ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Procedencia excepcional en casos de fraude / CAUSAL DE IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Que el funcionario judicial tenga amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado [L]a demanda de tutela de la referencia (proceso 2019-033371-01) está encaminada a controvertir los fallos de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018, proferidos por las Secciones Primera y Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019, proferido por esta última Sección, por presunta omisión en el trámite de unos impedimentos.

Por su parte, la demanda de tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00 consistió en atacar los fallos de 1 de febrero y de 17 de mayo de 2018, expedidos, respectivamente, por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, pues, en opinión del señor Marcos Bejarano Sánchez, se desconocieron precedentes jurisprudenciales que, en otros casos, anularon los actos de insubsistencia de procuradores judiciales, por desconocimiento de los límites para el ejercicio de la facultad discrecional. […]. […], aduce el actor que las providencias proferidas en el trámite de la tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00 están viciadas de fraude, por haber sido expedidas por Magistrados que estaban incursos en impedimentos. […].

En efecto, para la Sala los citados Magistrados no tenían por qué declararse impedidos para conocer la tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00, puesto que los fallos que se profirieron en el trámite de este –el de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018, proferidos por las Secciones Primera y Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019- no discutieron asuntos en los hubiera tenido participación el entonces Procurador General de la Nación, [A.O.M.].

De la simple lectura de las pretensiones se advierte que, en el proceso 2018-02119-00, se controvirtieron decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado en las que ninguna participación tuvo el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado; además, tales pretensiones no tuvieron por objeto controvertir decisiones judiciales expedidas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que se debatió el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Marcos Bejarano Sánchez que aquel profirió, quien, además, ni siquiera fue vinculado al proceso, por cuanto la demandada fue la Procuraduría General de la Nación. […].

Por tanto, como el entonces Procurador General de la Nación no fue parte en el proceso 2018-02119-00, en virtud del cual se profirieron los fallos de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018 y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019, no era posible predicar un impedimento por parte de los Magistrados que conocieron la tutela que dio origen al citado proceso, pues, como se observa, la Procuraduría General de la Nación ni el entonces Jefe del Ministerio Público hicieron parte de dicho proceso, lo cual impide que, en este caso, se configure la existencia de un hecho fraudulento que haga procedente la demanda de tutela de la referencia. En ese orden de ideas, se confirmará el fallo del 25 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero por las razones acá expuestas.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela en casos de fraude, sentencia SU-627 de 2015, Corte Constitucional. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTICULO 56 NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03371-01(AC) Actor: MARCOS BEJARANO SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Y SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: TUTELA CONTRA TUTELA – Según la Corte Constitucional, la tutela contra tutela procede, de manera excepcionalísima, cuando se configure un hecho fraudulento que dé lugar a la declaratoria de cosa juzgada fraudulenta / No procede el amparo, por cuanto no se configura el hecho fraudulento.

Corresponde a la Sala decidir la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela que aquel promovió. I. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda El 19 de julio de 20191, el señor Marcos Bejarano Sánchez presentó demanda de tutela contra las Secciones Primera y Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. El actor formuló las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “…proteger los derechos constitucionales invocados, y, en consecuencia, dejar sin efecto la providencia emitida dentro de la radicación No: 11001-03-15-000-2018-02119-00 fechada en Bogotá D.C. a Dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) que fuera apelada y confirmada por la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, el día treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018), pero expedida el 14 de enero de 2019, con ponencia del doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ y la aclaración del dieciocho (18) del mismo año, suscrita el siete (7) del año que avanza, y que violó todas las garantías convencionales, constitucionales y legales que he mencionado a lo largo de este escrito.

“Y como corolario se retrotraiga la actuación para que sea un juez natural, imparcial e independiente quien estudie todas las pruebas y todos los argumentos por mi expuestos y falle dentro de los parámetros legales, toda vez que la omisión referente a las causales de impedimentos deben ser tratadas de fondo en esta tutela contra tutela para garantía de los derechos invocados, ya que en el trámite de la tutela no se admite discusión sobre estos aspectos y se presenta una tensión entre la cosa juzgada constitucional frente al principio de fraude que lo corrompe todo…”2. 2.- Hechos El 1 de abril de 2011, el señor Marcos Bejarano Sánchez formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declaró insubsistente su nombramiento como Procurador Judicial II Penal de Medellín, proferido por el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado.

Mediante sentencia de 19 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, mediante fallo de 27 de julio de 2017, por cuanto el acto demandado fue proferido en virtud de la facultad discrecional del nominador y tuvo como propósito el mejoramiento del servicio.

