoptar una decisión en menor tiempo- puede terminar imponiendo interpretaciones de carácter legal al juez que está encargado del proceso.

En uno y otro caso, la acción de tutela que no es presentada con apego estricto al principio de subsidiariedad, niega la garantía del debido proceso, de acuerdo con la cual, una persona sólo puede ser procesada por su “juez natural”. Una segunda razón estriba en el respeto por la importancia del proceso judicial. Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso.

Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes” (negrillas del original). Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.

Como tercera razón, la acción de tutela instaurada contra providencias judiciales, cuando no se han agotado los mecanismos ordinarios de protección, atenta contra la seguridad jurídica del ordenamiento. No hace parte de los fines naturales de la acción de tutela el causar incertidumbre jurídica entre los asociados. Por esto, la Corte ha reiterado que la acción de tutela contra providencias judiciales no pretende sustituir al juez natural, ni discutir aspectos legales que ya han sido definidos, o están pendientes de definir.

Sin embargo, cuando se desconoce el principio de subsidiariedad, y se intenta usar la acción de tutela como otra instancia u otro recurso de litigio, sin que existan razones evidentes para advertir violaciones a derechos fundamentales, se atenta contra la cosa juzgada y contra la seguridad jurídica.” 7. En suma, corresponde al juez constitucional evaluar de forma rigurosa la subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta las pautas generales sobre la existencia de otros medios de defensa judicial y si se trata de un proceso concluido o en curso.

La anterior verificación del requisito de subsidiariedad conlleva la salvaguarda de las siguientes garantías: i) el juez natural; ii) el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial; y iii) la protección de la seguridad jurídica y la cosa juzgada […]”. 39. En ese orden de ideas, quien interponga una acción de tutela contra providencias judiciales, debe agotar previamente todos los recursos ordinarios y extraordinarios.

Análisis del caso concreto 40. En el presente caso, se advierte que la parte actora pretende que se deje sin efectos jurídicos la sentencia de 31 de enero de 2019, proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 050012333000201200563-01 41.

En ese orden de ideas, la Sala estudiará si en el presente caso se cumple con el requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios. 42. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.

Acervo y análisis probatorios 43. Se allega al expediente la sentencia objeto de la presente acción de tutela: - Sentencia de 31 de enero de 2019 proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado. 44. Dentro del expediente está plenamente acreditado que la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 31 de enero de 2019, al resolver el recurso de apelación contra el fallo proferido en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió revocarlo y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 45.

La parte actora en su escrito de tutela adujó que la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto procedimental absoluto por haberse desconocido el principio de congruencia, lo que implicó la afectación de su derecho fundamental al debido proceso. 46. Ahora, frente al cargo de vulneración del principio de congruencia de la sentencia acusada, esta Sección considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la actora contaba con otro medio idóneo y eficaz de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por la Subsección A Sección Segunda del Consejo de Estado, que es el recurso extraordinario de revisión. 47.

En efecto, esta Sección[16] al resolver un asunto en el que se discutía el desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia, señaló: “[…] En efecto de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación[17], y acogida por esta Corporación en posteriores providencias[18], el desconocimiento del principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, situación que se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5º del artículo 250 del CPACA.

Señala la providencia en mención lo siguiente: “[…] 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar […]” 48.

En ese orden de ideas, encuentra la Sala que era obligatorio por parte de la actora presentar el recurso extraordinario de revisión para controvertir lo decidido en la sentencia accionada frente al cargo de la presunta vulneración del principio de congruencia, antes de acudir a la acción de tutela[19]. En esa medida, la Sala declarará la improcedencia de la tutela frente a este cargo como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Estudio del perjuicio irremediable 49.

Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 50. Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[20]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.”[21][…]” 51.

Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 52.

Con base en lo anteriormente expuesto, la Sala considera que en el presente caso no se cumplió con uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, dado que la parte actora debió haber presentado el recurso extraordinario de revisión. Conclusiones de la Sala 53. Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala procederá a declarar improcedente la acción de tutela por falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) quedó plenamente acreditado en el presente caso, que la parte actora contaba con otro mecanismo idóneo y eficaz para garantizar la protección de sus derechos, como lo era, el recurso extraordinario de revisión y además, ii) la acción de tutela no procedía como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO. DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Teresa de Jesús Pérez Areiza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [2] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [4] Folio 151 [5] Folios 135 a 150 [6] Según resolución PAP 042670 del 10 de marzo de 2011 que le reconoce la pensión y Resolución UGM 043678 del 25 de abril de 2012 que ordena su reliquidación [7] Las certificaciones referidas dan cuenta de que sobre estos factores se hicieron los respectivos aportes [8] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [9] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [11] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [12]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.. [13] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [14] Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 8 de marzo de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Corte, Constitucional, sentencia T-211 de 27 de marzo de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

En el mismo sentido, puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-649 de 1 de septiembre de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en la cual se estudió la idoneidad y eficacia del recurso de revisión en la jurisdicción contencioso administrativa que hacía improcedente la acción de tutela porque existía otro medio de defensa judicial. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 1 de febrero de 2018, Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 11001 03 15 000 2017 03037 00 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 2 de febrero de 2016,C.P. Alberto Yepes Barreiro, Número único de radicación: 11001-03-15-000-2015-02342-00 [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de octubre de 2017,C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-02229-00(AC). [19] Frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se alega un defecto procedimental por violación del principio de congruencia y la parte actora cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales, como lo es el recurso extraordinario de revisión, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018- 03664-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de diciembre de 2018, C.P Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03870-00. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. [21] Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.