11001-03-15-000-2019-00759-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS [E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, en tanto la solicitud de amparo se emplea para controvertir una decisión contra la cual no se emplearon, en el tiempo debido, los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, que en el caso de la providencia demandada correspondía al de apelación (artículo 243, numeral 2 del CPACA).

En efecto, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en el Sistema de Gestión Judicial Justicia XXI, se observa que el demandante no formuló recurso de apelación en contra del auto que decretó la medida cautelar, por lo que el mismo cobró ejecutoria el 10 de octubre de 2018, circunstancia que no puede ser corregida mediante la acción de tutela, pues la inactividad o negligencia del apoderado del actor no puede ser excusa para incumplir el procedimiento señalado en la ley.

( ) la acción de tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que el accionante no interpuso a tiempo el recurso procedente en contra de la providencia objeto de reproche constitucional, circunstancia que no puede remediarse a través del trámite constitucional, a lo que se debe agregar que su edad actual no configura per se un perjuicio irremediable que habilite este mecanismo constitucional de manera transitoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 - NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00759-00(AC) Actor: JOSÉ FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Temas: Tutela contra providencia judicial.

Auto que decreta medida cautelar en trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. Recurso de apelación. Falta del requisito de subsidiaridad cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. Declara la improcedencia de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor José Flórez, contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a una vida digna, que considera vulnerados con la providencia de 27 de septiembre de 2018, en la que resolvió decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo mediante el cual se le había reconocido la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, la señora Olga Ramos de Flórez, dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Colpensiones en su contra (rad.

Nº 41001233300020170059300). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El 7 de marzo de 2016, con ocasión del fallecimiento de la señora Olga Ramos de Flórez, el accionante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la cual fue reconocida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de Colpensiones mediante Resolución Nº GNR 104901 de 14 de abril de 2016, efectiva a partir del 1 de febrero del mismo año, en un monto de $2’639.756.

El 16 de noviembre de 2017, Colpensiones radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicho acto administrativo, al considerar que este es lesivo y contrario a derecho, pues su condición de beneficiario único se encuentra en controversia con un tercero que alega igual o mejor derecho, por lo que resulta imposible para la administración tener certeza de la calidad de dicha calidad.

La demanda correspondió por reparto al despacho del Magistrado Gerardo Iván Muñoz Hermida del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, quien la admitió por auto de 9 de febrero de 2018 (rad. Nº 41001233300020170059300). Colpensiones solicitó, junto con la demanda, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución Nº GNR 104901 de 14 de abril de 2016, a lo cual accedió la autoridad judicial mediante auto de 27 de septiembre de 2018, al encontrar que existen serias dudas sobre “a quién le corresponde recibir la pensión y en pro de no romper el equilibrio financiero, evitar una transmisión contraria a la ley y evitar un pago de lo no debido, lo correcto es suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado, más aún, cuando este le fue otorgado al señor Flórez como cónyuge cuando realmente no lo era”[1], pues ya se había divorciado de la causante. 2.

Fundamentos de la acción El actor sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a una vida digna, al emitir el auto de 27 de septiembre de 2018, mediante el cual decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución que le había reconocido la sustitución pensional de su esposa Olga Ramos de Flórez.

Sostuvo que Colpensiones “omitió el trámite gubernativo conferido por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, al abstenerse de adelantar el trámite administrativo interno y concederme las oportunidades respectivas para ejercer la defensa de mis derechos constitucionales y legales”[2], lo que, según afirmó, resultaba necesario para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

Manifestó que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de dicha norma, en el sentido de que mientras se adelanta el procedimiento administrativo para la revocatoria del acto se le debe continuar pagando la mesada pensional al beneficiario de la misma. Indicó que tiene 77 años de edad y que el único medio de subsistencia con el que contaba es la pensión de sobreviviente, por lo que la decisión del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, pone en riesgo su supervivencia, la cual resulta injusta pues se basó en circunstancias que deben controvertirse en otros escenarios judiciales, como es, la acción que pueda iniciar el señor Dagoberto Casanova, quien afirmó ser compañero permanente de la señora Olga Ramos de Flórez. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “Por lo tanto solicitó al Honorable Consejo de Estado en tutelar mis derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, a una vida digna que me han vulnerados debido al procedimiento que realizó el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila el veintisiete (27) de septiembre del pasado año, al decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la resolución GNR-1049-01 del 14 de abril de 2016, proferida por COLPENSIONES, donde me fue reconocida a mi favor la sustitución pensional de mi esposa OLGA RAMOS DE FLOREZ”[3]. 4.

Pruebas relevantes El demandante aportó junto con el escrito de tutela copia de la Resolución Nº GNR 104901 de 14 de abril de 2016, mediante el cual se le reconoció la sustitución pensional. Además, por Oficio Nº 1248 de 7 de marzo de 2019, el Secretario General del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, remitió copia del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 41001233300020170059300. 5.

