ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – Municipio actuó sin ser el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados y sin ser el representante de EDESO, ni tener poder para representarlo En el sub examine, el municipio de Rionegro, a través de apoderado judicial, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre de la Empresa de Desarrollo Sostenible de Oriente –EDESO-, los cuales considera que le fueron vulnerados a dicha empresa, a raíz de la entrevista concedida por el Auditor General de la República el 23 de julio de 2019, a un noticiero de televisión, en la cual manifestó que dicha entidad había desconocido la “ley de garantías” en varios contratos que había celebrado.
Sin embargo, advierte la Sala que EDESO es una persona jurídica con capacidad administrativa y patrimonio propio, diferente al municipio de Rionegro, incluso, así este último sea su único socio, pues de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, lo cual implica que EDESO debía acudir directamente al juez de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales que estime vulnerados.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario confirmar la decisión del a quo consistente en declarar la falta de legitimación por activa para demandar en sede de tutela frente al municipio de Rionegro, pues, como ya se dijo, acudió al proceso sin ser el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados y sin ser el representante de EDESO, ni tener poder para representarlo en el proceso de la referencia, esto es, como agente oficioso cuya actuación no fue ratificada.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad- que declaró improcedente la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DEL COMERCIO – ARTICULO 98 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01969-01(AC) Actor: MUNICIPIO DE RIONEGRO Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Falta de legitimación en la causa por activa porque la accionante no tiene poder para actuar en nombre de otra persona jurídica.
Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 20 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad-, por medio de la cual se negó el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito radicado el 5 de agosto de 20191, el municipio de Rionegro, por conducto de apoderado judicial2, instauró demanda de tutela contra la Auditoría General de la República, por considerar vulnerados los derechos fundamentales “al debido proceso y al buen nombre” de la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente (en adelante EDESO), toda vez que a través de una entrevista difundida por televisión el 23 de julio de 2019, el Auditor General de la República manifestó que EDESO había desconocido la ley de garantías en varios contratos que había celebrado. 2.- Hechos Mediante entrevista transmitida por un noticiero de televisión el 23 de julio de 2019, el Auditor General de la República manifestó que “se había violado la ley de garantías en 621 contratos, por una cifra superior a los 20 mil millones de pesos, que las entidades que con mayores recursos violaron la norma se encuentran en ciudades intermedias y al enlistarlas mencionó a la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente –EDESO-”.
Sin embargo, la parte accionante afirmó que en el boletín de prensa 19-007 de la Auditoría General de la República de esa misma fecha, no se mencionó que la Empresa de Desarrollo Sostenible del Oriente –EDESO-, hubiera vulnerado la referida ley de garantías, motivo por el cual el gerente general de EDESO presentó una petición al Auditor General de la República para que presentara los sustentos probatorios de sus afirmaciones o para que rectificara la información difundida en los medios de comunicación; sin embargo, esa petición nunca fue contestada. 3.- Fundamentos de la acción La parte accionante señaló que con dichas declaraciones se afectó el buen nombre y el derecho al debido proceso de EDESO, toda vez que, al ser una empresa industrial y comercial del Estado “desarrolla actividades comerciales en competencia con el sector público y privado, cuya afectación al buen nombre puede reflejar pérdidas económicas”.
Adicionalmente, indicó que el Auditor General de la República ha debido adelantar un procedimiento “para escucharla y darle la oportunidad de practicar pruebas y ejercer el derecho de contradicción”3. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 12 de agosto de 2019, se admitió la demanda de tutela y se dispuso notificar a la entidad pública demandada4. 4.2.- La Auditoría General de la República, por conducto de apoderado judicial, solicitó negar el amparo solicitado, para cuyo efecto manifestó que no hubo vulneración alguna de los derechos fundamentales enunciados por la accionante, porque, si bien EDESO publicó sus procesos contractuales en la plataforma SECOP I, lo cierto es que dicha invitación se realizó de forma restringida, lo cual vulneraba la Ley 996 de 2005, de tal forma que la información difundida no contrariaba la realidad5. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante fallo del 20 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Tercera de Oralidad) declaró improcedente la acción de tutela, para tal efecto consideró que el accionante no contaba con legitimación en la causa por activa para formular la demanda de tutela de la referencia, toda vez que EDESO es una persona jurídica que tiene capacidad jurídica plena y puede acudir directamente a solicitar la protección de los derechos fundamentales que estime vulnerados, a través de su representante legal o de un mandatario judicial designado por esta.
Adicionalmente, el alcalde del municipio de Rionegro no manifestó que acudía como agente oficioso de EDESO, ni manifestó las razones por las cuales la entidad objeto de amparo –EDESO- no estaba en condiciones de solicitar directamente la protección de sus derechos fundamentales6. 6.- La impugnación La parte accionante impugnó a anterior sentencia, para cuyo efecto manifestó que el municipio de Rionegro se encontraba legitimado en la causa por activa para formular la presente solicitud de amparo, puesto que EDESO “es una entidad descentralizada de éste ente territorial, vinculada a la Secretaría de Hábitat del municipio de Rionegro”, además, el capital de EDESO fue aportado en su totalidad por su único socio, esto es, por el municipio accionante, de ahí que tenga interés directo en la protección de los derechos fundamentales de esa empresa7.
II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
De acuerdo con la norma referida, la acción de tutela procede, únicamente, cuando el afectado no tiene otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, a pesar de tenerlo, acude al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Los requisitos esenciales de la acción de tutela previstos en la Constitución Política son: i) la inmediatez, entendida como el plazo razonable entre el hecho generador de la vulneración y la interposición de la acción y, ii) la subsidiariedad o acreditación de haber agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, a menos de que se trate de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual se analiza la idoneidad y eficacia del mecanismo de defensa.
Además de la subsidiariedad y la inmediatez dispuestos en la Constitución Política como características esenciales de la tutela, la Corte Constitucional ha fijado los siguientes requisitos de procedencia: i) que se argumente o se justifique en forma suficiente la relevancia constitucional, ii) que se identifiquen, en forma razonada, los hechos que generaron la vulneración. En los casos en que la acción se interpone contra providencias judiciales se exigen, además de los anteriores requisitos, que no se trate de sentencias de tutela y que las irregularidades procesales que se aleguen sean decisivas o determinantes en la providencia que se impugna8.
Sobre la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela, es necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona puede acudir a la acción de tutela “para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
De igual manera, el Decreto 2591 de 19919, en sus artículos 1, 10, 46 y 49, precisa que esa acción puede ser presentada por cualquier persona que encuentre vulnerados sus derechos fundamentales, bien sea i) por sí misma, ii) a través de representante, iii) de apoderado, o iv) por medio de agente oficioso, en este último caso, cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condiciones de promover su defensa.
También pueden interponer acción de tutela los defensores del pueblo y los personeros municipales10. En ese sentido, la Corte Constitucional indicó que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa11.
Al respecto, sostuvo: “Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre ‘legitimado en la causa’ para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Dicha legitimación puede ser ‘por activa’ o ‘por pasiva’. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona12.
La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados13, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.
“Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela (…)” (se destaca)14. En el sub examine, el municipio de Rionegro, a través de apoderado judicial, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre de la Empresa de Desarrollo Sostenible de Oriente –EDESO-, los cuales considera que le fueron vulnerados a dicha empresa, a raíz de la entrevista concedida por el Auditor General de la República el 23 de julio de 2019, a un noticiero de televisión, en la cual manifestó que dicha entidad había desconocido la “ley de garantías” en varios contratos que había celebrado.
Sin embargo, advierte la Sala que EDESO es una persona jurídica con capacidad administrativa y patrimonio propio, diferente al municipio de Rionegro, incluso, así este último sea su único socio, pues de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, “La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”, lo cual implica que EDESO debía acudir directamente al juez de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales que estime vulnerados.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario confirmar la decisión del a quo consistente en declarar la falta de legitimación por activa para demandar en sede de tutela frente al municipio de Rionegro, pues, como ya se dijo, acudió al proceso sin ser el titular de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados y sin ser el representante de EDESO, ni tener poder para representarlo en el proceso de la referencia, esto es, como agente oficioso cuya actuación no fue ratificada15.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia expedida por el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Tercera de Oralidad- que declaró improcedente la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia –Sala Tercera de Oralidad- el 20 de agosto de 2019, de acuerdo con las razones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este fallo DEVÚELVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO