11001-03-15-000-2018-03422-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - No es una tercera instancia del proceso ordinario [A]un cuando la accionante alegó que la sentencia demandada incurrió en defecto fáctico, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del medio de control de reparación directa.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en los escritos de la tutela y de impugnación se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda de reparación directa y en recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 20 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia. ( ) la actora acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de reparación directa, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la supuesta indebida valoración probatoria por no haberse determinado un diagnóstico definitivo al paciente y en relación con la práctica de la resonancia magnética nuclear, se superó en el trámite judicial de primera y de segunda instancia, en el sentido de dejar claro que (i) no existe prueba que indicara que existió una falla en el servicio por parte de las entidades demandadas;

(ii) que el paciente pudo tener un diagnóstico de la patología que presentaba y se le brindó un tratamiento para ello, (iii) que la resonancia magnética nuclear no era el único examen que determinaba la patología del señor [J.A.M.O.] y (iv) que la realización del mismo no implicaba la necesidad de un anestesiólogo. En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional.

En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que cada uno de los argumentos presentados fue resuelto suficientemente por el juez natural dentro del trámite de reparación directa, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 5 de abril de 2018, lo que resulta abiertamente improcedente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / DECRETO 2790 DE 1990 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03422-01(AC) Actor: JANETH OSPINA MEJÍA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE ARMENIA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Falla médica. Defecto fáctico. Falta de relevancia constitucional. Improcedencia cuando se emplea como una instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia de 30 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones de la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los señores Luis Alberto Muñoz Fernández, Diana Marcela Muñoz Ospina, Aura María Fernández de Muñoz y Janeth Ospina Mejía interpusieron acción de reparación directa contra la E.S.E Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya, la IPS Comfenalco Caja de Compensación Familiar del Quindío, la ESE Hospital Departamental Universitario San Juan de Dios Armenia, la Sociedad de Neurociencias e Imagen Diagnósticas (Neuroimágenes), la EPS Caprecom Caja de Revisión Social de Comunicaciones y el Instituto Seccional de Salud del Quindío, con el fin de que se declararan solidariamente responsables por la muerte del señor Jorge Alberto Muñoz Ospina por falla en el servicio y, en consecuencia, se reconociera la totalidad de daños y perjuicios ocasionados.

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia mediante fallo de 20 de mayo de 2014, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se probó una falla relevante en la que las entidades accionadas hayan incurrido, por el contrario, aseveró que las mismas hicieron su mejor esfuerzo y pusieron todos los medios con que contaban para esclarecer el diagnóstico del paciente.

Agregó que de conformidad con las pruebas aportadas, la situación que se generó con el señor Muñoz Ospina resultó un hecho imprevisible e irresistible no imputable a los demandados. Contra la anterior decisión, los actores interpusieron recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 5 de abril de 2018, confirmó el fallo de primera instancia al constatar que no existía prueba donde se infiriera de manera razonable la existencia de la falla en el servicio en la atención recibida por el paciente Jorge Alberto Muñoz Ospina, por lo que su muerte no era atribuible a las entidades demandadas 2.

Fundamentos de la acción La actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración, al haber incurrido en defecto fáctico por defectuosa valoración del material probatorio obrante en el expediente, en tanto, a su juicio, la historia clínica del paciente y el testimonio rendido por el neurólogo Guido Iván Ujueta, daban cuenta de la falla en el servicio por las entidades demandadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Principalmente refirió que en la historia clínica del señor Jorge Alberto Muñoz Ospina, se evidencian los errores que cometieron las entidades demandas al no poder establecer la enfermedad que padecía el paciente, lo que a su juicio, es una mala praxis médica por falta de profesionalismo. Hizo énfasis en que las fallas en los diagnósticos de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociados a la indebida interpretación de síntomas que prestaba el paciente, por lo que consideró que no se agotó todos los recursos científicos y técnicos con los que contaban las entidades demandadas, de acuerdo a su nivel de atención, para determinar con precisión cuál era la enfermedad que padeció el señor Muñoz Ospina.

Insistió en que no se extremaron las medidas para llegar a un dictamen cierto y que pese a que el neurólogo tratante solicitó el examen de resonancia magnética, el mismo no se realizó de manera oportuna, debido a dilaciones con el anestesiólogo, lo que a su parecer, prueba la relación de causalidad entre la actitud omisiva de las entidades y la muerte del paciente..

Señaló que no comparte la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación material por pasiva de tres de las entidades demandadas, toda vez que, a su parecer, la sintomatología neurológica que afectaba al paciente era evidente desde las primeras atenciones médicas. De igual forma, manifestó que existió una mala apreciación e interpretación del precedente jurisprudencial referente a la responsabilidad civil por fallas en el diagnóstico, pues insistieron que se realizó una interpretación de síntomas que presentaba el paciente.

Así mismo, refirió que no se cumplen los requisitos de que el hecho sea imprevisible e irresistible, pues en su concepto, la situación se hubiera podido evitar al sedar o anestesiar al señor Jorge Alberto Muñoz Ospina por parte de la sociedad Neuroimagenes S.A. Agregó que conforme con el interrogatorio rendido por el doctor Guido Iván Ujueta, la resonancia magnética era determinante para realizar un diagnóstico acertado.

Señaló la obligatoriedad de la EPS Caprecom y de Neuroimágenes para la realización de la resonancia magnética, en tanto consideró que debían contar con anestesiólogo para la realización de ese procedimiento. Por último, sostuvo que la sentencia es incongruente al mencionar las “supuestas actividades de fumigación”, que aseveraron no fueron probadas en el expediente. 3.

Pretensiones La actora solicitó en su escrito las siguientes: “Con fundamento en las razones expuestas, solicito a los Honorables Magistrados declarar procedente la tutela por violación al derecho al debido proceso, acceso a la administración de justicia, declarar que se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico por la indebida valoración probatoria y al ejercicio efectivo de acudir a la jurisdicción para que resuelva y dirima la controversia de la cual estamos en desacuerdo, toda vez que consideramos que la decisión proferida por los juzgadores de primera y segunda instancia son claramente perjudiciales para los intereses legítimos de la parte actora, siendo irracionales y desproporcionados, por lo que solicito que se tutelen los derechos fundamentales violados.

Primero; Como pretensión principal solicitó se deje sin efecto las sentencias proferidas por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO DE ARMENIA actual JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DICHO CIRCUITO el 20 de mayo de 2014 y la del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA TERCERA DE DECISION mediante sentencia de segunda instancia de 5 de abril de 2018, que confirmó la anterior, ordenando se dicte una sentencia sustituta”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente de reparación directa, radicado Nº 63001-3331002-2010-00279-01. 5. Oposición 5.1. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia La titular del despacho indicó que no profirió la decisión objeto de reproche constitucional, pero manifestó que estará a lo resuelto por el Consejo de Estado. 5.2.

Respuesta de Fiduprevisora S.A., Patrimonio Autónomo de Remanentes de Caprecom liquidado En memorial radicado el 6 de noviembre de 2018, por intermedio de apoderada especial, la entidad indicó que revisado el sistema de consulta no encontró información registrada relacionada con la afiliación a la EPS a nombre del señor Jorge Alberto Muñoz Ospina.

Expuso que a través del Decreto 2519 de 2015, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “Caprecom EICE” creada por la Ley 82 de 1912 y transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado mediante la Ley 314 de 1992. Señaló que una vez cumplida las obligaciones exigidas y de conformidad con el artículo 38 del Decreto Ley 254 de 2000, el apoderado General de la Fiduciaria La Previsora S.A. procedió a declarar la terminación del proceso de liquidación y extinción para todos los efectos legales de la persona jurídica Caprecom EICE, por lo que se constituyó el fidecomiso denominado PAR Caprecom liquidado.

Por lo anterior, solicitó abstenerse de emitir un fallo en su contra dado la inexistencia jurídica de la entidad. 5.3. Respuesta de Liberty Seguros S.A. La representante legal de la aseguradora solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en tanto consideró que el fallo de segunda instancia resolvió de fondo el asunto y la accionante instauró la solicitud de amparo con desconocimiento del requisito de la inmediatez.

Aseveró que las autoridades judiciales demandadas respetaron el derecho fundamental al debido proceso y realizaron un análisis probatorio de acuerdo con los principios de la sana crítica y criterios objetivos y racionales, razón por la cual consideró que la decisión fue ajustada a la Ley. 5.4. Respuesta de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios El gerente y representante legal de la entidad solicitó de manera principal que se declarara la improcedencia la solicitud de amparo, al no demostrarse el perjuicio irremediable de los actores teniendo en cuenta que tutela es un mecanismo transitorio que no puede ser usado como una tercera instancia. Subsidiariamente, pidió que se negaran las pretensiones de la acción constitucional.

Expuso que los fallos dictados dentro del proceso de reparación directa se basaron en las pruebas allegadas oportunamente, respetando el procedimiento y en el marco de los derechos y las garantías constitucionales. Insistió que las decisiones de fondo adoptadas en primera y segunda instancia tuvieron en cuenta el registro civil de defunción y la historia clínica del paciente, los testimonios rendidos por los médicos que lo atendieron, entre otros, por lo que consideró que no se vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Por último, advirtió que los accionantes agotaron las dos instancias del proceso ordinario y que fue el Tribunal Administrativo del Quindío quien adoptó la sentencia de fondo y puso fin al litigo desestimando las pretensiones de la demanda, por lo que la acción no puede convertirse en una tercera instancia. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 30 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la acción de tutela, al concluir que el tribunal demandado no incurrió en defecto fáctico dado que las pruebas aportadas al proceso no llevaban a la convicción plena de declarar la responsabilidad por la muerte del señor Jorge Alberto Muñoz Ospina, en la medida en que no se acreditó la presunta falla en el servicio ni una pérdida de oportunidad.

Realizó la trascripción de algunos apartes de la historia clínica del paciente en la ESE Hospital Sagrado Corazón de Jesús, en la IPS la Sagrada Familia y en la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, así como también relacionó la declaración rendida por el doctor Guido Iván Ujueta, para concluir que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el indebida valoración probatoria, pues tuvo en cuenta las pruebas aportadas al proceso y con base en las mismas determinó que no existió falla en el servicio médico.

Señaló que el fallo objeto de reproche constitucional se basó en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, en la que se dispuso que si bien el nexo puede demostrase por vía indirecta, esto no suple la necesidad del demandante de acreditar lo que se denomina “lazo de causalidad” que debe existir entre la falla y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración. Resaltó que el juez natural goza de plena autonomía, independencia y discrecionalidad para valorar el acervo probatorio amparado en las reglas de la sana crítica.

Por último, indicó que el argumento expuesto por la autoridad judicial accionada, en relación con que el diagnóstico del paciente era complicado por haber participado en actividades de fumigación agrícola, tuvo sustento en la historia clínica del mismo, por lo que no podía considerarse como una actuación arbitraria. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la actora impugnó la decisión y afirmó que las decisiones de Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al incurrir en defecto fáctico.

Reiteró que en la historia clínica se evidencian los errores en el diagnóstico del paciente desde el ingresó al Hospital Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya y en las demás entidades, a las cuales acudió para salvar su vida. Consideró que existe una indebida interpretación de la prueba por parte de las autoridades judiciales accionadas y por el juez constitucional de primera instancia pues, en su sentir, se configuró falla en el servicio al no agotarse todos los recursos científicos y técnicos con los que contaban las entidades demandadas.

Agregó que no se extremaron las medidas para llegar a un diagnóstico cierto y que pese a que se solicitó el examen de resonancia magnética por parte del neurólogo, el mismo no se realizó de manera oportuna. Explicó que las entidades de salud están obligadas a la realización de la resonancia magnética nuclear, por lo que debían contar con los recursos humanos y técnicos para la realización del procedimiento y reiteró los demás argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si la providencia de 30 de noviembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante se ajusta a derecho, o si, por el contrario, la providencia objeto de tutela emanada del Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión incurrió en el defecto fáctico alegado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[1] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[2], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[3], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[5]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[6];

(ii) Defecto procedimental absoluto[7]; (iii) Defecto fáctico[8]; (iv) Defecto material o sustantivo[9]; (v) Error inducido[10]; (vi) Decisión sin motivación[11]; (vii) Desconocimiento del precedente[12] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[13] y de la Corte Constitucional[14]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto El caso bajo estudio no supera el requisito de relevancia constitucional, toda vez que la parte demandante empleó el mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional 4.1. El presupuesto de relevancia constitucional tiene como finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones[15].

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así por ejemplo, en la sentencia T-310 de 2005[16], la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales, se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[17].

Al respecto estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional. 4.2.

Descendiendo al caso concreto, la demandante sostuvo que las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues, en su sentir, incurrió en defecto fáctico, al no realizar un análisis de las pruebas aportadas al proceso con las cuales se daba cuenta de que existió falla en el servicio en la atención medica que se le brindó al señor Jorge Alberto Muñoz Ospina.

De la lectura integral del escrito de tutela, se observa que la actora indicó como prueba desconocidas: i) La historia clínica del paciente en la cual se evidencia las fallas en los diagnósticos de las enfermedades y el consecuente error en el tratamiento están asociados a la indebida interpretación de síntomas que prestaba el paciente.

Así como también, da cuenta de que no se agotaron todos los recursos científicos y técnicos con los que contaban las entidades demandadas de acuerdo a su nivel de atención para determinar con precisión cual era la enfermedad que sufrió el señor Jorge Alberto Muñoz Ospina. ii) En el testimonio del neurólogo Guido Iván Ujueta, en el que indica que sin la práctica de la resonancia magnética nuclear era imposible realizar un dictamen acertado.

Enfatizó en que no se extremaron las medidas para llegar a un diagnóstico cierto y pese a que el neurólogo tratante solicitó el examen de resonancia magnética, el mismo no se realizó de manera oportuna, debido a dilaciones en relación con el anestesiólogo. De igual forma, manifestó que existió una mala apreciación e interpretación del precedente jurisprudencial referente a la responsabilidad civil por fallas en el diagnóstico, pues insistieron que se realizó una interpretación de síntomas que presentaba el paciente que en su concepto, se hubiera podido superar al anestesiar al paciente para la realización de la resonancia mágnetica.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones formuladas en la acción de tutela al encontrar que no se configuraron el defecto alegado, por cuanto la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto fáctico dado que las pruebas aportadas al proceso no llevaban a la convicción plena de declarar a la responsabilidad de la muerte del señor Jorge Alberto Muñoz Ospina, en la medida en que no se acreditó la presunta falla en el servicio ni una pérdida de oportunidad En el escrito de impugnación la accionante sostuvo que, contrario a lo afirmado en el fallo de tutela de primera instancia, el Juzgado y el Tribunal accionado incurrieron en defecto fáctico y reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

Al respecto, encuentra la Sala que aun cuando la accionante alegó que la sentencia demandada incurrió en defecto fáctico, en realidad acudió al mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional del trámite del medio de control de reparación directa. Lo anterior, teniendo en cuenta que en los escritos de la tutela y de impugnación se reiteraron los argumentos expuestos en la demanda de reparación directa y en recurso de apelación interpuesto en contra de la providencia de 20 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia. 4.2.1.

En efecto, en la demanda de reparación directa la accionante indicó que de conformidad con la historia clínica no se obtuvo un diagnóstico exacto del paciente, el cual “falleció pendiente del examen de resonancia magnética nuclear (RNM), el cual determinaría con exactitud su padecimiento y el tratamiento a seguir”, por lo que solicitó que las entidades demandadas “deben responder administrativamente por los perjuicios causados a mis poderdantes, por no realizar los exámenes requeridos, prever y diagnosticar correctamente el estado de enfermedad del paciente el señor JORGE ALBERTO MUÑOZ OSPINA”[18].

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión Escritural del Circuito de Armenia en sentencia de 20 de mayo de 2014 indicó: “En el presente caso, el diagnóstico era sumamente complicado no solo por los difusos síntomas que presentaba el paciente, sino, además, por haber este participado en actividades de fumigación agrícola (f. 599) lo que hacía aún más oscuro su diagnóstico, pues si bien podría provenir su patología de dicha actividad o bien de una infección del sistema nervioso que para la época de atención de dichos entes hospitalarios no fue posible de determinar.

Centran los demandantes la imputación a los entes hospitalarios en mención, en la realización de un diagnóstico acertado, pero omiten imputar las razones u omisiones por las cuales estos entes no lograron clarificar el diagnóstico y oscilaron entre una infección urinaria, un problema lumbar y una apendicitis. Así las cosas, desde ahora se advierte que no existe legitimación material en la causa por parte de la ESE Sagrado Corazón de Jesús de Quimbaya ni de la IPS Comfenalco, como quiera que si bien se probó que no lograron un diagnóstico definitivo y acertado del familiar de los demandantes, lo cierto es que tampoco se probó una falla u omisión protuberante o relevante en que hubieren incurrido al respecto.

Por el contrario, en el corto tiempo en que hubo contacto entre el paciente y cada una de las entidades hospitalarias a las que se viene haciendo referencia, es claro que estas hicieron su mejor esfuerzo y pusieron todos los medios con que contaban para esclarecer dicho diagnóstico, lo cual no fue posible se repite, por lo oscuro del mismo.

(…) De la lectura de las pruebas aportadas, no encuentra el Despacho que asistiera a los demandados la obligación de prever la asistencia de un anestesiólogo para el examen del 18 de julio, razón por la cual la situación que se generó con el señor Muñoz Ospina resultó un hecho imprevisible e irresistible no imputable a los demandados, pues se repite se acreditó que la realización de una resonancia magnética en condiciones normales no supone la necesidad de sedación del paciente”[19].

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la decisión y reiteró los argumentos expuestos en la demanda ordinaria. El Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en fallo de 5 de abril de 2018, confirmó la decisión apelada, la cual se sustentó en jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la responsabilidad del Estado por daños imputables a fallas en la prestación del servicio médico y la carga de la prueba, la falla del servicio médico por error en el diagnóstico y la pérdida de oportunidad como daño antijurídico autónomo en materia de responsabilidad médica.

Así mismo, analizó la historia clínica del paciente, así como los testimonios rendidos en el proceso y concluyó: “En ese sentido, se determina que el personal médico actuó agotando todos los recursos con los que cuenta el primer nivel de atención, conforme a los protocolos médicos y aplicando la diligencia debida, máxime cuando el paciente no tenía antecedentes patológicos importantes, se encontraba afebril y en ningún momento presentó alteración de los signos vitales, como tampoco déficit neurológico aparente, lo que lleva va a inferir que en esa atención inicial en el Hospital Sagrado Corazón de Jesús no podían demeritar alguna patología de origen neurológico que al parecer finalmente se corroboró con la punción lumbar que se le practicó en el Hospital San Juan de Dios.

(…) Así mismo, se logró acreditar a través de las declaraciones testimoniales que en dicha atención se cumplieron los protocolos médicos establecidos, pues el paciente no reflejaba ningún síntoma que lograra establecer con certeza o al menos sospechar de una patología de origen neurológico, de conformidad con el examen físico que se le realizó solo presentaba dolores osteomusculares y un trastorno de los leucocitos que podía tener múltiples causas.

Así pues, no evidencia la Sala la existencia de una falla en el servicio en la atención realizada por el personal médico de la Clínica La Sagrada Familia, pues el paciente no tenía síntomas que permitieran un diagnóstico conclusivo respecto a la patología que presentaba. (…) Ahora bien, en cuanto a la Resonancia Magnética Nuclear que es el punto central del debate en este proceso, la Sala luego de analizar en conjunto la historia clínica y las pruebas testimoniales encuentra lo siguiente: • La Resonancia Magnética Nuclear fue ordenada por la especialidad de Neurología Clínica desde el ingreso al Hospital San Juan de Dios-14 de julio de 2009. • El examen fue autorizado y programado para el día 18 de julio de 2009, es decir a los cuatro días de la orden médica, tiempo que se considera prudencial, máxime cuando el paciente continuaba siendo valorado por los médicos especialistas de la entidad y controlado a través de otro tipo de exámenes y medicamentos. • El día 18 de julio de 2009 fue trasladado sin ningún inconveniente a Neuroimagenes para el procedimiento, sin embargo, no se logró realizar por la ansiedad y el dolor que presentaba el paciente. • No encuentra la Sala que constituyera para el médico la obligación o situación previsible de expedir la orden de Resonancia Magnética Nuclear con anestesia y tampoco existe alguna prueba dentro del plenario que así lo permita inferir, por el contrario si se observa las órdenes de medicamentos, se infiere que el paciente para el día 18 de julio de 2008 se la habían suministrado varios analgésicos, entre ellos, Dipirona, Acetaminofén y Diclofenaco (Fl. 73), es decir que se le estaba controlando el dolor que le generaba su patología, además que presentaba inmovilidad o déficit motor de sus miembros inferiores, lo cual lleva a pensar que en principio se daban las condiciones para la realización de la RMN sin necesidad de un anestesiólogo y además no se encuentra que durante el traslado a Neuroimagnes se haya presentado algún inconveniente. • Tampoco encuentra la Sala que existiera una obligación a cargo de Neuroimagnes de contar con un anestesiólogo disponible en caso de que el paciente no aceptara la realización del procedimiento, pues remitiéndonos a la misma disposición a la que hace alusión el apoderado de los demandantes Resolución 1043 de 2006 ‘por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los prestadores de servicios de salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la atención y se dictan otras disposiciones’ anexo técnico Nº 1 se encuentra que para el servicio código 3.37 si el prestador del servicio ofrece Resonancia Magnética Nuclear, solo debe contar con un Resonador magnético, es decir, que en ningún momento se le exige que tenga que tener a un especialista en anestesiología en esos procedimiento.

(…) • Se encuentra también que en virtud de la situación que se presentó el procedimiento fue reprogramado, el cual se realizaría el 27 de julio de 2009 con anestesia, pero las condiciones del paciente hicieron imposible su traslado, dado a su grave estado de salud, es decir, que no se trató de algún tipo de negligencia del personal médico, sino a las condiciones propias del paciente. • Además, debe indicarse que la Resonancia Magnética Nuclear no es el único examen diagnóstico al que pueden acudir los médicos, lo cual quedo claramente evidenciado en el plenario, toda vez que a través de la punción lumbar y el hemocultivo pudieron constatar que el paciente presentaba un proceso infeccioso por la bacteria staphylococcus aureus y en virtud a dicho examen fue que se ordenó el tratamiento de antibióticos respectivo.

En ese sentido, puede establecerse que el paciente finalmente si pudo tener un diagnóstico de la patología que presentaba, lo cual se logró a través de la punción lumbar en la que se extrajo líquido cefalorraquídeo para análisis, y luego con el hemocultivo se verificó que el paciente tenía una infección por una bacteria Staphylococcus aureus (fl. 50, 64, 65,66), que llevó a que los médicos de manera inmediata ordenaran el manejo con antibióticos, lo cual reafirma la tesis de que la RMN no constituía el único y exclusivo examen que pudiera determinar la patología que presentaba.

De conformidad con lo anterior, para la Sala no existe prueba de donde se pueda inferir de manera razonable la existencia de la falla del servicio en la atención recibida por el paciente JORGE ALBERTO MUÑOZ OSPINA y por ende tampoco logra acreditarse que el daño muerte sea imputable a las entidades demandadas. Ahora bien, en cuanto al daño pérdida de una oportunidad resulta suficiente decir que ante la inexistencia de una falla del servicio inane resultaría su análisis, pero en todo caso quedo acreditado que el paciente si tuvo la oportunidad de un diagnóstico definitivo y un tratamiento a la patología que presentaba a través de la punción lumbar y el hemocultivo, por lo tanto en este aspecto ni siquiera podría hablarse de que se configure el elemento daño, en consecuencia se debe CONFIRMAR el fallo apelado, sin necesidad de estudiar los restantes elementos de la responsabilidad”[20] (negrillas de la Sala). 2.

En suma, la actora acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en el medio de control de reparación directa, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la supuesta indebida valoración probatoria por no haberse determinado un diagnóstico definitivo al paciente y en relación con la práctica de la resonancia magnética nuclear, se superó en el trámite judicial de primera y de segunda instancia, en el sentido de dejar claro que (i) no existe prueba que indicara que existió una falla en el servicio por parte de las entidades demandadas;

En tal virtud, lo que pretende la demandante es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. En efecto, la actora no puede pretender que en sede de tutela se vuelva a revisar el debate planteado ya que cada uno de los argumentos presentados fue resuelto suficientemente por el juez natural dentro del trámite de reparación directa, por lo que entrar a resolver de fondo la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Tercera de Decisión, en sentencia de 5 de abril de 2018, lo que resulta abiertamente improcedente.

Al respecto, la Sala reitera que la tutela es un mecanismo de protección de derechos fundamentales que no puede ser empleado como una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario que es el escenario ideal para zanjarlas.

En conclusión, pretender que la acción de tutela se convierta en una tercera instancia de los procesos judiciales, no sólo le resta vigor a la acción sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural, pues se insiste que la acción constitucional no está instituida para discutir aspectos legales que ya fueron definidos. 4.

Por las razones expuestas, se revocará la providencia de 30 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo promovida por la accionante. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la sentencia de 30 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera.

En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la solicitud de amparo, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [2] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [3] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [4] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [5] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [7] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [8] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [9] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [10] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [11] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [12] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [13] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [14] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [15] Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017- 01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. [17] la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. [18] Folio 7 del cuaderno principal Nº 1 del expediente ordinario que contiene el medio de control de reparación directa radicado bajo el Nº 63- 001-333-1-002-2010-00279-01. [19] Folios 1194 a 1201 del cuaderno principal Nº 5 ibídem. [20] Folios 1319 y ss ibíd.