ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE TRÁMITE / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / CAMBIO EN EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS / ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE ATIENDEN SOLICITUDES DE CAMBIO EN EL RÉGIMEN DE CESANTÍAS [S]on pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. […] [E]sta Corporación ha precisado que los actos administrativos que atienden solicitudes de cambio en el régimen de cesantías pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso-administrativa siempre que las respectivas peticiones se formulen mientras la relación de trabajo esté vigente, es decir, tales manifestaciones de la Administración no son autónomamente definitorias de situaciones jurídicas en la medida en que se encuentran determinadas por el contexto laboral del interesado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADNMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00604-01(4673-17) Actor: ISLENA DEL ROSARIO CASTILLO ANGULO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: CAMBIO DE RÉGIMEN DE CESANTÍAS – DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA PORQUE EL ACTO ACUSADO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante (ff. 35 y 36) contra el auto de 22 de septiembre de 2017 (ff. 53 y 54), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que rechazó la demanda porque el asunto al que se contrae no es susceptible de control judicial.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 16 de febrero de 2017, la señora Islena del Rosario Castillo Angulo, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación i) parcial de la Resolución 32 de 16 de enero de 1996 del municipio de Cajicá que la designó como docente en propiedad, y ii) total del oficio 2014562371 de 19 de septiembre de 2014, proferido por el director de personal de instituciones educativas de Cundinamarca, que le negó la liquidación de sus cesantías «con régimen de retroactividad».
A título de restablecimiento del derecho, pidió, conforme a dicho régimen, el reconocimiento y pago de «un (1) mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, equivalente a la suma de ($ 48.786.465 M/C), de conformidad con la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículo 1º y; Decreto 1160 de 1947, artículo 6 y demás normas concordantes y complementarias» (f. 22).
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), con auto de 22 de septiembre de 2017 (ff. 32 y 33), rechazó la demanda del epígrafe, al considerar que el oficio cuestionado no es pasible de control judicial, dado que «no resolvió solicitud alguna de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, pues […] es evidente que la [actora] solo requirió para sí la aplicación del régimen de cesantías retroactivas, sin que de dicha solicitud puedan derivarse siquiera los efectos económicos que persigue».
Sostuvo que «los momentos oportunos para discutir el cambio de régimen de cesantías son aquellos en que la administración decida a través de resolución sobre el reconocimiento y pago parcial o definitivo del mencionado auxilio». IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de apelación (ff. 35 y 36), al estimar que el oficio demandado sí es enjuiciable, «toda vez que la Secretaría de Educación de Cundinamarca niega la pretensión de cambiar [el] Régimen de Cesantías[,] al de retroactividad».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el auto de 22 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que rechazó la demanda del epígrafe porque el asunto no es susceptible de control judicial. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si este asunto es susceptible o no de control judicial. 5.3 Actos administrativos pasibles de control judicial. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado las diferencias entre los actos administrativos de trámite y los de carácter definitivo, en el sentido de que los primeros «son decisiones instrumentales proferidas con el propósito de permitirle a la Administración avanzar hacia la consecución de sus objetivos a través de la adopción de determinaciones de fondo, de suerte que la existencia de aquéllos no se explica y menos se justifica por sí sola, sino en la medida en que forman parte de una secuencia o serie de actividades unidas y coherentes», en tanto que los segundos «ponen fin de manera perentoria a la actuación administrativa, de modo que con su expedición ésta queda agotada y restará apenas la ejecución de lo decidido»[1].
Asimismo, el artículo 43 del CPACA define los actos definitivos como los que «deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o haga imposible continuar la actuación». Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que los actos de trámite que no permiten culminar la actuación pueden ser demandados de manera excepcional, pero los demás no, como es el caso de los de ejecución, en la medida en que son proferidos para cumplir decisiones administrativas o judiciales.
Al respecto dijo[2]: En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones.
De lo anterior se colige que son pasibles de control judicial aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de la voluntad de la Administración y definen la situación del interesado, así como los de trámite que imposibiliten continuar con la actuación, pero se excluyen de dicho control los de simple gestión y ejecución, pues estos últimos, en estricto sentido, cumplen una orden concreta y no crean, modifican ni extinguen circunstancia jurídica alguna. 5.4 Caso concreto.
La controversia de la alzada radica en que, mediante auto de 22 de septiembre de 2017 (ff. 32 y 33), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) rechazó la demanda del epígrafe, por considerar que el oficio cuestionado no es susceptible de control judicial, en la medida en que no resolvió de fondo la petición de la accionante.
Por su parte, la actora refuta que el acto acusado sí definió la situación jurídica planteada en la aludida solicitud, pues de manera directa negó lo allí requerido, por lo que es pasible de control de legalidad. En cuanto a la controversia propuesta, esta Corporación ha precisado que los actos administrativos que atienden solicitudes de cambio en el régimen de cesantías pueden ser controvertidos ante la jurisdicción contencioso- administrativa siempre que las respectivas peticiones se formulen mientras la relación de trabajo esté vigente, es decir, tales manifestaciones de la Administración no son autónomamente definitorias de situaciones jurídicas en la medida en que se encuentran determinadas por el contexto laboral del interesado.
Como sustento de lo expuesto, téngase en cuenta que las cesantías son una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral. Para la liquidación de las cesantías coexisten dos regímenes, el de las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la Administración hasta el 30 de diciembre de 1996 y se pagan al final de la relación laboral, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, y el de las anualizadas, creadas por las Leyes 91 de 1989, para los docentes, y 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), pagadas año tras año durante el servicio del trabajador[3].
Ahora bien, las peticiones relacionadas con prestaciones sociales de los beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como las de reconocimiento y pago de cesantías, deben ser resueltas por las secretarías de las entidades territoriales certificadas para el servicio educativo, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 692 de 2005[4], mediante acto administrativo en el que, necesariamente, han de ser definidos aspectos como el régimen aplicable para la respectiva liquidación, por lo que las decisiones que la Administración adopte en esos documentos, son susceptibles de control en la medida en que definen situaciones jurídicas de los trabajadores.
No obstante lo anterior, esta Sala ha admitido el enjuiciamiento de los actos con que la Administración atiende las solicitudes de cambio de régimen de cesantías, cuando estas son formuladas durante la relación laboral, puesto que definen los presupuestos jurídicos de las que causen en adelante. Al respecto se dijo[5]: Habrá de precisar la Sala, que dada la circunstancia que el accionante mantiene vigente su vínculo laboral, resulta procedente que el mismo reclame a la administración la aplicación del régimen que aduce le corresponde, como sería en este caso, el retroactivo y no el anualizado, sin que sea necesario que en la petición que dio lugar al acto acusable haya solicitado de manera concreta el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales o definitiva, por cuanto, para el caso específico, lo debatido se encamina a la rectificación del régimen de cesantías que la administración le ha venido aplicando.
Por ello y solo frente al auxilio que aún no disfruta, puede solicitar la modificación del régimen que se le viene aplicando. En ese sentido y debido a que el acto demandado fue producto de una petición de cambio de régimen y no de la solicitud de reliquidación de los valores ya pagados, resulta ser un acto definitivo, pues decide de fondo la situación jurídica del accionante respecto al régimen aplicable a las cesantías que aún no ha solicitado, siendo entonces susceptible de control de legalidad.
Traídas estas consideraciones al caso concreto, la Sala encuentra que las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de las siguientes circunstancias: a) Decreto 32 de 16 de enero de 1996, por medio del cual la alcaldía de Cajicá (Cundinamarca) nombró en propiedad a la accionante como docente (ff. 3 y 4). b) Certificado de historia laboral de la demandante que da cuenta de que se posesionó como docente el 24 de febrero de 1996 y se retiró del servicio el 5 de agosto de 2013 (ff. 5 y 6). c) Resolución 1502 de 19 de agosto de 2014, por medio de la cual la secretaría de educación de Cundinamarca le reconoció a la actora la suma de $22.395.365, por concepto de cesantías definitivas (ff. 7 y 8). d) Con escrito de 28 de agosto de 2014, la accionante solicitó del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, secretaría de educación de Cundinamarca, el reconocimiento de sus cesantías, bajo el régimen de retroactividad (f. 11). e) La citada petición fue atendida por el director de personal de instituciones educativas del departamento de Cundinamarca, a través de oficio 2014562371 de 19 de septiembre de 2014, en que se le indicó que «resulta improcedente dar trámite a su solicitud de ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad por cuanto el régimen que [la] regula corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989» (ff. 12 a 18).
En suma, la demandante fue nombrada desde el año 1996 como docente del municipio de Cajicá y su retiro del servicio acaeció el 5 de agosto de 2013, por lo cual, a través de Resolución 1502 de 19 de agosto de 2014, se dispuso el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, pero solamente hasta el 28 de agosto de 2014 reclamó de la autoridad territorial, delegada por la ley para el efecto, el cambio de régimen para la liquidación de dicha prestación, lo que derivó en la respuesta mediante el acusado oficio 2014562371 de 19 de septiembre de 2014, es decir, que la solicitud de modificación de régimen prestacional fue formulada cuando el vínculo laboral había finalizado.
En vía de lo descrito, el oficio 2014562371 de 19 de septiembre de 2014 nada definió en torno al régimen aplicable para la actora, puesto que para el momento de su expedición, el vínculo laboral de la accionante con el municipio de Cajicá había concluido, fue en cambio la Resolución 1502 de 19 de agosto de 2014 el acto administrativo que dispuso el reconocimiento y pago del auxilio definitivo de cesantías, de conformidad con lo liquidado en forma anual, por lo que acierta el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F) al descartar la viabilidad de la demanda en lo que atañe al referido oficio, de conformidad con los parámetros expuestos.
En atención a las consideraciones expuestas, se comparte la decisión recurrida, en la medida en que el oficio 2014562371 de 19 de septiembre de 2014, proferido por el director de personal de instituciones educativas del departamento de Cundinamarca, no es pasible de control judicial. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 22 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que rechazó la demanda del epígrafe, de acuerdo con la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 20 de noviembre de 2017, expediente 11001-03-26-000-2015-00142-00(55304), C. P. Marta Nubia Velásquez Rico (E). [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, sentencia de 7 de febrero de 2008, expediente 11001-03-15-000-2007- 01142-01(AC), C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [3] Al respecto ver: Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de abril de 2018, expediente 08001-23-33-000-2012-00430-01(3821-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [4] «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». Esta disposición fue aplicable hasta 25 de mayo 2019, cuando, en virtud de su publicación en el diario oficial, entró a regir la Ley 1955 de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022, cuyo artículo 336 derogó expresamente la citada preceptiva, y adoptò en su artículo 57 nuevos parámetros sobre la «eficiencia en la administración de los recursos del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio». [5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 18 de mayo de 2018, expediente 25000-23-42- 000-2017-00765-01(1188-18).
En similar sentido, aunque a partir de una concepción del auxilio de cesantías como prestación unitaria, diferente al periódico que le ha atribuido esta Sala, ver de la subsección A, providencia de 6 de diciembre de 2018, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-42-000-2016-03639-01(4686-17) C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas: «[…] teniendo en cuenta el contexto fáctico descrito, esto es, la vigencia del vínculo laboral de la demandante y que la discusión atañe al régimen aplicable al auxilio de cesantías, es posible concluir que el derecho reclamado se cataloga como una prestación periódica y, por lo tanto: i) la interesada podía provocar el pronunciamiento de la administración con el fin de obtener el cambio del régimen anualizado al retroactivo; ii) las entidades demandadas tenían el deber de emitir una respuesta oportuna, de fondo y congruente con lo solicitado; iii) a esta actuación debía otorgársele el mérito suficiente para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en aras de solicitar la nulidad del acto expreso o presunto que emitiera la autoridad competente y el consecuente restablecimiento del derecho».