RECHAZO DE LA DEMANDA / CAUSALES DE RECHAZO DE LA DEMANDA / ACTO DE EJECUCIÓN [El] CPACA señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla los requisitos procesales para su procedencia. […] [E]stablece de forma taxativa las causales de rechazo de la demanda en los siguientes casos: (i) cuando hubiere operado la caducidad;
(ii) cuando no es subsanada luego de inadmitida; y (iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. […] [F]rente a los actos de ejecución propiamente dichos, el Consejo de Estado ha determinado que pueden ser demandados de manera excepcional, en la medida en que excedan o desborden la orden impartida por el juez, dado que contienen una manifestación de voluntad distinta, la cual, por ese hecho, puede ser pasible de control judicial. […] [E]ncuentra la Sala que el acto administrativo corresponde a uno de ejecución, en tal virtud no susceptible de control judicial, toda vez que se expidió en cumplimiento de una sentencia proferida por el juez de tutela, aunado a que no existe un hecho nuevo que amerite su estudio en esta instancia judicial.
FUENTE FORMAL: CPACA – ARTÍCULO 169 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00718-01(1428-18) Actor: JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ESAP Referencia: CONCURSO DE MÉRITOS - APELACIÓN AUTO QUE RECHAZA DEMANDA I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandante (ff. 333 a 343) contra el auto de 7 de abril de 2016 (ff. 330 y 331), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B), que rechazó la demanda porque el acto acusado no es susceptible de control judicial.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES El 29 de marzo de 2018 (ff. 1 a 46), el demandante, a través de apoderado, presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que pretende la anulación (i) «del aviso informativo del 2 de septiembre de 2015, publicado por la ESAP en su página web», en el que se comunica que a través de la sentencia T – 471 de 28 de julio de 2015 la Corte Constitucional revocó «la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de Diciembre de 2014, que revocó la sentencia del 28 de Octubre de 2014 del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en su lugar, declar[ó] IMPROCEDENTE la tutela» (sic), por lo que todos los actos administrativos dictados como consecuencia de la misma, que había sido concedida el 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la Judicatura «quedan sin efectos, incluidos entre ellos el [que lo habilitó] al concurso, la evaluación de las pruebas practicadas y el […] de conformación de la lista de elegibles»; y (ii) del oficio SPI.170.1480.10- 431 de 5 de noviembre de 2015, que negó el recurso de apelación interpuesto contra el mencionado aviso informativo.
A título de restablecimiento del derecho, pide ordenar «el pago indexado de las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, seguridad social, cesantías y demás prestaciones sociales, derechos y emolumentos dejados de percibir, inherentes al cargo de Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil por un período de cuatro años consagrado por ley como período fijo de ese empleo, con efectividad y retroactividad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado por el Gobierno Nacional con posterioridad».
III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante proveído de 7 de abril de 2016 (ff. 330 y 331), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B) rechazó la demanda, al considerar que «el aviso informativo de 2 de septiembre de 2015 publicado por la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) […] dio estricto cumplimiento al fallo de tutela […] T – 471 de 28 de julio de 2015 proferido por la Corte Constitucional, [lo que] constituye un típico acto de ejecución no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa».
IV. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación (ff. 333 a 343), al estimar que «el aviso informativo demandado, fue expedido por la ESAP aparentemente para cumplir la sentencia de tutela T-471-2015 expedida por la Corte Constitucional, [sin embargo] […] se apartó del verdadero alcance de [su] decisión, [pues esta] se limitó a revocar decisiones en tutela, por improcedencia de la acción al existir mecanismo judicial en la jurisdicción contenciosa», y no señala «efectos modulados hacia atrás [como] […] dejar sin efectos actos administrativos surgidos no con ocasión de fallos de tutela, sino de la ley y [de su] mérito […] en el concurso, [por lo que] resulta innegable que […] no es de simple ejecución».
V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 1) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B), que rechazó el medio de control del epígrafe por demandarse un acto de ejecución no susceptible de control judicial. 5.2 Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste razón jurídica o no al a quo al haber rechazado la demanda de la referencia por tratarse de un acto de ejecución no susceptible de control judicial. 5.3 Caso concreto. En principio, para efectos de resolver el problema jurídico suscitado, se tiene que el artículo 138 del CPACA señala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad de un acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho, sin perjuicio de que para ello cumpla los requisitos procesales para su procedencia. Asimismo, se precisa que el artículo 169 de la misma codificación establece de forma taxativa las causales de rechazo de la demanda en los siguientes casos: (i) cuando hubiere operado la caducidad;
(ii) cuando no es subsanada luego de inadmitida; y (iii) cuando el asunto no sea susceptible de control judicial. Por otra parte, frente a los actos de ejecución propiamente dichos, el Consejo de Estado ha determinado que pueden ser demandados de manera excepcional, en la medida en que excedan o desborden la orden impartida por el juez, dado que contienen una manifestación de voluntad distinta, la cual, por ese hecho, puede ser pasible de control judicial.
Así discurrió[1]: Igualmente existen actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión judicial, como por ejemplo, lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener la condición de crear, modificar o extinguir derechos, no son objeto de medio de control alguno. Sobre los actos de ejecución, el Consejo de Estado[2] ha dicho: No obstante lo anterior, esta corporación ha aceptado una excepción consistente en que si bien los actos administrativos de ejecución no son demandables, si la administración al proferirlo se aparta del verdadero alcance de la decisión o de las súplicas del actor, que para el caso sería aparte del reintegro, el pago de las sumas que por concepto de salarios y prestaciones dejó de percibir desde el retiro hasta su reintegro, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que el acto no es de simple ejecución como quiera que nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería a todas luces controvertible ante la jurisdicción. Lo anterior conlleva a concluir que con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, es decir, existe una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo.
Entonces, como lo que motivó la nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue el no pronunciamiento sobre la referida pretensión que en últimas es el objeto del acto acusado, se observa que ello comprende un hecho nuevo que amerita control jurisdiccional (…).”. […] Pues bien, para responder la pregunta que se ha formulado en el sub lite, se analiza la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] respecto de lo que ha considerado como acto de ejecución, para luego entrar a verificar la situación fáctica que se presenta en el sub lite.
La Corporación, en la providencia aludida anteriormente señaló que existe una excepción respecto de la impugnación del acto de ejecución que ocurre cuando la administración se aparta del verdadero alcance de la decisión proferida, pues, nace a la vida jurídica un nuevo acto administrativo que sería controvertible ante la jurisdicción. Por tanto, si con la expedición del acto administrativo demandado se genera un hecho nuevo no decidido en la sentencia a la que se está dando cumplimiento, significa que se presenta una situación jurídica nueva no discutida ni definida en el fallo, pues, se trata de un acto administrativo que puede ser objeto de control jurisdiccional.
Así las cosas, frente al caso concreto, se observa que a través de sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2014 (ff. 98 a 139), proferida en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se decidió: Primero.- LEVANTAR la medida provisional decretada mediante auto del 20 de noviembre de 2014.- Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Bogotá del 28 de octubre de 2014, en el que se NEGÓ el amparo deprecado por el actor, para en su lugar CONCEDER la tutela, por las razones expuestas en la parte motiva.
Tercero.- ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-: A. Inaplicar en el Concurso de méritos la decisión de exclusión contenida en el oficio SPI.170.1480-10-751 del 6 de Octubre de 2014. B. ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Publica –ESAP-, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la comunicación del presente fallo, proceda a la habilitación en el Concurso al señor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA. C. ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Publica -ESAP-, para que en el mismo término de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a publicar los resultados de las pruebas escritas presentadas por el señor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, concediéndole la oportunidad de reclamación contra los resultados publicados, de conformidad a la Convocatoria.
D. ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Publica –ESAP-, en el caso que el señor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, obtenga en la prueba de conocimiento al menos 70 puntos sobre 100, se le garantice la aplicación rápida de todas las pruebas faltantes en el Concurso. E. ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Publica –ESAP-, que al señor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA, se le garantice su derecho en el Concurso a ser integrante de la lista de elegibles, en caso que obtenga como resultado definitivo en las pruebas aplicadas, un puntaje ponderado igual o superior a 70 puntos, de conformidad con las exigencias de la Convocatoria.
F. ORDENAR, a la Escuela Superior de Administración Publica –ESAP-, RECOMPONER en estricto orden de méritos la lista de elegibles fijada el día 14 de Noviembre de 2014, con base en los resultados obtenidos en todas las pruebas aplicadas por el señor JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA. […] No obstante, mediante fallo de tutela T-471 de 28 de julio de 2015 (ff. 252 a 274), la Corte Constitucional (sala segunda de revisión) resolvió:
PRIMERO. REVOCAR la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 16 de diciembre de 2014, que revocó la sentencia del 28 de octubre de 2014 del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en su lugar, declarar IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por el ciudadano Jorge Alberto García García.
SEGUNDO. PREVENIR al actor sobre su obligación de instaurar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta providencia, la acción ordinaria correspondiente - si aún no lo ha hecho -. […] Y en el presunto acto administrativo censurado (f. 151), sobre el particular se informó: Que dentro del proceso de la acción de tutela T – 471 de 2015 instaurada por JORGE ALBERTO GARCÍA GARCÍA contra la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, la Honorable Corte Constitucional Sala Segunda de Revisión, Magistrado Sustanciador Mauricio González Cuervo mediante providencia del 28 de Julio de 2015 decidió: “PRIMERO REVOCAR la providencia del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, del 16 de Diciembre de 2014, que revocó la sentencia del 28 de Octubre de 2014 del Consejo Superior [sic] de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y en su lugar, declarar IMPROCEDENTE la tutela interpuesta por el ciudadano Jorge Alberto García García”.
Por lo anterior, todos los actos administrativos dictados como consecuencia de la tutela concedida el 16 de diciembre de 2014 por el Consejo Superior de la Judicatura quedan sin efectos, incluidos entre ellos el acto de habilitación del accionante al concurso, la evaluación de las pruebas practicadas y el acto administrativo de conformación de la lista de elegibles. […] Ahora bien, el demandante considera que en el anterior acto, se evidencia una extralimitación comoquiera que la ESAP se apartó del verdadero alcance de la decisión contenida en la sentencia de tutela T-471 de 28 de julio de 2015, al dejar sin efectos los actos administrativos emitidos con ocasión del concurso de méritos en el cual participó, por lo que, en su criterio, no es un acto de simple ejecución. Así las cosas, encuentra la Sala que el acto administrativo corresponde a uno de ejecución, en tal virtud no susceptible de control judicial, toda vez que se expidió en cumplimiento de una sentencia proferida por el juez de tutela, aunado a que no existe un hecho nuevo que amerite su estudio en esta instancia judicial, máxime cuando lo pretendido por el actor se centra en la orden contenida en la sentencia de 16 de diciembre de 2014, que fue revocada por el fallo T-471 de 28 julio de 2015, que atañe al concurso de méritos para la designación de un miembro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual participó, lo que fue definido en esa oportunidad; razón por la cual se confirmará la decisión motivo de alzada.
En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 7 de abril de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección primera, subsección B), que rechazó la demanda del epígrafe, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha. | | | | | | | | |CARMELO PERDOMO CUÉTER | | | | | | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 21 de septiembre de 2015, expediente 110010325000201500590 00 (1643-15), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [2] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero Ponente: Dr. ALFONSO VARGAS RINCON Bogotá DC; abril siete (07) del año dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25- 000-2010-00152-01(1495-2010) Actor: SEVERO ACOSTA TARAZONA Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA. [3] Ibídem