11001-03-15-000-2019-03092-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FACTICO - No se configuró una indebida valoración probatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho A juicio de la accionante, en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se incurrió en un defecto fáctico, porque el Tribunal accionado habría valorado indebidamente las pruebas del expediente, que, a su juicio y contrario a lo dicho por esa autoridad, daban cuenta que al momento de su retiro del servicio sí ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva código 440 y no el código 438. […].

Revisada la providencia atacada, la Subsección advierte que en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte (…) del Tribunal (…). De igual manera, el Tribunal se ocupó de analizar cada una de las pruebas alegadas por la demandante como desconocidas e, incluso, tuvo en cuenta todos los actos administrativos que desarrollaron la convocatoria 001 de 2005 y mediante los cuales se proveyeron los cargos tanto el correspondiente al código 440 como al código 438.

Así las cosas, la Sala estima que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas allegadas en legal forma al expediente.

Se concluye, por tanto, que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y la sana crítica, analizó el acervo probatorio del proceso ordinario y con base en él estableció que el acto administrativo demandado fue ajustada a derecho, determinación que, a pesar de no resultar favorable a la accionante, no puede calificarse como contraria a derecho o irrazonable.

En definitiva, la Sala considera que no se configuró el defecto fáctico alegado en la demanda y, por tanto, confirmará la sentencia impugnada, que negó el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., doce (12) de diciembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03092-01(AC) Actor: MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SALA TRANSITORIA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (IMPUGNACIÓN) Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos de procedencia / DEFECTO FÁCTICO – No se configuró una indebida valoración probatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Decisión razonable que no amerita reproche desde el punto de vista del juez constitucional. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 1º de agosto de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. - La demanda Mediante escrito presentado el 28 de junio de 20191, la señora María Sara Peña Gutiérrez instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria y el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERA: Se tutele, el derecho fundamental al debido proceso vulnerado por parte del Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria.

SEGUNDA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Transitoria, la modificación de la sentencia de segunda instancia de fecha 19 de noviembre de 2018 y en consecuencia declare la nulidad de la resolución No. 203 del 24 de junio de 2011, mediante la cual el municipio de Guayabetal Cundinamarca, resolvió retirar del servicio a la señora MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, concediendo las pretensiones de la demanda administrativa.2. 2.- Hechos En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la accionante demandó al municipio de Guayabetal, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 203 del 24 de junio de 2011, suscrita por el alcalde de dicho municipio, por medio de la cual fue retirada del servicio, como secretaria ejecutiva con código 438 grado 03, pues, según ella, el acto adolece de falsa motivación y desviación de poder.

Mediante sentencia del 25 de septiembre de 2017, el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá - Sección Segunda negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que el acto administrativo demandado cumplió con los parámetros de motivación expuestos en la sentencia SU-917 de 2010 de la Corte Constitucional.

En relación con la motivación, puntualizó que el retiro de la accionante obedeció al cumplimiento de la lista de elegibles contenida en la Resolución 1715 de 16 de mayo de 2011, proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual fue conformada como producto de la convocatoria 1 de 2005. A instancias del recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria, a través de sentencia del 19 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en que la resolución acusada se motivó debidamente, toda vez que su expedición obedeció a la necesidad de la administración de proveer un cargo de carrera administrativa, en favor de un aspirante que participó en un concurso abierto de méritos, que superó la prueba y que ocupó el primer y único puesto de la lista de elegibles.