Inconforme con la decisión, dicho señor presentó una demanda de tutela, que dio origen al proceso identificado con el número 2017-02199-00, para que se dejaran sin efecto los fallos del Tribunal Administrativo de Antioquia y de la Sección Segunda –Subsección B del Consejo de Estado, por desconocimiento del precedente judicial sobre el límite para el ejercicio de la facultad discrecional.

El 1 de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia de 17 de mayo de 2018. El 26 de junio de 2018, el señor Bejarano Sánchez presentó una nueva demanda de tutela, que dio origen al proceso identificado con el número 2018-02119-00, a fin de que se dejaran sin efecto: i) el auto de 30 de agosto de 20173 y el fallo de 1 de febrero de 2018, proferidos por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y ii) el auto de 5 de abril4, la sentencia de 17 de mayo y el auto de 30 de mayo, todos de 20185, expedidos en el proceso 2017-02199-00.

Mediante fallo de 16 de agosto de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado6 declaró improcedente la demanda de tutela, decisión que fue confirmada a través de sentencia de 31 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda - Subsección A7, por cuanto, en opinión del juez colegiado, el accionante no demostró la existencia de una cosa juzgada fraudulenta.

El 19 de julio de 2019, el señor Marcos Bejarano Sánchez presentó demanda de tutela contra las decisiones adoptadas en el proceso de tutela radicado con el número 2018-02119-00 y solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por considerar que los Magistrados María Elizabeth García González, Roberto Augusto Serrato Valdés y Rafael Francisco Suárez Vargas, quienes conocieron esas decisiones, omitieron el deber de manifestar su impedimento, como sí lo hicieron en otros asuntos, por tener vínculos de consanguinidad con una funcionaria de la Procuraduría General de la Nación, amistad íntima o sentimientos de agradecimiento y respeto con el Jefe del Ministerio Público, quien declaró insubsistente el nombramiento del accionante.

Sostiene el actor que, en el trámite y expedición de las providencias atacadas, se configuró “un evidente fraude antes de la emisión de las decisiones accionadas”, por cuanto los Magistrados no obraron como terceros imparciales, por haberse abstenido de manifestar los respectivos impedimentos, para garantizar su compromiso con la imparcialidad, ponderación, credibilidad y transparencia8. 3.- Fundamentos de la acción El actor manifiesta que en los fallos proferidos el 16 de agosto y el 31 de octubre de 2018, dentro del proceso de tutela identificado con el número 2018-02119-00, se evidencia fraude, por cuanto los Magistrados de Conocimiento –haciendo alusión a María Elizabeth García González, Roberto Augusto Serrato Valdés y Rafael Francisco Suárez Vargas- “teniendo la obligación de manifestar los respectivos impedimentos para garantizar su compromiso con la imparcialidad, ponderación, credibilidad y transparencia, se abstuvieron de manifestar las causales de impedimento derivadas de la relación con terceras personas vinculadas al proceso, absteniéndose de hacer una manifestación unilateral, obligatoria, voluntaria de buena fe…”.

Dicha omisión, en criterio del actor, configuró un defecto fáctico, el cual vulneró el debido proceso, el principio del juez natural e imparcialidad judicial, que desconoce los precedentes del Consejo de Estado que, en otros procesos, ha tramitado y aceptado los impedimentos manifestados por dichos Magistrados, para conocer asuntos en los cuales aparezca relacionado el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 2 de noviembre de 2019, el despacho sustanciador de la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las Secciones Primera y Segunda - Subsección A de la Corporación y vincular, en condición de terceros interesados, a: i) El Tribunal Administrativo de Antioquia y el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección B, por tratarse de las autoridades que conocieron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) Las Secciones Primera y Segunda - Subsección A del Consejo de Estado, por haber tramitado la tutela que dio origen al proceso identificado con el número 2018-02119-00, iii) La Sección Cuarta, iv) Los Magistrados Rocío Araujo Oñate, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y Carlos Enrique Moreno, por cuanto las decisiones proferidas en el proceso de tutela número 2017-02199-00 fueron objeto de estudio en las providencias que se cuestionan en esta oportunidad y a v) La Procuraduría General de la Nación, por haber actuado como demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho9. 4.2.- El Consejero de la Sección Primera Oswaldo Giraldo López, quien fue ponente de la sentencia de tutela de primera instancia proferida en el proceso 2018-02119-00, manifestó que el debate no se dirige realmente en contra de dicha providencia, sino contra la presunta omisión en el trámite de impedimento de algunos Magistrados, quienes, a juicio del actor, debieron declararse impedidos para resolver el asunto, es decir, versa sobre decisiones diferentes a la sentencia emitida en el proceso de amparo constitucional.

