MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / AUTO DE PONENTE /AUTO INTERLOCUTORIO DE PONENTE / CONSEJERO DE ESTADO PONENTE / FACULTADES DEL CONSEJERO DE ESTADO PONENTE / COMPETENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO [E]n los términos del artículo 150 del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipa- se revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual rechazó la demanda, por lo que no se enmarcaría en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 243 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 125 MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REQUISITOS DE LA DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / APLICACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / ACTO PRECONTRACTUAL Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad en este caso particular, establece una regla en los eventos en que se pretende la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato.

(…) si bien la demanda se interpuso de manera anticipada (…)-, dado que esta se radicó antes de que el Ministerio Público expidiera la constancia de no acuerdo conciliatorio entre las partes –(…)-, es decir, sin haberse agotado el requisito de procedibilidad, lo cierto es que, en atención al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, debe dársele trámite, máxime porque la audiencia de conciliación se llevó a cabo el (…), mismo día en que se presentó el escrito inicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y porque finalmente -tres días después- sí se agotó el correspondiente requisito con la expedición la respectiva constancia. FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A.- ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 -LITERAL C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00680-01(63284) Actor: CONSORCIO EPC Demandado: FONDO DE DESARRROLLO LOCAL DE ENGATIVÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Ley 1437 de 2011) Temas: CADUCIDAD ACTO DE AJUDICACIÓN – el cómputo del término de caducidad en este caso debe realizarse a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, en aplicación de lo previsto en el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA.

El Despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto del 20 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se rechazó la demanda por caducidad. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite En escrito presentado el 16 de julio de 2018[1], los integrantes del consorcio EPC, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Desarrollo Local de Engativá, con el fin de que, entre otras, se hagan las siguientes declaraciones y condenas: i) se declare la nulidad de la Resolución No. 1038 expedida el 22 de diciembre de 2017, por medio del cual se adjudicó la Licitación Pública No. FDLE-LP-244-2017 al consorcio San José; ii) se declare la nulidad del contrato No. 253 de 2017 suscrito entre la parte demandada y el referido consorcio San José y, como consecuencia de ello, iii) se condene al extremo pasivo a pagar la totalidad de perjuicios por la indebida adjudicación. 2.

Decisión apelada El Tribunal a quo, mediante auto del 20 de septiembre de 2018, rechazó la demanda por caducidad. Luego de revisar el SECOP II, señaló que la audiencia de adjudicación de la Licitación Pública No. FDLE-LP-244-2017 se llevó a cabo el 22 de diciembre de 2017, día en el que también, según dijo, fue publicado el acto administrativo de adjudicación cuya anulación se pretende.

Por lo anterior, teniendo en cuenta el término de 4 meses para demandar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho un acto previo a la celebración del contrato, el a quo sostuvo que la parte actora tenía hasta el 23 de abril de 2018 para ejercer su derecho de acción, pero interpuso su demanda el 16 de julio de 2018, cuando ya había fenecido la respectiva oportunidad.

Incluso, señaló que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 24 de abril de 2018, luego de haber caducado la acción[2]. 3. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con el fin de que se revoque, por considerar que presentó la demanda en tiempo. Destacó que, si bien la audiencia de adjudicación se llevó a cabo el 22 de diciembre de 2017, lo cierto es que el acto administrativo de adjudicación -Resolución No. 1038 del 22 de diciembre de 2017- se publicó el 24 de diciembre de 2017 en el SECOP II, en la sección de mensajes públicos.

Para sustentar lo anterior, la parte actora adjuntó la impresión de un pantallazo del SECOP II. Señaló que la consulta realizada en el SECOP II por parte del Tribunal no fue precisa, toda vez que lo que tuvo en cuenta fue el cronograma publicado que indicaba “que la publicación del acto administrativo de adjudicación o declaratoria desierto debía realizarse el 22 de diciembre”, cuestión que no ocurrió de esa manera, porque, a su juicio, la publicación se realizó el 24 de diciembre de 2017.

En ese sentido, sostuvo que el término de 4 meses de la caducidad, previsto en el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, empezó a correr el 25 de diciembre de 2017, día siguiente a la publicación del acto de adjudicación, por lo que el plazo para ejercer su derecho de acción, en principio, vencía el 24 de abril de 2018, pero, en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría, concluyó que la oportunidad para presentar la respectiva demanda feneció el 20 de julio de 2018 y como aquella la radicó el 16 de julio de 2018, lo hizo oportunamente[3].

II. CONSIDERACIONES 1. Procedencia del recurso de apelación interpuesto y competencia de la magistrada ponente para resolverlo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243.1[4] del CPACA, el recurso de apelación es procedente contra el auto que rechaza la demanda, el cual se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado, en los términos del artículo 244 ibidem.

Por otra parte, en los términos del artículo 150[5] del CPACA, esta Corporación conoce en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra los autos proferidos por los tribunales administrativos respecto de los cuales resulte procedente este medio de impugnación. A su vez, según lo dispuesto en el artículo 125[6] ibidem, a la magistrada ponente le asiste competencia para resolver la respectiva impugnación, en cuanto -se anticipa- se revocará la decisión que adoptó el a quo mediante la cual rechazó la demanda, por lo que no se enmarcaría en los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 del CPACA. 2.

Caso concreto Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad en este caso particular, establece una regla en los eventos en que se pretende la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato. En efecto, el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, dispone: “Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad (…) c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso (…)”.

De cara al caso concreto, se señala que los integrantes del consorcio EPC, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpusieron demanda contra el Fondo de Desarrollo Local de Engativá, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución No. 1038 del 22 de diciembre de 2017, que adjudicó la Licitación Pública No. FDLE-LP-244- 2017 al consorcio San José. En lo que atañe a la notificación y a la comunicación del acto administrativo de adjudicación cuestionado, en la misma parte resolutiva se consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “ARTÍCULO TERCERO: Notificar en audiencia al proponente favorecido en el proceso de selección, del contenido de la presente Resolución, y ordenar la publicación de esta decisión en el portal de contratación SECOP II.

“ARTÍCULO CUARTO: Comunicar el contenido del acto administrativo a los proponentes no favorecidos a través del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP II”. Visto lo anterior y teniendo en cuenta que los demandantes en este asunto son los integrantes del consorcio EPC, quienes no resultaron favorecidos con la adjudicación, el conteo de los 4 meses de la caducidad, al tenor de lo previsto en el literal c), numeral 2, del artículo 164 del CPACA, empezó a correr a partir del día siguiente al de la publicación del acto demandado en el SECOP II.

Para el Tribunal a quo el acto de adjudicación se publicó el 22 de diciembre de 2017, mientras que la parte demandante, en su recurso de apelación, señaló que la publicación no fue ese día, sino el 24 de diciembre de 2017, cuestión que este Despacho debe resolver para efectos de computar el término de caducidad. Revisado el SECOP II[7] se advierte que, a diferencia de lo señalado en el auto apelado, la Resolución No. 1038 expedida el 22 de diciembre de 2017, por medio de la cual se adjudicó la Licitación Pública No. FDLE-LP-244-2017 al consorcio San José, se publicó el 24 de diciembre de 2017 en esa plataforma electrónica[8].

Conviene señalar, tal como lo hizo la parte recurrente, que el Tribunal a quo erró al tener en cuenta el 22 de diciembre de 2017 como el día en que en el SECOP II se publicó el acto de adjudicación demandado, fecha que, si bien se había fijado para esos efectos en el cronograma del proceso de selección[9], lo cierto es que no coincidió con el día en que realmente se publicó, que, como ya se advirtió, fue el 24 de diciembre de 2017.

En ese orden de ideas, los 4 meses de la caducidad corrieron entre el 25 de diciembre de 2017 y el 25 de abril de 2018; sin embargo, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.4.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, dicho término se suspendió el 24 de abril de 2018 –inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se declaró fallida en cuanto las partes no llegaron a ningún acuerdo, según la constancia expedida por el Ministerio Público el 19 de julio de 2018[10].

En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 2 días para que se venciera, reanudándose al día siguiente de la expedición de la certificación aludida, por lo que el término fenecía el 21 de julio de 2018, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad, y como los integrantes del consorcio EPC interpusieron su demanda el 16 de julio de la misma anualidad, se concluye que se interpuso en tiempo.

A lo anterior debe agregarse que, si bien la demanda se interpuso de manera anticipada -16 de julio de 2018-, dado que esta se radicó antes de que el Ministerio Público expidiera la constancia de no acuerdo conciliatorio entre las partes -19 de julio de 2018-, es decir, sin haberse agotado el requisito de procedibilidad, lo cierto es que, en atención al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y al principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, debe dársele trámite, máxime porque la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 16 de julio de 2018[11], mismo día en que se presentó el escrito inicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y porque finalmente -tres días después- sí se agotó el correspondiente requisito con la expedición la respectiva constancia. Así las cosas, el Despacho revocará el auto apelado, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad, para que este proceda a pronunciarse sobre su admisión. En mérito de lo expuesto, este Despacho del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 20 de septiembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad.

SEGUNDO: Por Secretaría, en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 3 a 10 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folios 18 y 19 del cuaderno del Consejo de Estado. [3] Folios 22 a 24 del cuaderno del Consejo de Estado. [4] “Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda (…)”. [5] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencia dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. [6] “Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (se destaca). [7]https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/ Index?currentLangage=es-CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE (consulta realizada el 11 de diciembre a las 11:00 a.m.). [8] En el SECOP II, concretamente en el link referenciado, ver sección “OBSERVACIONES Y MENSAJES”, en la cual se lee “Resolución de Adjudicación 24/12/2017 10:09 AM”. [9] En los siguientes términos: “publicación acto administrativo de adjudicación o de declaratoria de desierto 22/12/2017”. [10] Folios 16 y 17 del cuaderno No. 1 del tribunal. [11] En la constancia expedida el 19 de julio de 2018 por parte del agente del Ministerio Público se lee lo siguiente: “3.

El día de la audiencia de celebrada el 16 de julio de 2018, la conciliación se declaró fallida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, por no existir ánimo conciliatorio entre las partes” (folio 16 vto. del cuaderno No. 1 del tribunal).