Trámite procesal En auto de 22 de febrero de 2019[4], el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada, así como, a Colpensiones y al señor Dagoberto Casanova Rodríguez, como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 21647 a 21650, todos del 6 de marzo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta de Colpensiones En memorial allegado el 13 de marzo de 2019, la directora de Acciones Constitucionales solicitó que se desestime la acción de tutela y que se declare improcedente, al considerar que Colpensiones no es la entidad competente para entrar a revocar o modificar lo ordenado por la autoridad judicial demandada, pues no ha vulnerado derecho fundamental alguno, en tanto la medida cautelar adoptada mediante auto de 27 de septiembre de 2018, lo faculta para suspender la prestación. Por último, aseguró que la entidad ha respetado los parámetros judiciales establecidos para proteger el erario y que por ello decidió instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.2.

Respuesta del señor Dagoberto Casanova En escrito remitido por correo electrónico el 20 de marzo de 2019, el señor Dagoberto Casanova, mediante apoderada, pidió que se negaran las pretensiones del actor. Manifestó que fue compañero permanente de la señora Olga Ramos de Flórez durante 20 años, lo que quedó documentado por declaración extrajuicio suscrita por ambos el 20 de agosto de 2008, por lo que considera que es a él a quien le corresponde la sustitución pensional que reclamó el señor Flórez.

Así mismo, sostuvo que el señor José Flórez no convivió con la señora Olga Ramos sino hasta el 20 de diciembre de 1975, como consta en la sentencia de divorcio proferida en el año 2013 por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Neiva (exp. Nº 2013-234) y en la respectiva anotación que se realizó en el registro civil en donde figura que la sociedad conyugal fue disuelta y liquidada.

Manifestó que si bien el señor José Flórez obtuvo la pensión de sobrevivientes de la señora Olga Ramos, “tal como se encuentra en investigación de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y fue investigado por parte de INVESTIGADOR por la parte de la compañía COLPENSIONES, el acceso a dicho reconocimiento fue con pruebas contrarias a la realidad y un testimonio que está siendo investigado como FALSO por la declaración extra judicial aportada al momento en el cual se realizó la solicitud de la pensión de forma contraria a la Ley”[5].

Indicó que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional, pero esta fue negada mediante Resolución Nº GNR 353994 de 23 de noviembre de 2016, bajo el argumento de que ya había sido reconocida al señor Flórez. Con el escrito de contestación allegó una declaración extraproceso suscrita el 19 de marzo de 2019, por el señor Santiago González Ramos, hijo de la señora Olga Ramos, en la que indica que los hechos narrados por el señor José Flórez en el escrito de tutela son falsos, pues el accionante dejó el hogar que tenía con su madre unos siete u ocho meses después de casarse.

Aseguró que las pruebas aportadas para obtener el reconocimiento pensional son falsas, en tanto aportó declaraciones en las que afirmaba haber acompañado a su madre desde el matrimonio hasta el momento del fallecimiento, aun cuando eso no fue cierto. Sostuvo que en escrito dirigido a Colpensiones “en su momento informe que este señor jamás convivió ni vio por mi señora madre ni por ninguno de nosotros como él afirma”[6].

Refirió que al momento de solicitar la pensión de vejez su madre ya se había proferido la sentencia de divorcio y se encontraba debidamente ejecutoriada. Por último, afirmó que el único compañero permanente que estuvo con su madre antes y durante su enfermedad fue el señor Dagoberto Casanova. 6.3. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Huila Sala Segunda de Decisión, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a una vida digna, al decretar la suspensión provisional del acto administrativo por el cual Colpensiones había reconocido la sustitución pensional a favor del demandante. 3.

El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 2015[7]: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales.

(iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."[8] (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos[9], ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, el actor elevó acción de tutela en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, el 27 de septiembre de 2018, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución Nº GNR 104901 de 14 de abril de 2016, que le había reconocido la sustitución pensional.

Al respecto, la Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido en esta ocasión, en tanto la solicitud de amparo se emplea para controvertir una decisión contra la cual no se emplearon, en el tiempo debido, los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, que en el caso de la providencia demandada correspondía al de apelación (artículo 243, numeral 2 del CPACA[10]).

La Corte Constitucional ha señalado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes[11].

Tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia de 19 de octubre de 2017[12], la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, la acción de tutela resulta improcedente teniendo en cuenta que el accionante no interpuso a tiempo el recurso procedente en contra de la providencia objeto de reproche constitucional, circunstancia que no puede remediarse a través del trámite constitucional, a lo que se debe agregar que su edad actual no configura per se un perjuicio irremediable que habilite este mecanismo constitucional de manera transitoria.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor José Flórez, contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Cuaderno Nº de la copia del expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 41001233300020170059300 [2] Folio 3 del cuaderno de tutela. [3] Folio 6 ibíd. [4] Folio 15 ibíd. [5] Folio 46 del expediente de tutela. [6] Folio [7] Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [8]Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9]Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. [10] La citada disposición establece: “Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite”. [11] Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014. [12] Consejo de Estado M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 19 de octubre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-02214-00.