En este orden, considera que la solicitud del actor resulta improcedente, habida cuenta de que la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-627 de 2015, estableció que la tutela contra tutela no procede y sólo se conocerá excepcionalmente si la actuación ocurre con anterioridad a la sentencia, cuando el juez incumple con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que pueden resultar afectados por la demanda de tutela, circunstancia que no sucedió en este caso.

Precisó que la manifestación de impedimento corresponde a la convicción íntima de los funcionarios judiciales, razón por la cual, si el actor consideraba que se había configurado alguna de las causales legales para ello, ha debido ponerlo en conocimiento, cosa que no hizo. Advirtió que el señor Marcos Bejarano Sánchez ha promovido más de 17 tutelas contra diferentes decisiones de tutela que tienen origen en los mismos hechos, por lo cual la demanda de tutela de la referencia resulta improcedente10. 4.3.- El Consejero de la Sección Segunda Rafael Francisco Suárez Vargas, quien conoció en segunda instancia la tutela expedida en el proceso 2018-02119-00, pidió que se declarara improcedente la demanda de tutela de la referencia, por ausencia de irregularidades en la decisión en la que él participó. Adujo que no manifestó impedimento en dicha oportunidad, por cuanto la discusión del asunto no giró en torno a la legalidad de actos administrativos expedidos por el entonces Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado, dado que lo que se discutió fueron decisiones adoptadas por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado.

En ese sentido, lo que correspondía estudiar era si se cumplían los requisitos mínimos de procedencia de la acción de tutela contra tutela y si existía alguna irregularidad por parte de las Secciones demandadas. Aseguró que la parte actora pretende controvertir nuevamente las decisiones judiciales de la Corporación en torno a la legalidad del acto por el cual se declaró insubsistente su nombramiento en la Procuraduría General de la Nación, asunto que ya fue revisado en distintos fallos de tutela11. 4.4.- El Consejero de la Sección Segunda Gabriel Valbuena Hernández, quien fue ponente de la providencia emitida en segunda instancia en la demanda de tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00, sostuvo que la decisión de confirmar el fallo de primera instancia de la Sección Primera, que rechazó por improcedente la demanda de tutela, obedeció a que no se encontró demostrada la existencia de cosa juzgada fraudulenta.

Afirmó que el actor pretende revivir el debate surtido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que fue adverso a sus pretensiones y controvertir las decisiones proferidas en sede de tutela sobre el mismo asunto12. 4.5.- La Consejera de la Sección Quinta Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, quien conoció en segunda instancia la demanda de tutela que dio origen al proceso 2017-02199-00, dijo que el actor ha promovido tres demandas de tutela para discutir hechos asociados al proceso ordinario laboral contra la Procuraduría General de la Nación y que, por tanto, el medio de control de la referencia resultaba improcedente, dado que el asunto ya fue objeto de debate.

Manifestó que la tutela no es procedente contra decisiones de tutela, salvo en casos excepcionales, esto es, cuando se evidencie la existencia de fraude, omisión del juez en el deber de notificar a terceros que resulten afectados con el fallo o para proteger un derecho que haya sido desconocido en el trámite del incidente de desacato, requisitos que no se cumplen en este caso.

Por otra parte, advirtió que el fallo de 30 de mayo de 2018, proferido por la Sección Quinta dentro del proceso de tutela 2017-02199-01, no cumple con el requisito de inmediatez, porque el demandante tardó más de un año y un mes para promover la tutela que se debate. En relación con dicha providencia, precisó que fue sustentada en debida forma, con fundamento en la normativa aplicable y las pruebas obrantes en el proceso y resolvió todos los puntos de la litis13. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de septiembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado por la parte accionante, en consideración a que no se “cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva consistente en que no se trate de tutela contra decisión de tutela”; al respecto, aseguró: (trascripción literal): “Lo anterior, en atención a que el señor Marcos Bejarano Sánchez busca a través de la presente acción constitucional que se examine, a su juicio, la omisión de algunos de los magistrados accionados de manifestarse impedidos para conocer y tramitar la acción de tutela número 11001-03-15-000-2018-02119-00, que concluyó con las sentencias de 16 de agosto de 2018 y 31 de octubre del mismo año, proferidas por el Consejo de Estado – Sección Primera y Sección Segunda – Subsección “A”, respectivamente, en su sentir, por tener vínculos de consanguinidad con una funcionaria de la Procuraduría General de la Nación (entidad demandada en el proceso ordinario número 05001-23-31-000-2011-00860-02) y amistad íntima con el representante de dicho ente de control, quien declaró insubsistente el nombramiento del accionante… “En este orden de ideas, recuerda la Sala que es inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad jurídica y coherencia del ordenamiento jurídico… “…teniendo en cuenta que los argumentos planteados por el actor en el escrito de tutela no coinciden con alguno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-627 de 2015, según la cual la solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima… “…la Sala considera que se debe declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional… “Aunado a lo anterior, advierte la Sala que, según consta en el Sistema de Información Judicial SIGLO XXI, existen más de diecisiete (17) acciones de tutela instauradas por el señor Marcos Bejarano Sánchez contra decisiones de tutela adoptadas por las diferentes Secciones del Consejo de Estado, en las cuales pretende discutir la misma situación fáctica y jurídica” 14. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó el fallo anterior y adujo que no se analizó el caso concreto ni el material probatorio allegado al proceso, el cual permite evidenciar que, si bien algunos de los Magistrados que conocieron las decisiones impugnadas en la tutela de la referencia tienen vínculos de amistad íntima y sentimientos de respeto y agradecimiento con el entonces Procurador General, Alejandro Ordóñez Maldonado, no manifestaron su impedimento para conocer del asunto, como sí lo hicieron en otros procesos.

Sostuvo que, de acuerdo con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 627 de 2015, la tutela procede contra tutela, de forma excepcional, cuando se evidencia fraude, evento en el cual el principio de cosa juzgada no es absoluto. Dijo que los Consejeros de Estado María Elizabeth García González y Roberto Augusto Serrato Valdés, quienes conocieron en primera instancia la demanda de tutela que dio origen al proceso número 2018-02119-00, así como Rafael Francisco Suárez Vargas, quien conoció el asunto en segunda instancia, omitieron manifestar su impedimento, a pesar de que la tutela versaba sobre el fallo de la Sección Segunda que negó la nulidad de un acto administrativo emitido por el entonces Procurador, Alejandro Ordóñez Maldonado, respecto de quien habían expresado, en otros procesos, causal de impedimento, hecho que vulnera los principios de juez natural y de independencia para la toma de decisiones y que desconoce los precedentes en materia de impedimentos radicados por estos Consejeros en otros procesos15.

En las alegaciones presentadas por el accionante en segunda instancia reitera la procedencia de tutela contra decisiones de tutela como mecanismo para corregir, entre otros, hechos de fraude que afecten la cosa juzgada constitucional, permitiendo adecuar las decisiones judiciales a lo definido por la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado16.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características18.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son19: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado20.

Conviene mencionar que, cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’21.

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

La acción de tutela contra decisiones proferidas en el trámite de una tutela La Corte Constitucional, en sentencia de unificación 627 de 2015 indicó: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. “4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. “4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

“4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional22. “4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. “4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. “4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. “4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”. 3.- El caso concreto Si bien el señor Marcos Bejarano Sánchez ha promovido varias tutelas con ocasión del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se controvirtió el acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación, entre ellas, la que dio origen al proceso 2017-02199-00, el presente asunto gira en torno a las decisiones proferidas por el Consejo de Estado en el trámite de la tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00, como el actor lo indicó claramente en el numeral “IV.

PETICIÓN” de la demanda de la referencia. En el sub examine, el accionante asegura que existió fraude y, por tanto, pide que se dejen sin efecto: i) los fallos de tutela de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018, proferidos por las Secciones Primera y Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y ii) el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019, expedido por la Sección Segunda – Subsección A, emitidos dentro del proceso de tutela número 2018-02119-00, toda vez que los Consejeros de Estado María Elizabeth García González, Roberto Augusto Serrato Valdés y Rafael Francisco Suárez Vargas no manifestaron su impedimento para conocer del asunto, por amistad íntima y sentimientos de afecto y gratitud con el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, como sí lo hicieron en otros asuntos en los que este intervino. Mediante fallo del 25 de septiembre de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela que el señor Marcos Bejarano Sánchez promovió contra los citados fallos proferidos por las Secciones Primera y Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, por cuanto, en su opinión, se trata de tutela contra tutela y no se reúnen los supuestos que la Corte Constitucional previó en la sentencia SU-627 de 201523.

En el fallo acabado de citar, la Corte Constitucional precisó que la tutela contra tutela es procedente, de manera excepcionalísima, cuando (se transcribe textualmente): “… exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. Pues bien, la Sala entrará a establecer si las providencias cuestionadas por el señor Marcos Bejarano Sánchez cumplen los requisitos que tornan procedente la tutela contra decisiones de tutela, según los criterios expuestos en la referida sentencia SU-627 de 2015. - En cuanto a “que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada”, debe señalarse que, en el caso bajo estudio, no hay identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, puesto que, si bien se originan a partir del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, las dos acciones constitucionales no comparten, en sentido estricto, el mismo objeto o causa24, a pesar de que la parte demandada sea la Rama Judicial, a través de distintas autoridades judiciales.

En efecto, la demanda de tutela de la referencia (proceso 2019-033371-01) está encaminada a controvertir los fallos de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018, proferidos por las Secciones Primera y Segunda – Subsección A del Consejo de Estado y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019, proferido por esta última Sección, por presunta omisión en el trámite de unos impedimentos.

Por su parte, la demanda de tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00 consistió en atacar los fallos de 1 de febrero y de 17 de mayo de 2018, expedidos, respectivamente, por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, pues, en opinión del señor Marcos Bejarano Sánchez, se desconocieron precedentes jurisprudenciales que, en otros casos, anularon los actos de insubsistencia de procuradores judiciales, por desconocimiento de los límites para el ejercicio de la facultad discrecional.

De conformidad con lo expuesto, se satisface el requisito de que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada. - En cuanto que “se demuestre, de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude”, aduce el actor que las providencias proferidas en el trámite de la tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00 están viciadas de fraude, por haber sido expedidas por Magistrados que estaban incursos en impedimentos.

En materia de fraude, la Corte Constitucional, en la mencionada sentencia SU-627 de 2015, sostuvo: “4.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias de tutela en casos de fraude… “En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que ‘se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad’.

Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia”. La Sala considera que no se reúne el requisito anterior, por cuanto, revisados los fallos de tutela cuestionados25, se evidencia que estos no fueron producto de fraude, dado que no se daban los presupuestos para que los Magistrados María Elizabeth García González, Roberto Augusto Serrato Valdés y Rafael Francisco Suárez Vargas manifestaran su impedimento para conocer del asunto.

En efecto, para la Sala los citados Magistrados no tenían por qué declararse impedidos para conocer la tutela que dio origen al proceso 2018-02119-00, puesto que los fallos que se profirieron en el trámite de este –el de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018, proferidos por las Secciones Primera y Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019- no discutieron asuntos en los hubiera tenido participación el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado.

En efecto, en la demanda de tutela 2018-02119-00 se formularon las siguientes pretensiones (se trascribe literalmente): “PRIMERA Proteger los derechos fundamentales invocados como son Debido Proceso, acceso Efectivo y Material a la Administración de Justicia, Tutela Judicial y Efectiva, Doble Instancia e Igualdad. “SEGUNDA Como consecuencia de lo anterior, Declarar las nulidades que se enuncian seguidamente: “Del auto admisorio de la demanda de Tutela del 30 de agosto de 2017, hasta la Sentencia Constitucional del 1 de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, MP.

CARVAJAL BASTO. “Del auto del 5 de abril de 2018, proferido por la Sección Quinta, MP. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. “Dejar sin efecto la Sentencia Constitucional emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, adiada el 17 de mayo de 2018, MP LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. “El auto del 30 de mayo de 2018, a través del cual se rechaza la nulidad y se ordena enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión”26.

De la simple lectura de las pretensiones se advierte que, en el proceso 2018-02119-00, se controvirtieron decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado en las que ninguna participación tuvo el entonces Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado; además, tales pretensiones no tuvieron por objeto controvertir decisiones judiciales expedidas en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral en el que se debatió el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Marcos Bejarano Sánchez que aquel profirió, quien, además, ni siquiera fue vinculado al proceso, por cuanto la demandada fue la Procuraduría General de la Nación. Según el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991: “Artículo 39.

Recusación. En ningún caso será procedente la recusación. El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario si fuere el caso”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Penal establece, en materia de impedimentos por amistad íntima, lo siguiente: “Artículo 56: CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento:… “5. Que exista amistad íntima o enemistad grave entre alguna de las partes, denunciante, víctima o perjudicado y el funcionario judicial”. Por tanto, como el entonces Procurador General de la Nación no fue parte en el proceso 2018-02119-00, en virtud del cual se profirieron los fallos de 16 de agosto y de 31 de octubre de 2018 y el auto aclaratorio de 18 de febrero de 2019, no era posible predicar un impedimento por parte de los Magistrados que conocieron la tutela que dio origen al citado proceso, pues, como se observa, la Procuraduría General de la Nación ni el entonces Jefe del Ministerio Público hicieron parte de dicho proceso, lo cual impide que, en este caso, se configure la existencia de un hecho fraudulento que haga procedente la demanda de tutela de la referencia. En ese orden de ideas, se confirmará el fallo del 25 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, pero por las razones acá expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen el expediente remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO