ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / ERROR JURISDICCIONAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación, se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad.
FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en casos de reparación directa por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / PRECLUSIÓN DE INVESTIGACIÓN PENAL / SENTENCIA ABSOLUTORIA Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 RECURSO DE CASACIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN / REQUISITOS DEL RECURSO DE CASACIÓN / CASACIÓN PENAL / SENTENCIA PENAL / FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Por su parte, el artículo 218 del Decreto Ley 2700 de 1991 dispuso que el recurso extraordinario de casación era procedente contra sentencias penales proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.
FUENTE FORMAL: LEY 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 218 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / DIFERENCIA ENTRE LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.
La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.
PRUEBA TRASLADADA / PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA Se debe aclarar que en el caso sub judice se decretó como prueba el expediente del proceso penal (…), la cual se valorará en su integridad, dado que fue practicada por la entidad aquí demandada, es decir, con audiencia de la parte contra la cual se aduce en este proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración de la prueba trasladada, ver sentencia del 12 de marzo de 2013, Exp. 11001-03-15-000-2011-00-2012-00899, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA TRASLADADA / VALOR PROBATORIO DE LA INDAGATORIA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [S]e precisa que la Subsección también dará valor probatorio a la indagatoria que rindieron los señores (…), por cuanto la misma coincide con los demás elementos de convicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la valoración probatoria de la indagatoria, ver sentencia de 1 de marzo de 2018, Exp. 49884, C.P. María Adriana Marín. COPIAS SIMPLES / VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL [A]l presente proceso fueron allegadas por la parte actora copias simples de varios documentos, las cuales podrán ser valoradas de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de las copias simples ver sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / CAUSA EFICIENTE DEL DAÑO Tal y como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 11 de agosto de 2018, cuando se discute la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad debe determinarse, ex ante, si el daño causado puede catalogarse como antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño antijurídico como elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, ver sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, Exp. 46.947. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / EXONERACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CULPA GRAVE / DOLO / TEMERIDAD EN LA CULPABILIDAD DE LA CONDUCTA / PROCESO PENAL / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA [S]i la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado resulta atribuible a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada, siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo.
(…) Para identificar los (…) conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil, de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.
En asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva investigación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 NOTA DE RELATORÍA: En relación con la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, ver sentencia de 25 de julio de 2002, Exp. 13744. C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 25 de marzo de 2010, Exp. 17741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - En eventos de privación injusta de la libertad, puede apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal / AUTONOMÍA DEL JUEZ / COMPETENCIA DEL JUEZ / LÍMITES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [S]egún la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad dada al juez administrativo de apartarse de la motivación de la sentencia penal, ver sentencia de 9 de marzo de 2016, Exp. 39816, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO / MALA CONDUCTA DEL SINDICADO / SERVIDOR PÚBLICO / MALA CONDUCTA DEL EMPLEADO PÚBLICO / DEBERES DEL SERVIDOR PÚBLICO / DEBER DE DENUNCIAR LAS IRREGULARIDADES ANTE LA AUTORIDAD COMPETENTE / OBLIGACIÓN DE DENUNCIA PENAL / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO [R]esulta claro que la Fiscalía General de la Nación tenía motivos suficientes para imponer la medida de aseguramiento en contra del demandante y, si bien el Juzgado (…) terminó la investigación en aplicación de la garantía del in dubio pro reo, ello no implica que el procesado no estuviera obligado a soportar las consecuencias de una medida restrictiva de su libertad en razón de su propia conducta.Por otra parte, se considera que el proceder del investigado implicó el desconocimiento del deber que le asistía, en condición de servidor público, de comunicar a las autoridades respectivas la ocurrencia de hechos punibles que debieran investigarse de oficio, lo cual, al igual que los supuestos anteriores, hubiese llevado al esclarecimiento de lo sucedido (…) Al respecto, el artículo 20 del Decreto 2700 de 1991 -vigente para la época de los hechos-, se refería al deber de denuncia de los servidores públicos (…). [S]i bien la conducta del (…) [demandante] no tuvo implicaciones penales desde el punto de vista de una condena por los delitos imputados, la Sala concluye que su actuar fue determinante en la producción del daño, entendido como la imposición de medida de aseguramiento, pues se demostró que no obró de la manera que le era jurídicamente exigible.
(…) [R]esulta viable concluir que el daño que sirvió de sustento a la demanda no tiene el carácter de antijurídico. FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00539-02(48449) Actor: GUSTAVO ADOLFO BOLÍVAR MADRIGAL Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Proceso penal llevado a cabo en vigencia del Decreto Ley 2700 de 1991 – CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se configura por el actuar irregular del actor, quien actuó con inobservancia del deber de denunciar que le asiste a todo servidor público.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 26 de abril de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal y su grupo familiar presentaron demanda de reparación directa por la privación injusta de la libertad con ocasión de una investigación a la que se le vinculó por inconsistencias en consignaciones bancarias de la caja de la Oficina de Registros Públicos, conducta que resultó imputable a un funcionario distinto a él, quien aceptó su responsabilidad durante el trámite del proceso penal.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 25 de noviembre de 2008[1], los señores Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, María Elena Villareal Morales, Gustavo Adolfo Bolívar Villareal, Daniela Fernanda Bolívar Villareal, Fabiola de las Mercedes Madrigal Bolívar, Natalia Andrea Bolívar Madrigal, Beatriz Elena Bolívar Madrigal y Yeni Blanca Morales Ortiz, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados por la detención injusta de la que fue víctima el señor Bolívar Madrigal.
Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 142 smlmv en favor de los demandantes y por perjuicios materiales, la suma de $68’243.900 para el señor Bolívar Madrigal. 2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, los demandantes expusieron los hechos que se sintetizan a continuación: El señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal se desempeñó como auxiliar administrativo de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, desde el 24 de octubre de 1995 hasta el 6 de marzo de 2002.
El 14 de agosto de 1998, se detectaron inconsistencias en la caja principal de la entidad, al haber sido alteradas cifras de múltiples consignaciones bancarias. El señor Adriano Ortiz Hernández admitió ser el responsable y autor de esta conducta, razón por la cual la Superintendencia de Notariado y Registro inició investigación disciplinaria en su contra y presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. Con fundamento en los señalamientos del señor Ortiz Hernández, se investigó penalmente a otros funcionarios, incluido el aquí actor, quien fue capturado el 5 de enero de 1999 y el 18 siguiente se le impuso medida de aseguramiento.
Luego, la Fiscalía 46 Seccional dictó resolución de acusación contra los procesados, decisión que la Fiscalía Delegada antes los Tribunales Superiores de Bogotá anuló y ordenó la libertad provisional de todos ellos. El curso de la investigación pasó a la Fiscalía 198 Delegada ante la Jefatura de Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, Dirección Seccional de Fiscalías, la cual profirió escrito de acusación contra el señor Bolívar Madrigal por el delito de peculado por apropiación en la calidad de determinador y ordenó de nuevo su captura, providencia que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. El 19 de julio de 2002, la Superintendencia de Notariado y Registró destituyó de su cargo al señor Bolívar Madrigal.
El 5 de noviembre de 2004, el actor fue nuevamente capturado, hasta que finalmente, el 6 de septiembre de 2006, el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá profirió sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo y ordenó su libertad, sentencia que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 3.
Trámite en primera instancia El proceso le correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá[2], el cual admitió la demanda y ordenó notificar a las partes[3]; sin embargo, el 23 de junio de 2009[4] declaró su falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca[5]. Como consecuencia, el aludido tribunal avocó el conocimiento, anuló todo lo actuado[6] y, mediante auto del 11 de marzo de 2010[7], admitió la demanda, providencia que le fue notificada al Ministerio Público[8] y a la entidad demandada[9]. 3.1.
Contestación de la demanda 3.1.1. El 9 de agosto de 2010, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda[10] y se opuso a las pretensiones, porque para la época de los hechos existió un indicio grave en contra del capturado, por lo que procedía dictar medida de aseguramiento. Además, argumentó que la absolución del demandante se dio en aplicación del principio in dubio pro reo, de ahí que el caso de la referencia no debía estudiarse desde la óptica de un régimen objetivo responsabilidad y, en todo caso, no era posible endilgar responsabilidad al ente acusador cada vez que se absuelva a una persona. 3.2 Alegatos de conclusión Agotada la etapa probatoria[11], el 27 de octubre de 2011, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[12]. 3.2.1 A juicio de la parte actora, la entidad demandada no acreditó la existencia de alguna causal que la exonere de responsabilidad, así mismo en el plenario obra prueba que demuestra los perjuicios morales y materiales sufridos por la víctima directa del daño y por su núcleo familiar[13]. 3.2.2 La Fiscalía General de la Nación argumentó que actuó de conformidad con la Constitución Política y a la ley, por lo que no era necesario contar con pruebas de alto grado de certeza que comprometiera la responsabilidad del procesado, sino que bastaba con un indicio grave en su contra[14]. 3.2.3.
El Ministerio Público guardó silencio[15]. 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia el 26 de abril de 2012, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda[16]. El a quo explicó que no se probó la calidad de las señoras María Elena Villareal Morales y Yeini Blanca Morales Ortiz como compañera permanente y suegra de la víctima directa, respectivamente.
Del mismo modo, señaló que no se acreditó el parentesco de madre, hermana y sobrina que invocaron las señoras Fabiola de las Mercedes Madrigal de Bolívar, Natalia Bolívar Madrigal y Beatriz Elena Bolívar Madrigal. Finalmente, concluyó que no se demostró la existencia del daño antijurídico alegado por el actor, toda vez que no se allegaron las pruebas que demostraran que efectivamente contra el señor Bolívar Madrigal se adelantó una investigación penal por el delito de peculado por apropiación. 5.
Recurso de apelación En contra de la sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación[17], en cuanto la decisión proferida en primera instancia era contraria a la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual las personas que fueron privadas injustamente de la libertad deben ser reparadas por tal circunstancia[18]. 6. El trámite en segunda instancia 6.1.