De igual manera, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca advirtió que, independientemente del cargo al cual se encontrara adscrita la accionante, tanto el código 438 como el 440 fueron provistos en propiedad previo concurso de méritos. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que el Tribunal Administrativo y el Juzgado Administrativo accionados vulneraron su derecho fundamental al debido proceso en su dimensión del principio de legalidad, toda vez que, en síntesis, incurrieron en un defecto fáctico por la indebida valoración de las pruebas del expediente, las cuales, en su entender, dan cuenta de que la motivación del acto administrativo demandado fue errada, pues demuestran que al momento de su retiro del servicio ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva código 440 y no el código 438, circunstancia que impedía que su vacante en provisionalidad fuera ocupada por Sor Ángela Pardo Gutiérrez, quien obtuvo el primer puesto, pero en el concurso de méritos que se ofertó para el cargo de Secretaria Ejecutiva código 438, razón por la cual, a su juicio, el acto administrativo enjuiciado debió ser declarado nulo por falsa motivación. Alegó que la providencia atacada se basó únicamente en el Decreto 5 del 2 de enero de 1998, mediante el cual fue nombrada en el cargo de secretaria y, en el Oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, pero desconoció puntualmente la Resolución 168 del 11 de mayo de 2006 con la que, según ella, fue nombrada en el cargo código 440 y la Resolución 13 del 20 de enero de 2008, que dejó incólume el código y grado del cargo por ella desempeñado.

Por último, indicó la demandante que la sentencia proferida por el juzgado administrativo accionado es incongruente con las pruebas del expediente y, como consecuencia, que está indebidamente motivada, dado que refiere que la vacante en el cargo que ocupaba se nombró a la señora María Nelly Castro Pardo, lo cual, según dijo, es incorrecto, pues quien lo ocupó fue la señora Sor Ángela Pardo Gutiérrez, mientras que la señora Castro Pardo hizo parte de la lista de elegibles correspondiente al empleo código 440 grado 03. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 4 de julio de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó al municipio de Guayabetal (Cundinamarca) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés3. 4.2.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria4 solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se niegue el amparo solicitado.

Explicó que en la providencia cuestionada se estudiaron, a la luz de la sana crítica, todos y cada uno de los documentos obrantes en el proceso y se hizo una interpretación clara de las normas y del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado aplicable al caso, con fundamento en lo cual adoptó la decisión de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

De igual manera, advirtió que lo que pretende la parte actora, realmente, es revivir un debate jurídico que ya fue concluido en sede jurisdiccional, toda vez que los argumentos esbozados en el escrito de tutela son los mismos que en su momento se presentaron ante el juzgado de primera instancia y ante la sala transitoria del tribunal. 4.3.

El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. -Sección Segunda5 afirmó que no es procedente acceder a la solicitud de amparo, porque no se vulneró derecho fundamental alguno a la accionante, por el contrario, el trámite adelantado ante ese Despacho se llevó a cabo de manera eficiente y diligente, respetando los términos legales y valorando los medios probatorios que fueron considerados como idóneos para el caso. 4.4.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se desvincule del proceso, pues los hechos que originan la demanda de tutela no guardan relación con sus funciones. 4.5. El municipio de Guayabetal, a pesar de haber sido notificado en debida forma6, no rindió informe. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del primero de agosto de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, con fundamento en que en la providencia cuestionada no se configuró el defecto fáctico alegado por la parte actora.

Señaló que la decisión del Tribunal Administrativo demandado obedeció a un juicio objetivo y racional de las pruebas obrantes en el proceso, a partir de las cuales concluyó que no era posible afirmar que la señora Peña Gutiérrez ocupara el cargo de Secretaria Ejecutiva, código 440. Además, advirtió que el juzgado administrativo demandado no incurrió en una indebida motivación al señalar que la persona que reemplazó en el cargo a la accionante fue la señora María Nelly Castro Pardo, pues lo que ocurrió fue un error mecanográfico, que de ninguna manera configura un defecto fáctico de la providencia acusada7. 6.- La impugnación La señora María Sara Peña Gutiérrez impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento, en síntesis, en que el a quo se equivocó al afirmar que el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito de Bogotá incurrió en un error mecanográfico al señalar que la persona que la reemplazó en el cargo fue la señora María Nelly Castro Pardo, pues, ese aspecto demuestra la existencia de una vía de hecho que materializa un defecto fáctico.

