ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / LISTA DE ELEGIBLES / DOCUMENTO DE EVALUACIÓN O CALIFICACIÓN PROFERIDOS EN UN CONCURSO DE MÉRITOS [S]on pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. […] [L]a lista de elegibles y el documento de evaluación o calificación proferidos en un concurso de méritos son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa. […] Se deriva de las referidas disposiciones reglamentarias que la calificación de antecedentes, la decisión de su respectiva reclamación y la lista de elegibles, decisiones puestas a control en el asunto sub examine, constituyen expresiones de la voluntad de la Administración que afectan intereses jurídicos de la demandante en el procedimiento para la provisión de cargos públicos en carrera, de tal manera que, con fundamento en los parámetros del concurso y en los antecedentes de esta Corporación sobre el tema, sí son demandables […] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18) Actor: MARÍA ISABELLE GONZÁLEZ PELCHAT Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: CONCURSO DE MÉRITOS.
APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR RECAER SOBRE ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE CONTROL Y NO ACREDITAR LA CONCILIACIÓN PREVIA I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la accionante contra el auto de 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda por tratar sobre un asunto no susceptible de control judicial y no acreditar la conciliación previa.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 26 de octubre de 2016 (f. 12), la demandante, a través de apoderada, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación de los siguientes actos administrativos, emitidos por la Procuraduría General de la Nación: (i) el «que resolvió los resultados de la prueba de análisis de antecedentes que fueron publicados el 24 de febrero de 2016»;
(ii) Resolución 1634 de 27 de junio de 2016, con la que fue resuelta una «reclamación contra el resultado de la prueba de análisis de antecedentes»; y (iii) parcial de la Resolución 344 de 8 de julio de 2016, que estableció la lista de elegibles para el cargo de procurador judicial II de la procuraduría delegada para la defensa de derechos de la infancia, la adolescencia y la familia.
A título de restablecimiento del derecho, reclama el reconocimiento de su experiencia laboral como defensora de familia al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) entre el 4 de enero de 1996 y el 30 de enero de 2015, se le reclasifique dentro de la lista de elegibles y se ordene su nombramiento en el referido empleo.
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, con proveído de 19 de enero de 2018, rechazó la demanda, tras haberla admitido con auto de 24 de febrero de 2017, al estimar que recae sobre asuntos no susceptibles de control y porque no se acreditó la conciliación previa. Al respecto, afirma que «sería irrazonable esperar [a] vincular más de 80 personas y dejar transcurrir el proceso hasta la audiencia inicial», por lo que, con miras a sanear el proceso, advierte que los actos administrativos acusados «no ponen fin a la actuación o deciden […] el asunto».
Lo anterior, en la medida en que la demandante no fue excluida de la lista de elegibles de la convocatoria 007-2015, «sino que se le asignó un puntaje que a su juicio no corresponde con la realidad de su experiencia profesional», y debido a que tras la conformación de la lista de elegibles, el procedimiento de selección continúa con el acto de nombramiento, «la controversia sobre el lugar que se debe ocupar en la lista de elegibles para proveer un cargo público no constituye un acto definitivo susceptible de control jurisdiccional» y no resulta «plausible continuar con el proceso […] desconociendo la existencia de otros actos administrativos posteriores a los acusados que no fueron objeto de controversia y que de resolverse el fondo del asunto incidirían innegablemente en la legalidad de esos actos».
Asimismo, asevera que no fue aportada constancia sobre el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que las decisiones sometidas a control son demandables «porque definieron […] el puntaje y el lugar que ocupó […] en la lista de elegibles», e incluso «crearon derechos a favor de las personas que están dentro del orden de elegibilidad de acuerdo al número de vacantes».
Por otra parte, sostiene haber solicitado conciliación prejudicial el 25 de octubre de 2016, pero en constancia de 16 de noviembre siguiente le fue informado que el asunto no era conciliable. V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el auto de 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda del epígrafe al advertir que los actos acusados no son susceptibles de control judicial y que no se acreditó el agotamiento del requisito de conciliación previa. 5.2 Problemas jurídicos.
De conformidad con los antecedentes expuestos, son dos los problemas jurídicos por resolver: (i) determinar si los actos administrativos de calificación de antecedentes y la lista de elegibles, proferidos en un concurso de méritos, son demandables; y en caso afirmativo, (ii) si acierta el a quo al rechazar de plano la demanda por no haber sido acreditado el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. 5.3 Actos administrativos pasibles de control judicial.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», en tanto que los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido»[1].
Asimismo, el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación». Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto dijo[2]: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
De lo anterior se colige que son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. 5.4 Caso concreto.
Acerca de las decisiones que la Administración adopta en los concursos de méritos, esta Corporación ha sostenido que las listas de elegibles, pese a la pluralidad de personas que las integran, son actos administrativos de contenido «particular y concreto, en la medida que surte[n] un efecto inmediato, directo y subjetivo respecto de [sus] destinatario[s]»[3], por lo que pueden ser demandados ante esta jurisdicción. Asimismo, pese a que a las decisiones previas a la mencionada lista se les puede tener por actos preparatorios, la Sala ha aceptado el control de la calificación de los concursantes, bajo las siguientes consideraciones[4]: Dentro de ese contexto, el acto de calificación es aquella decisión por medio de la cual, se exterioriza el resultado obtenido por un concursante y que refleja la potencialidad o predisposición de la persona para desarrollar una habilidad o un comportamiento.
Esa aptitud debidamente ejercida por medio de la práctica se trasforma en capacidad, la cual es medida a través de instrumentos que permiten valorar los diferentes factores requeridos para el ejercicio de un cargo, utilizando medios tecnológicos y técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad con parámetros previamente determinados y que, precisamente, son dados a conocer al participante a través de una decisión particular que le fija el puntaje o nivel alcanzado, con base en el cual, le es posible al concursante mantenerse vigente en la actuación administrativa a fin de quedar incluido o hacer parte de la lista de elegibles.
Al constituirse el acto de calificación en un verdadero acto administrativo, genera la particular consecuencia de convertirlo en un acto enjuiciable ante esta jurisdicción. En línea de lo descrito, la lista de elegibles y el documento de evaluación o calificación proferidos en un concurso de méritos son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa.
Traídas las anteriores consideraciones al caso bajo estudio, los actos administrativos demandados se ocupan de las siguientes situaciones: a) Según comprobante emitido por la Procuraduría General de la Nación, la demandante obtuvo un puntaje de 7 en la prueba de análisis de antecedentes, en el marco del procedimiento de selección para «proveer 317 cargos de procurador judicial I (3PJ-EG) y 427 procurador judicial II (3PJ-EC)», convocado a través de Resolución 40 de 20 de enero de 2015 (f. 32)[5]. b) Con Resolución 1634 de 27 de junio de 2016, la entidad demandada confirmó el resultado de la prueba de análisis de antecedentes de la accionante, al atender su reclamación para que fueran tenidos en cuenta títulos de posgrado y experiencia profesional adicionales (ff. 19 a 24). c) Mediante Resolución 344 de 8 de julio de 2016, la accionada profirió lista de elegibles en el referido trámite de selección, en la cual la actora ocupó el lugar 83 (ff. 26 a 28).
En suma, los actos acusados definieron el puntaje del análisis de antecedentes y el lugar en la lista de elegibles correspondientes a la demandante, dentro del concurso de méritos convocado por la Procuraduría General de la Nación a través de Resolución 40 de 20 de enero de 2015. Para ahondar en las implicaciones de las decisiones demandadas, particularmente de las relacionadas con el análisis de antecedentes, téngase en cuenta que la mencionada Resolución[6] dispuso:
ARTÍCULO DÉCIMO SEGUNDO: LAS PRUEBAS O INSTRUMENTOS DE SELECCIÓN. Las pruebas tienen como finalidad evaluar las competencias laborales definidas por la Procuraduría General de la Nación, las aptitudes, habilidades, conocimientos y experiencia para determinar que las condiciones de los concursantes correspondan con la naturaleza y el perfil de los empleos a proveer, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, la ley y el Manual Específico de Funciones y Requisitos por Competencias Laborales.
Así mismo, permiten la clasificación de los participantes para integrar la lista de elegibles. […] La prueba de análisis de antecedentes se calificará entre cero (O) y cien (100) puntos, teniendo en cuenta los documentos adjuntados en el aplicativo web de inscripción al concurso. […]
ARTÍCULO DÉCIMO SEXTO: PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES. Es una prueba de carácter clasificatorio que tiene por objeto evaluar los títulos de estudios de posgrado y la experiencia profesional adicionales, que sean adjuntados en el módulo de inscripciones o que reposen en su hoja de vida laboral si se trata de servidores de la Entidad, así como los libros presentadas en original y en físico por los concursantes que superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugar que se establezcan en el aviso respectivo.
La prueba de análisis de antecedentes corresponde al 20% del total del concurso y se califica de cero (O) a cien (100) puntos máximo, según las reglas y puntajes indicados en esta Resolución. […] Además de las reglas en cita, el artículo 19 de la convocatoria previó el mecanismo de reclamaciones como instrumento para controvertir los resultados de cada prueba[7], mientras que el 20 dispuso que la lista de elegibles se configuraría con quienes hubieran obtenido un puntaje igual al superior al 70% del máximo posible, a partir del cómputo de las calificaciones.
Se deriva de las referidas disposiciones reglamentarias que la calificación de antecedentes, la decisión de su respectiva reclamación y la lista de elegibles, decisiones puestas a control en el asunto sub examine, constituyen expresiones de la voluntad de la Administración que afectan intereses jurídicos de la demandante en el procedimiento para la provisión de cargos públicos en carrera, de tal manera que, con fundamento en los parámetros del concurso y en los antecedentes de esta Corporación sobre el tema, sí son demandables, contrario a lo que sostiene el a quo.
Sobre el particular, no es pasible de control tan solo la decisión de no seleccionar a un concursante, como supone el Tribunal Administrativo de Risaralda, debido a que la asignación de un puesto en el orden de elegibilidad también comporta un estatus del interesado frente al propósito de la convocatoria, en la medida en que la «provisión de los empleos será efectuada con quien ocupe el primer puesto y en estricto orden descendente», como dispone el artículo 20 de la citada Resolución 40 de 20 de enero de 2015, de tal manera que la ubicación en la lista de elegibles incide en la preferencia de los participantes para acceder al empleo público.
Por otra parte, en lo que atañe al agotamiento de la conciliación previa como requisito para acceder a la jurisdicción, la actora aporta la respectiva constancia emitida el 16 de noviembre de 2016 por la procuraduría 37 judicial II para asuntos administrativos de Pereira (f. 90), con la que demuestra que si bien el 25 de octubre del mismo año, un día antes a la presentación de la demanda, procuró agotar el mecanismo alternativo, el trámite fue descartado porque a juicio de la respectiva autoridad el asunto no era susceptible de solución amistosa, sin que pueda validarse la ausencia de tal documento para rechazar el medio de control, si se tiene en cuenta que no le fue dada la oportunidad para subsanar tal defecto de la demanda.
A partir de las consideraciones esgrimidas, la Sala estima que los actos acusados son susceptibles de control judicial y, al margen de si el asunto es conciliable o no, la accionante agotó el requisito de procedibilidad a que alude el artículo 161 (numeral 1) del CPACA[8], por lo que se impone revocar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Revocar el auto de 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda del epígrafe, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester, para que continúe con el trámite correspondiente.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-26-000-2015-00142-00(55304), C. P. Marta Velásquez Rico (E). [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007- 01142-01(AC), C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [3] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 27 de septiembre de 2018, expediente: 11001-03-25-000-2013-01304-00 (3319-13).
En similar sentido, de la sección cuarta, ver fallo de 30 de enero de 2014, acción de tutela 08001-23-33-000- 2013-00355-01, M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [4] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de noviembre de 2016, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-03-25-000-2009- 00014-00(0410-09), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [5] Este documento da cuenta del acto de calificación en lo relacionado con la accionante, pues la puntuación general de los participantes por análisis de antecedentes obra en la página web de la entidad demandada, en un «aplicativo electrónico diseñado para consulta personal», tal como dispone la Resolución 40 de 20 de enero de 2015, convocatoria para el concurso de méritos dentro del cual se expidieron las decisiones sometidas a control, en su artículo 18: «La publicación de los resultados individuales de cada una de las tres pruebas se hará en la página web de la Entidad, a través del aplicativo electrónico diseñado para consulta personal, para lo cual el participante digitará los números de inscripción y de la cédula de ciudadanía y/o los demás datos personales que el sistema requiera para la identificación». [6] Resolución 40 de 20 de enero de 2015, con que la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales, consultada en la página web de la entidad, a través del enlace https://www.procuraduria.gov.co/portal/media/file /modulo_calidad//1154_resolucion040-2015.pdf. [7] De conocimientos, competencias comportamentales y antecedentes.
Ver resolución de convocatoria. [8] «Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]».