El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación, a través de providencia del 7 de octubre de 2013[19]. 6.2. Previa solicitud probatoria[20], mediante auto del 4 de julio de 2014[21], se decretó como prueba el cuaderno principal de la investigación penal que se adelantó en contra del señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal y negó los demás documentos solicitados[22]. 6.2.1.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición[23], pero a través de providencia del 21 de agosto de 2014, se le dio el trámite de un recurso ordinario de súplica[24], por lo que a través de decisión del 3 de noviembre del 2016 se confirmó el auto suplicado[25]. 6.2.2. La Secretaría de la Sección, en diferentes oportunidades, ofició con el fin de que se allegara la prueba decretada[26], por lo que el Despacho, previo memorial[27], ordenó oficiar nuevamente al Archivo Central de la Dirección Seccional a una dirección distinta a la señalada inicialmente[28], empero, ante la falta del cuaderno principal del proceso penal se requirió nuevamente[29].
A través de providencia del 11 de diciembre de 2018, se efectuó un último requerimiento y se solicitó la colaboración de la parte actora para obtener la información[30]. 6.3. Finalmente, por medio de decisión del 29 de mayo de la presente anualidad[31], se advirtió acerca de la imposibilidad de obtener la prueba recaudada, se dio por concluido el trámite probatorio y se corrió el respectivo traslado a las partes para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para que interviniera. 6.3.1.
La anterior decisión no fue recurrida y la parte demandante presentó sus alegatos, en los que señaló que el daño antijurídico por el que se demanda sí se demostró, en cuanto se allegaron las certificaciones del tiempo que el señor Bolívar Madrigal estuvo privado de la libertad; además, el proceso penal que se adelantó en su contra, el cual culminó con sentencia absolutoria, por lo que en este caso se presentó una carga que no estaba en el deber jurídico de soportar.
Por otra parte, argumentó que el a quo no valoró algunos documentos por el hecho de haberse allegado en copia simple e indicó que en el proceso obran las copias de los registros civiles de nacimiento de Gustavo Adolfo y de Daniela Fernanda Bolívar Villareal, a través de los cuales demuestra que la señora María Elena Villareal Morales es su madre y, por ende, compañera permanente de la víctima directa.
Finalmente, manifestó que se probó la afectación económica que padeció al ser vinculado a una investigación y no ser reintegrado a la entidad que trabajaba cuando fue absuelto[32]. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio[33]. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[34], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[35].
Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia. 2. Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.
La parte actora pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. Pues bien, mediante auto del 27 de enero de 2010[36], la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia inadmitió el recurso extraordinario de casación que presentó uno de los procesados que fue condenado dentro de la investigación que se adelantó contra el señor Bolívar Madrigal por el delito de peculado por apropiación. Por su parte, el artículo 218 del Decreto Ley 2700 de 1991[37] dispuso que el recurso extraordinario de casación era procedente contra sentencias penales proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial.
Asimismo, se tiene que el artículo 197 de la misma normativa señalaba: “Artículo 197.- Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deban ser consultadas. La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorios, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente (…)” (se destaca).
Así las cosas, la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la decisión de absolver al hoy demandante[38] quedó en firme ese mismo día, por lo que el término para demandar inició su cómputo el 28 de enero de 2010 -día siguiente de la ejecutoria de la sentencia absolutoria– y venció el 28 de enero de 2012. La demanda se presentó el 25 de noviembre de 2008, es decir, oportunamente. 3.
Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.1.
Legitimación en la causa del demandante La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, toda vez que en su contra se adelantó la investigación penal que dio origen a la presente controversia. Asimismo, al proceso se allegó copia del registro civil de nacimiento de sus hijos Daniela Fernanda Bolívar Villareal[39] y Gustavo Adolfo Bolívar Villareal[40], mediante los cuales acreditaron su parentesco con el actor.
Por otra parte, la legitimación de las señoras María Elena Villareal Morales, Yeini Blanca Morales Ortiz, Fabiola de las Mercedes Madrigal de Bolívar, Beatriz Elena Bolívar Madrigal y Natalia Bolívar Madrigal no fue objeto del recurso de apelación. La Subsección, al revisar el expediente, encuentra que la parte demandante solo manifestó su inconformidad con la falta de legitimación de algunos demandantes hasta la etapa de alegatos en segunda instancia, pese a que el plazo para hacerlo ya había fenecido, razón por la cual no serán tenidos en cuenta los argumentos esbozados en esa etapa procesal, porque no tiene como finalidad permitirle a los sujetos procesales adicionar asuntos que no fueron planteados en los recursos de alzada[41], además, tal proceder resulta contrario a los principios de lealtad procesal, contradicción, debido proceso y congruencia, por lo que la Subsección se abstendrá de efectuar cualquier análisis al respecto.
Así las cosas, la Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa en los términos anteriormente expuestos. 3.2. Legitimación de la demandada La Nación-Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva de hecho, pues de lo narrado en la demanda se concluye que es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia.
En relación con la legitimación material de la demandada, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva de la accionada en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 4.
Prueba trasladada Se debe aclarar que en el caso sub judice se decretó como prueba el expediente del proceso penal que se adelantó en contra del señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal,,la cual se valorará en su integridad, dado que fue practicada por la entidad aquí demandada, es decir, con audiencia de la parte contra la cual se aduce en este proceso.
De igual forma, se precisa que la Subsección también dará valor probatorio a la indagatoria que rindieron los señores Adriano Ortiz Hernández y Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, por cuanto la misma coincide con los demás elementos de convicción. Al respecto, la Sala Plena del Consejo de Estado estableció lo siguiente: “Valga aclarar que la Sala Plena de esta Corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normativa que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica”[42].
En igual sentido, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado: “En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal.