Así lo sustentó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1.- Se equivoca el Honorable Magistrado del Consejo de Estado al manifestar que se trató de un simple error mecanográfico la inclusión del nombre de MARÍA NELLY CASTRO PARDO en el fallo primigenio como la persona que reemplazó a la hoy demandante, pues, de la mera lectura de las consideraciones se advierte que el Juzgado incluso reconoció que la hoy demandante ostentaba el cargo de secretaria grado 440 y no el 438 a la hora de su retiro, veamos: ‘Sin embargo, al analizar minuciosamente los actos administrativos a través de los cuales la señora Peña Gutiérrez fue nombrada y posteriormente trasladada en diferentes cargos dentro del municipio de Guayabetal, encontramos: a) Por medio del decreto No. 005 de 3 de enero de 1998 fue nombrada en el cargo de Secretaria Auxiliar (fl.13), del cual tomó posesión presuntamente el 2 de enero de 1998 (fl.14) b) Por medio de la resolución No. 168 de 11 de mayo de 2006 el cargo denominado secretaria grado 440 nivel asistencial ubicado dentro de la planta de personal en la oficina de la Umata, fue trasladado a la Biblioteca municipal, cargo ocupado por la señora María Sara Peña Gutiérrez (fls. 33 y 34). c) Por necesidades del servicio la demandante fue trasladada a la Oficina Asesora de Planeación Municipal, a través de la Resolución No. 013 de 20 de enero de 2008 (fls. 35 y 36).

“En consideración a lo anterior, se observa que el cargo desempeñado por la señora María Sara Peña Gutiérrez fue el correspondiente al de Secretaria Auxiliar grado 440 nivel asistencial ubicado en la Oficina Asesora de Planeación Municipal y NO el de Secretaria Ejecutiva grado 438 nivel asistencial ubicado en el despacho del Alcalde, tal como lo ofertó el municipio de Guayabetal’.

(subrayado propio del texto) (…) (…) consideramos que el Juez de Tutela se equivoca en su apreciación al darle un tinte de error mecanográfico a aquello que no es posible tapar con un dedo, pues nombró que el reemplazo de la señora MARÍA SARA PEÑA había sido la señora MARÍA NELLY CASTRO PARDO, tratando de enmascarar que en el acto administrativo proferido por parte de la alcaldía de Guayabetal (demandado), se había cometido un yerro prominente al retirar, a la primera de las nombradas, con argumentos que no se encontraban ajustados a lo probado (…)”8.

De igual manera, dijo que el fallo de tutela impugnado se alejó de la verdad probatoria, pues únicamente observó el Oficio GSGG-110-087 del 25 de julio de 2011 para afirmar que al momento de su retiro la señora Peña Gutiérrez no ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva, con código 440, sino el correspondiente al código 438 y dejó de lado otras pruebas como el Decreto 5 del 3 de enero de 1998, la Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, la Resolución No. 13 del 20 de enero de 2008 y la Resolución No. 203 del 2011, las cuales, en su criterio, dan cuenta de que el cargo por ella desempeñado desde el 2006 era el correspondiente al código 440, grado 03.

II. CONSIDERACIONES 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características10.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son11: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado12. 2.- El caso concreto Antes de iniciar el estudio del fondo del asunto, la Sala advierte que el análisis se circunscribirá únicamente a la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria el 19 de noviembre de 2018, pues fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y definió la juridicidad de la sentencia de primera instancia, por lo que los posibles defectos del a quo, así como los argumentos planteados en el recurso de apelación del proceso ordinario, fueron superados y concluidos por el ad quem, pues fue quien definió el status quo jurídico del caso enjuiciado mediante la presente acción de tutela.

Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial13, se procede a verificar si se configura el defecto alegado por la parte actora, el que se habría materializado en la providencia del 19 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo los siguientes argumentos (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “4.3.

MATERIAL PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE, VALOR PROBATORIO Y HECHOS PROBADOS “De las pruebas aportadas la (sic) proceso, especialmente del Decreto No. 005 del 3 de enero de 1998, se establece que la demandante, MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, fue nombrada en el cargo de Secretaria Auxiliar de la planta global de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL (Cundinamarca), tomando posesión del cargo, el 2 de enero de 1998, como consta (sic) el acta suscrita para el efecto (fols.13 y 14 cuaderno principal, respectivamente).

“Posteriormente, a través de la Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, la Alcaldesa del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, trasladó a la demandante, a la recién inaugurada Biblioteca Municipal, en los siguientes términos: ‘Que la biblioteca Pública (sic) Municipal fue creada mediante acuerdo número (sic) 006 de 2005, por el Honorable Concejo Municipal de Guayabetal, como una dependencia más de la administración Municipal. ‘Que dentro de los compromisos adquiridos por el Municipio para el funcionamiento de la Biblioteca Pública (sic) Municipal es asignar la persona que preste los servicios en dicha dependencia. ‘Que la Biblioteca fue puesta en funcionamiento en el mes de febrero del año en curso, para lo cual se traslado (sic) en forma verbal a la señora SARA MARÍA PEÑA GUTIÉRREZ, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.398.921 de Villavicencio Meta, a la Biblioteca Municipal para que desempeñe las funciones propias del cargo denominado Secretaria, grado 440, nivel asistencial, en dicha dependencia (fols. 33 y 34 cuaderno principal)’.

“La Resolución No. 168 del 11 de mayo de 2006, expresa que la Alcaldesa titular del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, trasladó en forma verbal a la demandante María Sara Peña Gutiérrez, para que desempeñara las funciones propias del cargo de Secretario, Código 440, Grado 03. “Es incuestionable, que la demandante para el 2 de enero de 1998, ostentaba el cargo de Secretaria Auxiliar de la planta global de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, tal como se desprende del contenido del Decreto No. 005 del 3 de enero de 1998 y que para el 11 de mayo de 2006, fue trasladada a la Biblioteca Municipal, para que desempeñara las funciones propias del cargo Secretario, Código 440, Grado 03.

“No obstante lo anterior, la Sala, echa de menos, el acto administrativo por el cual, la demandante tomó posesión del cargo en la planta de personal del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, luego de la reestructuración de la misma que le asignó una nueva denominación, tanto al cargo de la demandante, como el de los demás, necesario para establecer sin lugar a dudas, cómo quedó ubicada dentro de la estructura orgánica del ente territorial y cuya carga probatoria corresponde a la parte demandante.

“En contraposición, obra en el plenario copia del oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, aportado por la propia parte actora, por medio del cual, la Secretaria de Gobierno del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, certificó que la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, laboró en esa entidad, del 2 de enero de 1998, desempeñando el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 438 Grado 03 y fue retirada del servicio mediante Resolución No. 203 del 24 de junio de 2011 (fols. 412 y 413 cuaderno principal).

“Corolario de lo anterior, se observa que mediante Resolución No. 013 del 20 de enero de 2008, la demandante, fue ‘rotada’ de la Biblioteca Municipal a la “Oficina Asesora de la Biblioteca Municipal a la Oficina Asesora de Planeación Municipal, sin especificar el cargo que ostentaba para el momento en que se produjo la novedad administrativa (fols. 35 y 36 cuaderno principal).

“Ante la falta de la prueba documental en la que se verifique que la demandante MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ, fue nombrada en el cargo de SECRETARIO Código 440 Grado 03 y la existencia del oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, expedido por la Secretaria de Gobierno del MUNICIPIO DE GUAYABETAL, que certificó que la demandante, ostentaba el cargo de SECRETARIO EJECUTIVO Código 438 Grado 03, será éste el llamado a ser tenido en cuenta, para los efectos jurídicos que pueda tener el resultado del concurso de méritos para la provisión del cargo en carrera pueda acarrearle.

“Indica lo anterior, que la Comisión Nacional del Servicio Civil, ofertó una vacante para el cargo de Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 y una vacante para el cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, No. de cargos 01 y que fueron provistos en carrera administrativa, un cargo de Secretario Ejecutivo, Código 438, Grado 03 cuya titular es SOR ÁNGELA PARDO GUTIÉRREZ, posesionada el 16 de julio de 2011 y un cargo de Secretario, Código 440, Grado 03, cuya titular es MARÍA NELLY CASTRO PARDO, posesionada el 8 de junio de 2011, por lo que se concluye, que en gracia de discusión y al margen del cargo que para el año 2011 ostentaba la demandante, los cargos ofertados (tanto el correspondiente al Código 438 como al del 440), fueron debidamente provistos en propiedad, surtiéndose de esta forma la exigencia constitucional y legal de proveer los cargos que así lo exigen, en carrera administrativa, previo concurso de méritos, por lo que la motivación la (sic) Resolución No. 203 del 24 de junio de 2011, por la cual, se retiró del servicio a la (sic) MARÍA SARA PEÑA GUTIÉRREZ se encuentra ajustada a derecho.

“En efecto, el acto administrativo demandado, encuentra su motivación, en la necesidad de la administración, de proveer un cargo de carrera administrativa, en favor de un aspirante que participó en un concurso abierto de méritos (Convocatoria No. 001 de 2005), (sic) superó la prueba y ocupó y (sic) primer y único puesto en la conformación de la lista de elegibles (Resolución No. 1715 del 18 de mayo de 2011), debiéndose consecuentemente retirar del servicio a quien lo venía ocupando en provisionalidad, por lo que existe concordancia entre los motivos que dieron origen al acto administrativo y las razones expuestas”14. 2.1.

Defecto fáctico A juicio de la accionante, en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se incurrió en un defecto fáctico, porque el Tribunal accionado habría valorado indebidamente las pruebas del expediente, que, a su juicio y contrario a lo dicho por esa autoridad, daban cuenta que al momento de su retiro del servicio sí ocupaba el cargo de Secretaria Ejecutiva código 440 y no el código 438.

Específicamente se refirió a la Resolución 168 del 11 de mayo de 2006, con la que, según ella, fue nombrada en el cargo código 440 y la Resolución 13 del 20 de enero de 2008, que dejó incólume el código y grado del cargo desempeñado por ella. Revisada la providencia atacada –trascrita con anterioridad–, la Subsección advierte que en este caso no hay lugar a predicar la configuración del defecto fáctico alegado, pues no se evidencia una valoración indebida o irrazonable de las pruebas por parte de la Sala Transitoria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión. En la providencia cuestionada se dejó claramente establecido que la razón de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho obedeció a que no se probó que la señora María Sara Peña Gutiérrez hubiese tomado posesión del cargo código 440, mientras que en el oficio CSGG-110-087 del 25 de julio de 2011, el cual fue aportado por la parte actora, el municipio de Guayabetal certificó que la señora Peña Gutiérrez desempeñó en esa entidad el cargo de Secretaria Ejecutiva código 438, grado 03, desde el 2 de julio de 1998 hasta el 24 de junio de 2011.

Agregó que, en todo caso, al margen del cargo que para el año 2011 hubiera desempeñado la demandante, lo cierto es que, tanto el correspondiente al código 438 como al código 440, fueron provistos en propiedad a quienes adquirieron el derecho por carrera administrativa, por lo que concluyó que la motivación del acto administrativo demandado fue ajustada a derecho.

De igual manera, el Tribunal se ocupó de analizar cada una de las pruebas alegadas por la demandante como desconocidas e, incluso, tuvo en cuenta todos los actos administrativos que desarrollaron la convocatoria 001 de 2005 y mediante los cuales se proveyeron los cargos tanto el correspondiente al código 440 como al código 438. Así las cosas, la Sala estima que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala Transitoria devino de un análisis probatorio serio, fundado en la sana crítica, con una carga argumentativa válida y completamente razonable, propia de la autonomía del operador judicial frente a la apreciación de las pruebas allegadas en legal forma al expediente.

En definitiva, la Sala considera que no se configuró el defecto fáctico alegado en la demanda y, por tanto, confirmará la sentencia impugnada, que negó el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al Juzgado de origen el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo y ENVIAR el de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO