ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - El funcionario judicial aplicó el precedente jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala vislumbra que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal sí dio una explicación de las razones por las cuales se apartó del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, de hecho, efectuó un recuento de la evolución jurisprudencial existente en la materia hasta llegar a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual se constituye en el precedente que actualmente se encuentra vigente, tal como se precisó en la providencia cuestionada.

En efecto, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, en un principio, había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]» y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.

Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]» y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial al adoptar la posición jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. La Sala no considera que el cambio jurisprudencial haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues la nueva tesis surgió a raíz de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, dado que se habían emitido algunas decisiones que desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04632-00(AC) Actor: CARLOS MAURO ORTIZ TORRES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor CARLOS MAURO ORTÍZ contra la Sección Segunda –Subsección «C» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], por estimar que le vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, al debido proceso, la igualdad procesal y a los principios de seguridad jurídica, favorabilidad e inescindibilidad de la ley.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El actor, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales mencionados en precedencia, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por la autoridad judicial demandada. I.2 Hechos Adujo que laboró en la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. desde el 20 de septiembre de 1971 hasta el 9 de agosto de 1995, por lo que para el 30 de junio de dicha anualidad, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[2], ya tenía un derecho adquirido y una expectativa legítima para pensionarse, conforme a las Leyes 33 de 29 de enero[3] y 62 de 16 de septiembre de 1985[4].

Indicó que el Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, pero sin la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. Manifestó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[5], el cual mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el día 27 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

Señaló que, inconformes con lo anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación y el Tribunal, mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, revocó el fallo de primera instancia y denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, emitidas por la Corte Constitucional y de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Arguyó que en la providencia censurada, el Tribunal señaló que el ingreso base de liquidación –IBL- de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 y el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994[6], situación que a todas luces resulta desproporcionada y violatoria de sus derechos fundamentales. Expresó que el a quo incurrió en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial.

El primero, por cuanto no valoró las pruebas que acreditaban su derecho a la reliquidación de la mesada pensional, es decir, no tuvo en cuenta que a 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, ya contaba con más de 20 años de servicio público, lo que significa, que su derecho a pensionarse se rigió bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

Aseveró que la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2016, la sentencia de primera instancia fue proferida el día 27 de junio de 2018 y la de segunda instancia el día 8 de mayo de 2019, lo que evidencia que, para la fecha de presentación de la misma, la jurisprudencia imperante correspondía a la posición en la cual el Consejo de Estado ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio; por lo tanto, de haberse surtido un trámite procesal oportuno, al actor no se le habría aplicado un precedente jurisprudencial que hoy lo perjudica, y que, por lo demás, no le es aplicable.

Sostuvo que el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en el fallo de 4 de agosto de 2010,[7] pues en su lugar aplicó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional y de 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado. Explicó que el precedente en mención de 4 de agosto de 2010, es una sentencia de unificación del máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, para liquidar las pensiones de los servidores públicos amparados con el régimen de transición se debía tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que la Ley 33 de 1985 no indicaba en forma taxativa los factores que conformaban la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Precisó que las sentencias aplicadas por el Tribunal son improcedentes, toda vez que la C-258 de 2013 se refiere a las personas cobijadas bajo el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 (que solo es aplicable a los Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes) y que él se encuentra bajo las directrices previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; y en cuanto a la SU 230 de 2015, regula situaciones que corresponden expresamente a quienes ostentan la calidad de «TRABAJADOR OFICIAL», es decir, a quienes someten sus controversias ante la Jurisdicción Ordinaria, mientras que la forma de vinculación que él ostenta es de «EMPLEADO PÚBLICO».

Indicó que aunque el Tribunal trajo a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, no explicó razonada ni justificadamente los motivos suficientes para apartarse de la misma. Señaló que la sentencia del 28 de agosto de 2018[8], proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, fue notificada en el mes de septiembre del 2018, por lo que no se encontraba en firme al momento en que se llevó a cabo todo el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual no era de obligatorio análisis para el presente caso.

Arguyó que los cambios jurisprudenciales no se deben aplicar de manera retroactiva, pues al adoptar esta jurisprudencia el juzgador desconoció los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que en últimas buscan garantizar que el ciudadano que acude a la justicia tenga certeza de la aplicabilidad de la norma y la jurisprudencia vigente.

Aseveró que la sala Plena del Consejo de Estado no tenía competencia para establecer la retrospectividad de la sentencia de 28 de agosto de 2018, dado que se estaba resolviendo una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de un caso particular y concreto que no puede ser extendida a todos los casos pendientes de solución, como lo ordena dicha providencia. I.3.- Pretensiones Solicitó que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, derechos adquiridos y expectativas legítimas, debido proceso, y derecho a la igualdad procesal, principios de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

Como consecuencia de lo anterior, que se ordene al Tribunal revocar la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, y que, en su lugar, reliquide su pensión teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 1° de agosto de 1994 hasta el 9 de agosto de 1995, con indexación de la primera mesada pensional.

I.4 Defensa. I.4.1.- La Sección Segunda –Subsección «C» Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó que comparte plenamente la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, por lo que solicitó que se asuma el estudio de la sentencia de 8 de mayo de 2019, por medio de la cual se revocó el fallo proferido en audiencia celebrada el 27 de junio de 2018, por el Juzgado, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Carlos Mauro Ortiz Torres contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP, y, en su lugar se dispuso, denegar las pretensiones de la misma.

Igualmente, solicitó que se examinara la providencia acusada. I.4.2.- La Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –FONCEP-, tercera interesada en las resultas del proceso, señaló que dentro de la acción de la referencia no se evidencia que el accionante manifieste el agravio de sus derechos fundamentales al no percibir un mayor valor en su mesada pensional, tampoco argumentó la manera como se afectan dichos derechos con la decisión proferida por el Tribunal, razón por la cual no procede la presente acción constitucional.

Sostuvo que no se incurrió en defecto fáctico alguno, toda vez que el Tribunal tuvo en cuenta que en las etapas del proceso se realizó la respectiva audiencia inicial en la que se resolvió lo correspondiente al acervo probatorio. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[9], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que, en el presente caso, se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso real y efectivo a la administración de justicia que, en criterio del actor, incurrió la autoridad judicial accionada; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue proferida el 8 de mayo de 2019 y la acción de tutela se instauró el 25 de octubre del año en curso[10], es decir, en un plazo razonable[11] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora. Problema jurídico El presente asunto se contrae a establecer si la autoridad judicial demandada, por un lado, incurrió en defecto fáctico por no valorar las pruebas que acreditaban el derecho a la reliquidación de la mesada pensional del actor conforme a los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985; y por el otro, en desconocimiento del precedente judicial, por no haber tenido en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 2010, la cual se encontraba vigente al momento de instaurar el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, en su lugar, dio aplicación al fallo de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, proferidas por la Corte Constitucional.

Del defecto fáctico La Corte Constitucional[12] ha señalado que este yerro presenta dos dimensiones una negativa y otra positiva, la primera, se configura «[…] cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente.

En esta dimensión se incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez […]». La segunda, la positiva, se presenta «[…] cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución […]» En dicho sentido, al juez constitucional le corresponde examinar si existió un error en el juicio de valoración de la prueba de tal magnitud que se evidencia que ha sido ostensible, flagrante y manifiesto, que tiene una incidencia directa en la decisión «[…] pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia […]»[13] Del desconocimiento del precedente judicial Frente a este defecto, la Corte[14] ha señalado que hace referencia a un conjunto de fallos judiciales previos al caso que habrá de resolverse que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, deben necesariamente ser tenidos en cuenta por la autoridad judicial al momento de dictar sentencia. A su vez, esta Sección ha indicado que de conformidad con el artículo 270 del CPACA, se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Así las cosas, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.

Conforme a las anteriores precisiones, la Sala procede a examinar si en el presente asunto la providencia cuestionada incurrió en los defectos anteriormente explicados. Se transcriben los siguientes apartes: «[…] 2.1. Antecedentes de interpretación sobre el régimen de transición. Hemos de recordar que en consonancia con los múltiples análisis que ha hecho la jurisprudencia acerca del régimen de transición, los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones reguladas por disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 son tres […] Ello no ofrecía controversia en vigencia de los regímenes anteriores a la ley 100 de 1993.

La controversia genérica recurrente lo había sido sobre factores devengados y no cotizados, o factores sobre los que se alega su naturaleza de salario, pero no sobre el tiempo tomado para contabilizar, el salario base de liquidación, que hacía parte del concepto integral de monto, o lo que es lo mismo abarcaba la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación (IBL).

Para el tipo de pensiones regidos por la ley 33 de 1985, que se aplica en forma ultractiva para los beneficiarios del régimen de transición, se dijo que el monto de la pensión sería el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios obtenidos o devengados en el último año de servicios, bajo la interpretación que del concepto de salario hiciera la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. […] Y en este sentido existía una sólida jurisprudencia en sede de tutela de la Corte Constitucional, hasta la expedición de la sentencia C-258 de 2013, y del Consejo de Estado en su sección segunda, como la ya citada del 4 de agosto de 2010 y la Sentencia de Unificación del 25 de febrero de 2016.

Igual interpretación se acogió en múltiples sentencias de procesos ordinarios de los Tribunales y juzgados, hasta la expedición de la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. […] El artículo 36 de la ley 100 de 1993, ha sido interpretado a partir de la C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y SU-230 de 2015, por una parte, en su tenor literal; y por otra, acogiendo el lenguaje y la distinción que trae la ley 100 de 1993, no regulado en las normas anteriores.

De modo que bajo esta interpretación, un aspecto es la tasa de reemplazo que se respeta y a la que se refiere el monto del que se habla en el inciso segundo del artículo 36, y otro distinto el ingreso base de liquidación -IBL-, el cual ha de aplicarse en los términos del artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado llegó a similar interpretación en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena, del 28 de agosto de 2018 que es obligatoria y vinculante si atendemos los artículos 10 y 102 del CPACA. Según su texto debe aplicarse "a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que haya operado la cosa juzgada " […] Por manera que si la pensión en discusión que se ha liquidado conforme al régimen anterior aplicable, se respeta únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto, entendido, según la jurisprudencia, como la tasa de reemplazo.

El IBL se regirá en forma general por las disposiciones de la parte final del inciso segundo. O sea que las demás condiciones, dentro las que se encuentra el IBL, y los requisitos aplicables a estas personas beneficiarias del régimen de transición, serán los que determine la ley 100 de 1993. […] Ahora los factores sobre los que se deben calcular los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, son parte de los demás requisitos que se rigen por la ley 100 de 1993, por manera que ellos son los previstos en el decreto 1158 de 1994, que señala: “ARTICULO 1o.

El articulo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará asi: "Base de Cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Ningún otro factor devengado puede servir de base para calcular los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y en consecuencia servir para liquidar la pensión. Pero en todo caso la liquidación se hará con fundamento en los valores cotizados. […] El demandante solicita dar aplicación al régimen contemplado en la norma especial que lo cobija con una tasa de reemplazo del 75% del salario percibido durante el último año de servicios y teniendo en cuenta la totalidad de factores devengados durante el mismo lapso, que correspondía al concepto de monto integral, como se había admitido en la jurisprudencia porque así lo consideraban las normas rectoras de las pensiones como hemos reseñado en precedencia. Sin embargo, en cumplimiento de la jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado, se debe aplicar esa orientación y por lo tanto, el IBL para este caso concreto será el previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, aplicando la segunda sub regla de la que habla la jurisprudencia citada.

Es decir que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los beneficiarios de la transición "son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones". […]» En virtud de lo anterior, la Sala vislumbra que, contrario a lo manifestado por el actor, el Tribunal sí dio una explicación de las razones por las cuales se apartó del precedente contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, de hecho, efectuó un recuento de la evolución jurisprudencial existente en la materia hasta llegar a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la cual se constituye en el precedente que actualmente se encuentra vigente, tal como se precisó en la providencia cuestionada.

En efecto, en sentencia de 4 de agosto de 2010, el Consejo de Estado, en un principio, había señalado que «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados […]»[15] y que el listado contenido en el artículo 1° de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985[16] no se debía interpretar de manera taxativa sino enunciativa, pues dentro de los factores que conformaban el ingreso base liquidación IBL se podían incluir todos aquellos conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio, aunque no se les hubiese aplicado los descuentos de ley.

Sin embargo, dicha posición varió a través de la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual se indicó que de «[…] una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma […]»[17] y que frente a los factores salariales que se deben incluir en el mismo para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial al adoptar la posición jurisprudencial contenida en la mencionada sentencia de 28 de agosto de 2018, emitió una decisión conforme a derecho, toda vez que se sujetó a una sentencia de unificación emitida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. La Sala no considera que el cambio jurisprudencial haya vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues la nueva tesis surgió a raíz de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, dado que se habían emitido algunas decisiones que desconocieron el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales.

Por consiguiente, la decisión en mención no se emitió de manera arbitraria ni con el propósito de beneficiar a algunos trabajadores sino que fue el producto de la existencia de sentencias contradictorias, razón por la cual el Consejo de Estado se encontraba en la obligación de examinar criterios y proferir una unificación en derecho. Ahora, en cuanto al argumento del actor relativo a que no se le debió aplicar una sentencia que no estaba en vigor al momento de radicar la demanda ordinaria, cabe decir que al emitirse el fallo de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena fue clara en señalar lo siguiente: «[…] Efectos de la presente decisión 113.

El artículo 237, ordinal 1, de la Constitución Política consagra como una de las atribuciones del Consejo de Estado el desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo. En este sentido, la jurisprudencia que profiere este órgano de cierre es vinculante para resolver los conflictos cuya competencia está atribuida a esta jurisdicción, por la Constitución y la Ley. 114.

La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[18].

Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio. 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.

Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo. […]» (destacado fuera del texto) Así las cosas, comoquiera que el proceso del accionante, para el momento de la emisión del fallo de unificación se encontraba en espera del fallo de segunda instancia, la decisión allí proferida resultaba plenamente aplicable conforme a los efectos mencionados en el texto transcrito.

Consecuente con lo anterior, la Sala denegará el amparo solicitado, como en efecto, se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la presente acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 28 de noviembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [3] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». [4] «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985». [5] En adelante el Juzgado [6] «Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994». [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación 2006-7509. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, sentencia de 28 de agosto de 2018, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, número único de radicación 52001-23-33-000-2012-00143-01. [9] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política» [10] Crf. folio 1 del expedienten de tutela. [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-917 de 7 de diciembre 2011, M.P.: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. [13] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-442 de 11 de octubre de 1994, M.P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL. [14] Corte Constitucional, La Sala Octava de Revisión, sentencia T-459 de 18 de julio de 2017, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [15] Destacado fuera del texto. [16] «Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985» [17] Destacado fuera del texto. [18] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad.

Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);

(ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). […]»