“En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento”[43].
De otro lado, al presente proceso fueron allegadas por la parte actora copias simples de varios documentos, las cuales podrán ser valoradas de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera[44]. 5. Hechos probados El 24 de agosto de 1998, se llevaron a cabo controles a las consignaciones recaudadas en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá por concepto de derechos de registro, los cuales arrojaron inconsistencias entre las sumas de dinero que constaban en el sistema de la entidad y las reportadas por los bancos[45].
Ese mismo día, se realizó una reunión con el fin de esclarecer lo ocurrido, por lo que se suscribió acta en la que consta que el señor Adriano Ortiz Hernández, quien se desempeñaba como cajero principal, afirmó ser el autor de anomalías en la caja de la entidad por la suma de $38’469.924[46]. Como consecuencia, el 25 de agosto de 1998[47], la señora Magdalena Garzón Alonso, en su calidad de Jefe de la División Administrativa, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor Ortiz Hernández[48].
El 5 de enero de 1999[49] rindió indagatoria el señor Adriano Ortiz Hernández, quien señaló a un grupo de funcionarios de conocer lo que él venía haciendo dentro de la entidad y se refirió al señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal –aquí actor– en los siguientes términos[50] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) [en una oportunidad] se [me obligó] a pagar un descuadre por $2’450.000, del cual era ajeno, por ello [tomé] un auto préstamo del dinero que recaudaba, situación que [comenté a] Gustavo Valdés, Gustavo Bolívar e Hilberto Hurtado: [repetí] el comportamiento para pagar una deuda que tenía y además… para cubrir los faltantes de Hilberto, Gustavo Valdés, Henry Cruz y Gustavo Bolívar, se cuadraba con los cheques de lo que entran en el día más los anteriores que habían quedado y la consignación del día anterior quedaba cuadrada.
“(…) GUSTAVO BOLÍVAR tenía o tiene muchos problemas de tipo económico…este señor me llama a la casa un fin de semana muy angustiado para pedirme el favor del préstamo de una plata para él solventar un problema económico al lunes siguiente yo le pregunté que si era muy grave el problema que como iba a hacer la devuelta de esa plata y en cuanto tiempo él me la iba a devolver…le manifesté que no le daba sino tres días…para la devolución de dicho dinero.
Le respondí que era muy difícil de pronto esta plata sacarla de una sola vez, entonces se le haría en dos partes y que hablara con la gente (…). GUSTAVO VALDEZ OCHOA le comentó a GUSTAVO BOLÍVAR lo que él hacía y a su vez lo que yo hacía para cuando este señor cometía este error entonces como se subsanaba de cuanto GUSTAVO VALDEZ tomara dineros de la caja, el me comentaba en las horas de la tarde ya después de haber sustraído el dinero que había tomado…entonces el señor BOLÍVAR por eso fue que me llamó y me insistió tanto para esto…A lo cual antes de entregarle el dinero le reitere lo que ya habíamos quedado los tres días y la plata completa.
“(…). “En el caso de GUSTAVO BOLÍVAR y GUSTAVO VALDÉS estaban enterados de todo, como se hacían los cuadres ellos mismos me facilitaban para realizar los cuadres la bodega HILBERTO era el que más estaba enterado de todo, y hubo varias oportunidades que el señor GUSTAVO BOLÍVAR y el señor GUSTAVO VÁLDES en más de una ocasión me hicieron llegar las consignaciones a los respectivos bancos” (se destaca).
Por lo anterior, la Fiscalía libró orden de captura en contra de algunos servidores públicos[51], entre los que se encontraba el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, quien se desempeñó como almacenista de la entidad[52] y que fue capturado ese mismo día[53]. El 7 de enero de 1999, en diligencia de indagatoria, el hoy demandante manifestó tener dificultades económicas, contar con independencia funcional respecto del señor Ortiz Hernández, ser solo compañeros de trabajo y no tener conocimiento de las actividades que este llevó a cabo como cajero[54].
En ampliación de denuncia del 12 de enero de 1999, la señora Garzón Alonso explicó que conocía de los diferentes embargos contra el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal, su ausencia al trabajo por atender sus problemas legales entre ellos una investigación penal por un delito que no recordaba en ese momento[55]. Por otra parte, se llevó a cabo allanamiento en el almacén de la entidad, donde fueron hallados documentos relacionados con las funciones del cajero principal de la entidad[56].
El 18 de enero de 1999, la Fiscalía General de la Nación le impuso medida de aseguramiento al señor Bolívar Madrigal por el delito de peculado por apropiación, en calidad de determinador, de la siguiente forma[57] (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) La responsabilidad del señor GUSTAVO BOLÍVAR MADRIGAL ESTA DETERMINADA por la seriedad de la sindicación del cajero ADRIANO ORTÍZ HERNÁNDEZ, quien señala haberle entregado la suma de diez millones de pesos a aquel, ya que este tenía serios problemas económicos, cuando este desempeñaba el cargo de almacenista global en la oficina de Registro, tiempo que coincidió cuando VALDES OCHOA estaba en el cargo de cajero, fue por ello que tales hechos motivaron a BOLIVAR MADRIGAL a solicitarle ayuda al señor ORTIZ HERNÁNDEZ para salir de una crisis económica, BOLIVAR MADRIGAL sabía de donde sacaba el dinero el señor ORTÍZ HERNANDEZ, para entregárselo, pues así se desprende de su injurada.
“Si bien el cargo del señor GUSTAVO BOLÍVAR MADRIGAL no tenía disponibilidad o administración material con los bienes apropiados esté desde su cargo de almacenista tenía funciones administrativas (funcionamiento del almacén) que en nuestro sentir tenia ligamento funcional con los realizados por los demás incriminados, respecto del aporte de elementos para su labor diaria, por tanto es menester entender que desde esta orbita funcional, llegó hasta donde el señor ORTIZ HERNANDEZ y prevalido lo que sabía sobre las actividades de GUSTAVO VÁLDES OCHOA, le requirió dinero para suplir sus necesidades económicas (…)”.
La anterior decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual dio credibilidad a lo manifestado por el señor Adriano Ortiz e hizo mención a los documentos hallados en el almacén donde laboraba el señor Bolívar Madrigal[58]. El 3 de febrero de 1999, en versión libre ante la Contraloría General de la República, el sindicado afirmó que dentro de sus funciones estaba la de entregar los recibos de caja al recaudador principal[59].
El 18 del mismo mes y año, se llevó a cabo ante la Contraloría diligencia de exposición libre de la Registradora Principal de la entidad, quien explicó que se le informó que el señor Gustavo Bolívar estaba prestando dinero y cheques a funcionarios, así como efectuaba compras a proveedores de papel por medio de cheques sin fondos, motivo por el cual sugirió que fuera trasladado de dependencia[60].
El 22 de abril de 1999, al resolver las solicitudes de libertad de los sindicados, el ente acusador explicó que, si bien la conducta por la que se les investigó era necesario la apropiación de dinero, lo cierto es que se le acusó al hoy actor por no poner en conocimiento lo que el cajero principal estaba haciendo y, en todo caso, el señor Adriano Ortiz utilizó elementos de papelería e hizo uso de las oficinas de la entidad con el fin de defraudarla[61].
El 23 de agosto de 1999, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá anuló los escritos de acusación del 3 de junio y 2 de julio[62], ya que consideró se debió efectuar en el dictamen pericial un análisis detallado y completo respecto del manejo de la caja de la entidad y ordenó la libertad provisional de los imputados[63]. El 30 de marzo de 2000, el ente acusador practicó dictamen pericial, en el que determinó que se observaban anomalías en los controles de los cheques en la Oficina de Registro de instrumentos Públicos[64].
El 31 de enero de 2002, la Fiscalía Seccional 198 expidió resolución de acusación en la que expuso que el señor Bolívar Madrigal conoció la defraudación de dinero y no puso en conocimiento lo sucedido pese a su condición de servidor público, además, obtuvo provecho económico de esa situación[65]. El 28 de abril de 2003[66], la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió recurso de apelación contra la anterior providencia y confirmó la decisión de primera instancia; hizo mención a una investigación que se adelantó contra el sindicado por el delito de estafa, por lo que existía un antecedente del manejo irregular de los cheques por parte de aquel.
Lo anterior, ya que obraban pruebas que señalaban que el capturado acompañaba al señor Adriano Ortiz a las sedes del Banco Superior y realizaban las consignaciones de los títulos valores, por lo que se podía deducir que tenían bajo su poder una chequera de esa entidad financiera, además, estableció lazos de amistad entre los capturados bajo los siguientes términos (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) Explicó que el 18 de diciembre de 1998, fue a la oficina de Registro con su hija YULY DAYANA, a reclamar un dinero del Fondo de Certificación, la niña entró y NOHOTA le entregó la plata, al salir la niña se encontró con VALDES, quien le entregó un vestido de dotación de ADRIANO, solicitándole que le dijera que ya le tenía el dinero competo, que lo llamara urgentemente.
“Finaliza su relato explicando que Adriano había cambiado desde que conoció a los otros procesado y empezó a beber casi todos los días, él siempre se refería a ellos como sus amigos, especialmente con VALDES y BOLÍVAR, con HILBERTO más que todo la relación era de trabajo (…)”[67] (se destaca). El 5 de noviembre de 2004 fue nuevamente capturado el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal[68].
En audiencia pública que adelantó el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal aportó copia del oficio del 25 de marzo de 1997, en el que se alude a un faltante registrado por el señor Adriano Ortiz y que el acusado adujo encontrar en los archivos de la entidad; igualmente, indicó tener conocimiento de los hechos por rumores de funcionarios que eran más cercanos al señor Ortiz Hernández y, posteriormente, por lo señalado por la Fiscalía al momento de rendir su indagatoria[69].
El 6 de septiembre de 2006, el Juzgado profirió sentencia, en la cual absolvió al señor Bolívar Madrigal al considerar que no se le podía acusar del delito de peculado por apropiación en calidad determinador, dado que él no fue quien sustrajo el dinero, por lo que no se configuraron los requisitos estructurales de la determinación y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata[70].
Lo anterior se sustentó en lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) Es así que aun asumiendo, en gracia de discusión, que CRUS, BOLÍVAR MADRIGAL y VALDÉS OCHOA si hubiesen recibido los préstamos que refirió haberles hecho Adriano Ortiz, ora que conociera el origen de dichos dineros como lo afirma el confeso Adriano Ortiz, empero, con todo y eso considera este estrado que no puede deducírseles – per se – el grado de determinadores a HENRY ALBERTO CRUZ, GUSTAVO BOLÍVAR MADRIGAL, GUSTAVO VALDÉS OCHOA, máxime si es que según el propio Adriano Ortiz, lo pretendido por sus incriminados no era precisamente la apropiación del dinero (conducta que él si confesaba realizar) sino el “préstamo” del mismo por parte suya, particular que ya de por si lleva implícito un divorcio entre la finalidad del confeso Ortiz Hernández y la de éstos, lo cual no se ha desvirtuado hasta el presente, a pesar de las implicaciones que conlleva para la figura de la determinación, donde, entre otros requisitos, está implícita una misma idea criminal en común. “(…) “Pero aunque se descarte de plano la anterior posibilidad, y con ello se absolvieran las dudas al respecto en contra de los procesados; y si en su lugar nos atuviésemos irrestrictamente a lo dicho por Adriano Ortiz, es de resaltar que ni siquiera así se puede consolidar la figura de la determinación solo porque Ortiz señale que para el habrían sido ‘determinantes’ las contingencias económicas de cada uno de los mencionados para que se decidiera a prestarles el pluricitado dinero, pues se debe entender esto en un sentido literal antes que en el jurídico de la figura en comentos misma que reiteramos no se alcanza a configurar frente a ALBERTO CRUZ, BOLÍVAR MADRIGAL, VALDÉS OCHOA pues no se puede aquí pasar por alto que el mismo Adriano Ortiz (en ampliación de indagatoria de enero de 1999) reconoció que con antelación a los ‘prestamos’ que dice haber efectuado a dichos compañeros, él mismo ya había recurrido motu proprio a la práctica de la misma conducta ilícita llamada por él de ‘autopréstamo’ para atender sus propios requerimientos pecuniarios, precisando puntualmente uno por $2´450.000 en el año de 1997 (…)”.
Mediante fallo del 25 de octubre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del Juzgado, sin embargo, solo analizó la responsabilidad del señor Hilberto Hurtado Escobar, quien fue condenado en primera instancia[71]. 6. El daño antijurídico y la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad La Sala encuentra acreditado que el señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal resultó vinculado a una investigación por su supuesta participación en el delito de peculado por apropiación, en calidad de determinador, razón por la cual le fue impuesta una medida de aseguramiento de detención preventiva.
De igual forma, evidencia la Subsección que, luego de que se dictara escrito de acusación en su contra, el actor fue absuelto de responsabilidad penal por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogota en aplicación del principio in dubio pro reo. En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala determinar si el daño por cuya reparación se demandó al Estado, la restricción de la libertad del hoy demandante, puede catalogarse como antijurídica o si, por el contrario, operó la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.
Tal y como lo precisó la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de unificación del 11 de agosto de 2018[72], cuando se discute la responsabilidad del Estado por la privación de la libertad debe determinarse, ex ante, si el daño causado puede catalogarse como antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así: “En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño” (se destaca).
Lo anterior significa que la responsabilidad del Estado no opera de manera automática, como lo sugiere el recurrente, dado que si la conducta del procesado justificó la actuación judicial, particularmente en lo que atañe a la restricción de su libertad, es posible concluir que el daño irrogado resulta atribuible a la propia víctima, aun cuando no hubiere sido condenada[73], siempre que su actuar, ya sea activo u omisivo, hubiese sido la causa eficiente y determinante en la producción del resultado lesivo.
Así lo ha entendido esta Corporación: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado: “… específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.
Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor (…), quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)”[74] (se subraya).
De los citados pronunciamientos se desprende que el estudio de la antijuridicidad del daño se encuentra ligado al comportamiento del aquí accionante desde la óptica del derecho civil. Para identificar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia[75] ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil[76], de los cuales se extrae que el primero corresponde a un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.
En asuntos como el que aquí se debate, la culpa exclusiva de la víctima se configura cuando se acredita que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o que incurrió en comportamientos irregulares que ameritaban el adelantamiento de la respectiva investigación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida que le privara de su libertad.
Finalmente, es del caso precisar que si bien a esta jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción[77].
Como de manera precedente se advirtió, la Fiscalía General de la Nación adelantó una investigación por las irregularidades que se presentaron en la caja principal de la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos de Bogotá, en virtud de la cual impuso medida de aseguramiento al señor Bolívar Madrigal con base en lo siguiente: i) Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal atravesaba por una situación económica precaria, lo cual se probó en la investigación y fue corroborado por diferentes funcionarios de la entidad y él mismo aceptó en su indagatoria. ii) Que, si bien a primera vista el señor Bolívar Madrigal no tenía a su cargo funciones que implicaran el recaudo de dinero dentro de la entidad, lo cierto es que debía entregar material de papelería al cajero principal, por lo que sí existía un vínculo funcional entre los procesados, contrario a lo relatado por el actor.
Lo anterior fue corroborado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad judicial que, en sede de segunda instancia, mantuvo la medida restrictiva en contra del aquí demandante, debido a su posible participación en el delito de peculado por apropiación, en calidad de determinador y, que además, hizo mención al allanamiento realizado en el almacén donde fueron encontrados documentos perteneciente a la caja de la entidad.
Sumado a ello, la Sala no puede perder de vista que contra el actor se adelantó otra investigación penal por medio de la cual se pudo establecer antecedentes del manejo irregular de cheques por parte del señor Bolívar Madrigal. Además, en diferentes diligencias tanto la Contraloría General de la República como la Fiscalía General de la Nación hicieron mención a las irregularidades que se presentaban en el manejo de la caja, así como del personal que se hacía cargo de la misma, aspecto sobre el cual no existía control alguno y de la cual obtuvo provecho el señor Adriano Ortiz Hernández, al desplegar un comportamiento que, como afirmó, no podía adelantar por sí solo.
De ese modo, resulta claro que la Fiscalía General de la Nación tenía motivos suficientes para imponer la medida de aseguramiento en contra del demandante y, si bien el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá terminó la investigación en aplicación de la garantía del in dubio pro reo, ello no implica que el procesado no estuviera obligado a soportar las consecuencias de una medida restrictiva de su libertad en razón de su propia conducta.
Por otra parte, se considera que el proceder del investigado implicó el desconocimiento del deber que le asistía, en condición de servidor público, de comunicar a las autoridades respectivas la ocurrencia de hechos punibles que debieran investigarse de oficio, lo cual, al igual que los supuestos anteriores, hubiese llevado al esclarecimiento de lo sucedido, situación a la que hizo mención el ente acusador en su escrito de acusación. Lo anterior, con fundamento en que el señor Bolívar Madrigal manifestó en la audiencia preparatoria tener en su poder un documento del que se desprendía las irregularidades hechas por el señor Ortiz Hernández con fecha anterior a los hechos objeto de investigación. Asimismo, el actor manifestó conocer lo que ocurrió en la entidad y, pese a ello, no acudió a las autoridades competentes para poner en su conocimiento lo sucedido, omitiendo su deber como funcionario y permitiendo la comisión de las conductas delictivas que fueron objeto de investigación. Al respecto, el artículo 20 del Decreto 2700 de 1991 –vigente para la época de los hechos-, se refería al deber de denuncia de los servidores públicos de la siguiente forma: “Articulo 25.
Deber de denunciar. Todo habitante del territorio colombiano mayor de dieciocho años, debe denunciar a la autoridad los hechos punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio. “El servidor público que por cualquier medio conozca de la comisión de un hecho punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente” (se destaca).
A juicio de la Subsección, el demandante no ajustó el ejercicio de sus competencias al ordenamiento jurídico, con lo cual, además, se hubiere podido aclarar lo realmente ocurrido y, de manera consecuente, se habría evitado el trámite del proceso penal y la imposición de la medida de aseguramiento que en este proceso sirvió como fundamento de las pretensiones.
Así las cosas, se precisa que, si bien la conducta del señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal no tuvo implicaciones penales desde el punto de vista de una condena por los delitos imputados, la Sala concluye que su actuar fue determinante en la producción del daño, entendido como la imposición de medida de aseguramiento, pues se demostró que no obró de la manera que le era jurídicamente exigible.
A manera de conclusión y en los términos de la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión, resulta viable concluir que el daño que sirvió de sustento a la demanda no tiene el carácter de antijurídico, en la medida en que el aquí actor incurrió en las conductas irregulares que han sido puestas de presente y que incidieron directamente en la medida de aseguramiento de detención preventiva que se le impuso.
Como consecuencia, no se configuró en el asunto sub judice los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, por lo que la Sala confirmará, por las razones aquí expuestas, la sentencia de primera instancia. 7. Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de abril de 2012, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 4 a 20 del cuaderno 1. [2] Acta individual de reparto que obra a folio 21 del cuaderno 1. [3] Folios 23 y 24 del cuaderno 1. [4] Folios 28 a 30 del cuaderno 1. [5] Folio 32 del cuaderno 1. [6] A través de providencia del 24 de septiembre de 2009 que obra a folios 34 y 35 del cuaderno 1. [7] Folio 42 del cuaderno 1. [8] Reverso del folio 42 del cuaderno 1. [9] La providencia fue notificada personalmente a la Fiscalía General de la Nación el 19 de julio de 2010.
Folio 44 del cuaderno 1. [10] Folios 45 a 61 del cuaderno 1. [11] El tribunal de primera instancia las decretó, mediante auto del 17 de marzo de 2011 (Folio 76 del cuaderno 1). [12] Folio 123 del cuaderno 1. [13] Folios 124 a 130 del cuaderno 1. [14] Folios 131 a 138 del cuaderno 1. [15] Folio 139 del cuaderno 1. [16] Folios 141 a 148 del cuaderno del Consejo de Estado. [17] Folio 150 del cuaderno del Consejo de Estado. [18] En un primer momento el recurso de apelación se declaró desierto, porque no se sustentó, mediante auto del 21 de junio de 2012 que obra a folios 152 y 153 del cuaderno del Consejo de Estado.
Sin embargo, esta Corporación estimó mal denegado el recurso y lo concedió, a través de providencia del 12 de junio de 2013 que obra a folios 178 a 182 del cuaderno del Consejo de Estado. [19] Folios 189 a 193 del cuaderno del Consejo de Estado. [20] Folios 194 a 200 del cuaderno del Consejo de Estado. [21] Providencia del entonces magistrado ponente que obra a folios 204 a 212 del cuaderno del Consejo de Estado. [22] Folios 213 a 216 del cuaderno del Consejo de Estado. [23] Folios 223 y 224 del cuaderno del Consejo de Estado. [24] Folios 238 a 240 del cuaderno del Consejo de Estado. [25] Folios 254 y 258 del cuaderno del Consejo de Estado. [26] Memorial del 22 de mayo de 2017 que obra a folios 309 y 310 del cuaderno del Consejo de Estado. [27] Providencia del 1 de junio de 2017 que consta en folio 311 del cuaderno del Consejo de Estado.
Igualmente, a folios 312, 313, 320 y 321 del cuaderno del Consejo de Estado obran oficios de la Secretaría de la Sección. [28] Decisión del 5 de diciembre de 2017. Folio 344 del cuaderno del Consejo de Estado. [29] Folio 370 del cuaderno del Consejo de Estado. [30] Folio 383 del cuaderno del Consejo de Estado. [31] Folios 384 a 400 del cuaderno del Consejo de Estado. [32] Folio 401 del cuaderno del Consejo de Estado. [33] Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes Acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015. [34] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [35]Folios 37 a 52 del cuaderno 1. [36] El proceso penal adelantado en contra del señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal se surtió con aplicación de este Decreto, dado que los hechos materia de proceso penal ocurrieron en 1998. [37] Folios 45 a 64 del cuaderno de pruebas 2. [38] Folio 86 del cuaderno 1. [39] Folio 87 del cuaderno 1. [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2017, exp: 53509. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 12 de marzo de 2013, Radicación número: 110010315000201100/2012-00899, reiterada por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación en sentencias del 8 de noviembre de 2016, expediente 44.697 y del 1 de marzo de 2018, expediente 49.884, Magistrada Ponente: María Adriana Marín. [42] Ibídem. [43] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.
Ver también: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15- 000-2007-01081-00(REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [44] Hecho probado mediante denuncia que obra a folios 1 a 7 del cuaderno de pruebas 1. [45] Folios 4 a 6 del cuaderno de pruebas 1. [46] Folios 1 a 3 del cuaderno de pruebas 1. [47] Así mismo, obra ampliación de la denuncia en los folios 11 a 15 del cuaderno de pruebas 1. [48] Se probó con la citación a declarar en indagatoria dirigida al señor Adriano Ortiz Hernández. [49] La Sala aclara que, si bien la diligencia de indagatoria no obra en el plenario, lo cierto es que a la misma se hace mención en la providencia del 23 de agosto de 1999 proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual obra a folios 305 a 324 del cuaderno de pruebas 3. [50] Folio 19 del cuaderno de pruebas 1. [51] Folio 22 del cuaderno de pruebas 1. [52] Se probó que se dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación al señor Gustavo Adolfo Bolívar Madrigal (folios 27 y 29 del cuaderno de pruebas 1).
Igualmente, se allegó acta de derechos del capturado que reposa a folio 34 del cuaderno de pruebas 1. [53] Folios 43 a 52 del cuaderno de pruebas 1. [54] Folios 55 a 60 del cuaderno de pruebas 1. [55] Si bien en el expediente no obra el acta de esta diligencia, sí es posible establecer su existencia con base en la providencia del 13 de julio de 1999, que obra a folios 293 a 302 del cuaderno de pruebas 3. [56] Folios 73 a 96 del cuaderno de pruebas 1. [57] Se probó mediante copia de la decisión calendada el 13 de julio de 1999.
Folios 293 a 302 del cuaderno de pruebas 3. [58] Folios 126 a 131 del cuaderno de pruebas 1. [59] Folios 1 a 23 del cuaderno 19. [60] Folios 195 a 203 del cuaderno de pruebas 2. [61] La Sala deja constancia de que si bien en el expediente no obran estos escritos de acusación, sí es posible establecer su existencia y conocimiento con el auto que resolvió el recurso de apelación en su contra y el cual obra en el plenario. [62] Folios 305 a 324 del cuaderno de pruebas 3. [63] Folios 223 a 236 del cuaderno de pruebas 2. [64] Folios 258 a 282 del cuaderno de pruebas 2. [65] Providencia que obra a folios 328 a 435 del cuaderno de pruebas 3. [66] Folio 417 del cuaderno de pruebas 3. [67] Folio 436 del cuaderno de pruebas 4. [68] Providencia del 18 de abril de 2005 que obra a folios 457 a 462 del cuaderno de pruebas 4. [69] Folios 3 a 16 del cuaderno 11. [70] Folios 45 a 64 del cuaderno 2. [71] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, exp. 46.947.
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de abril de 2017, exp. 41.977 y sentencia del 26 de abril de 2017, exp. 45.313, entre muchas otras. [73] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002, exp. 13.744.
C.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 25 de marzo de 2010, exp. 17.741. C.P. Myriam Guerrero de Escobar y por esta Subsección en sentencias del 26 de agosto de 2015 y del 23 de noviembre de 2016, exp. 40.571. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, entre muchas otras. [74] En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, exp. 27.414, M.P. Danilo Rojas Betancourth; Sección Tercera Subsección B, sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 32.126, C.P. Danilo Rojas Betancourth, reiteradas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, exp. 41.601, C.P. Hernán Andrade Rincón. [75] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; expediente 15784;
Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. [76] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, expediente 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.