CONSERVACIÓN DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN POR RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA -Requisitos / TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL La regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. (…) en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 para los servidores del orden territorial (30 de junio de 1995), el demandante tenía 15 años y 9 meses cotizados como empleado público, por lo que satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba (Ley 33 de 1985), tal como lo concluyó el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 3800 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04905-01(4236-15) Actor: FRANCISCO LARA FERNÁNDEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Traslado de régimen pensional; pérdida de beneficios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada (ff. 410 y 411) contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 374 a 407).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 313 a 330). El señor Francisco Lara Fernández, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 963 de 16 de marzo de 2010, 12538 de 11 de abril de 2011 y 21316 de 22 de junio de 2011, por las cuales se le liquidó la pensión de jubilación al actor con el 71.86% de lo cotizado durante los últimos diez años de servicios y se le incluyó en nómina de pensionados; y la anulación del oficio 309 de 10 de enero de 2012, por el que se le niega el reconocimiento de la mesada catorce.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y, en forma subsidiaria, con la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, cuyas diferencias deberán ser indexadas; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA; por último, se condene en costas a la entidad demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que nació el 25 de febrero de 1948, prestó sus servicios por más de 20 años en varias entidades estatales (Contraloría General de la República, Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana [Inurbe], Policía Nacional, contraloría de Cundinamarca, secretaría de la función pública de Cundinamarca, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [Inpec] y personería de Bogotá) y el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de vejez, con Resolución 963 de 16 de marzo de 2010, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Que fue incluido en nómina de pensionados con Resoluciones 12538 de 11 de abril y 21316 de 22 de junio de 2011, a partir del 30 de octubre de 2010. Agrega que el 29 de noviembre de 2011 pidió del ISS el reconocimiento de la mesada catorce, lo que le fue negado con oficio de 10 de enero de 2012. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 29, 53, 118 y 280 de la Constitución Política; 6° del Decreto 813 de 1994; 1° del Decreto 348 de 1995; 6° del Decreto 546 de 1971; 21 y 36 de la Ley 100 de 1994; y la Ley 33 de 1985. Arguye que comoquiera que laboró más de 10 años a la personería de Bogotá, que integra el Ministerio Público, es beneficiario del régimen previsto en el Decreto 546 de 971, por lo que tiene derecho a que le sea liquidada su pensión con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año de servicios.

Por otra parte, afirma que para el 25 de julio de 2005 tenía más de 55 años de edad y 20 de servicios, por lo que le asiste derecho a recibir la mesada catorce, en virtud del acto legislativo 1 de 2005. En caso de no acceder a la pretensión principal, pide se dé aplicación al derrotero jurisprudencial de la sección segunda del Consejo de Estado, contemplado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con la Ley 33 de 1985, se debe liquidar la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 348 a 354).

La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, excepto el último que no comporta una situación fáctica. Aduce que el accionante perdió los beneficios del régimen de transición, por lo que le es aplicable en su integridad la Ley 100 de 1993.

Por otro lado, asevera que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 374 a 407). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 18 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, en primer lugar, «[…] el actor cuando se vinculó con la Personería de Bogotá ya había comenzado a regir la ley 100 de 1993 pues esta comenzó a regir el 1 de abril de 1994, y el actor fue vinculado con la personería de Bogotá el 18 de abril de ese mismo año, es decir, (17) días después de la entrada en vigencia de la norma referida.

En consecuencia, para la Sala el actor no estaba afiliado al Régimen de la Rama Judicial una vez entró en vigencia la ley 100 de 1993» (sic). Sostiene que, no obstante lo anterior, pese a que desde el 18 de abril de 1994 hasta el 31 de agosto de 2002, el accionante cotizó a diferentes fondos de pensiones de carácter privado, «[…] se encuentra en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues contaba con más de 15 años de servicios a diferentes entidades públicas, entonces, al 1 de abril de 1994 el actor tenía: 15 años, 2 meses, y 19 días de semanas cotizadas, por lo que teniendo en cuenta la sentencia de la H. Corte Constitucional y la Unificación del H. Consejo de Estado el actor es beneficiario al régimen de transición previsto en la ley 100 de 1993».

Que, por lo tanto, de acuerdo con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la pensión de jubilación del accionante se debe liquidar con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, excepto el factor «reconocimiento por permanencia», que no comporta salario, y la prima de antigüedad, porque fue creada para los empleados del Distrito Capital con posterioridad al Decreto ley 710 de 1978, en armonía con el Decreto 1045 de 1978.

Por último, en lo que atañe a la mesada 14, aduce que «[…] el actor adquirió su status de pensionado el 25 de febrero de 2003, […] es decir, que su derecho no se causó en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005», por lo que le asiste derecho a aquella. 1.7 El recurso de apelación (ff. 410 y 411). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, al estimar que el actor no es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que no tenía 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, por lo que le es aplicable aquella Ley de manera integral.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 30 de junio de 2015 (ff. 421 y 422) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 426), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 22 de septiembre de 2017 (f. 451), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandada (ff. 433 a 437).

La entidad accionada, por medio de apoderado, arguye que al accionante le es aplicable, para efectos del ingreso base de liquidación, la regla prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de aquella, puesto que el régimen de transición solo conservó los requisitos y el monto pensionales bajo la normativa anterior, de acuerdo con la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que es de obligatorio cumplimiento conforme a la Ley 1437 de 2011. 2.1.2 Parte actora (ff. 447 a 449).

El actor, a través de apoderado, solicita que se aclare la sentencia de primera instancia, puesto que en la parte motiva se excluyeron emolumentos que sí comportan factor salarial, y debe precisarse el período de los descuentos que se ordenan efectuar sobre los nuevos emolumentos a incluir, el cual no podría ser mayor al año o por toda la vida laboral, pues ello sería nocivo para el pensionado.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Impedimento. La señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, integrante de esta subsección, hizo parte de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda) que profirió la sentencia objeto del presente recurso de apelación, motivo por el cual, por economía procesal, los restantes miembros de la Sala aceptan el impedimento que le asiste, con base en los artículos 130 y 131 (numeral 3) del CPACA, en armonía con el 141 (numeral 2) del Código de General del Proceso[1], y se le separa de su conocimiento, con el fin de garantizar la imparcialidad de la justicia. 3.3 Cuestión previa.

A través de la sentencia de primera instancia de 18 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A) ordenó a Colpensiones reajustar la pensión de jubilación del accionante con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y reconocer la mesada 14 al actor.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad accionada presentó recurso de apelación, al considerar que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Lo primero que ha de precisarse que el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) determina que la finalidad del recurso de apelación radica en que el superior examine la decisión de un juez funcionalmente inferior tan solo en relación con los reparos expuestos por el recurrente.

Asimismo, el artículo 328 ibidem preceptúa: Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. […] (subraya la Sala).

Esta disposición delimita el margen decisorio de los jueces para estudiar recursos de apelación en dos ámbitos: cuando solo una de las partes apela, no puede agravarse su situación, y la decisión de segunda instancia debe ceñirse a los argumentos de la impugnación[2]. No obstante, estos límites pueden soslayarse excepcionalmente (i) si existe el deber legal de decidir de oficio algún asunto no planteado, (ii) en caso de que la parte que no apeló adhiera al recurso, y (iii) cuando para la modificación reclamada por el impugnador único fuera indispensable reformar puntos que desmejoren su situación. Lo anterior también encuentra sustento en el principio de congruencia, respecto del cual la Corte Constitucional[3] ha precisado que «[…] se traduce en una garantía del debido proceso para las partes, puesto que garantiza que el juez sólo se pronunciará respecto de lo discutido y no fallará ni extra petita, ni ultra petita, porque en todo caso, la decisión se tomará de acuerdo a las pretensiones y excepciones probadas a lo largo del desarrollo del proceso.

Esto, además, garantiza el derecho a la defensa de las partes, puesto durante el debate podrán ejercer los mecanismos que la ley ha establecido para ello en los términos adecuados». De igual modo, esa Corporación[4] ha dicho que «[…] la incongruencia tiene la entidad suficiente para configurar una vía de hecho, ya que la incongruencia que es capaz de tornar en vía de hecho la acción del juez “es sólo aquella que subvierte completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso, generando una alteración sustancial, dentro de la respectiva jurisdicción, que quiebra irremediablemente el principio de contradicción y el derecho de defensa”, a tal grado que “la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante”, esto es, “carente de justificación objetiva y relativa a materias medulares objeto del proceso”.

De lo contrario, “el grado y el tipo de desajuste entre la sentencia y lo pedido, lo debatido y lo probado en el proceso, sería insuficiente para que se configure una vía de hecho judicial, así pueda existir una irregularidad dentro del proceso». De acuerdo con la normativa y la jurisprudencia precitadas, se colige que en el trámite de la segunda instancia respecto de procesos ordinarios, la competencia del superior funcional al que le corresponde conocer del recurso de apelación contra sentencia, en aquellos casos en los que el impugnador sea único, estará limitada a los motivos de inconformidad expuestos en el escrito contentivo de la alzada, por lo tanto, en el sub lite no es dable examinar el fallo de primera instancia más allá del reparo aludido por la accionada.

Así las cosas, comoquiera que la inconformidad planteada contra el mencionado fallo atañe únicamente a la pérdida del régimen de transición, sin atacar la manera como el a quo ordenó liquidar la pensión de jubilación del accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, la Sala centrará su examen de fondo solo en el reparo invocado. Por otra parte, en el escrito de alegatos de conclusión el accionante pide que se aclare la sentencia de primera instancia respecto de la enunciación de los factores que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional; al respecto cabe precisar que comoquiera que no se estudiará la forma de liquidación pensional y, al parecer, aquello comporta un error mecanográfico, podría solicitar del Tribunal su corrección, en virtud del artículo 286 del CGP[5].

De igual modo, en lo que dice relación con la precisión del período durante el cual deben efectuarse los descuentos ordenados por el a quo frente a los nuevos factores a incluir (también aducido por el accionante en sus alegatos de conclusión), la Sala no emitirá pronunciamiento sobre el particular, puesto que ello podría constituir una vulneración del principio de non reformatio in pejus. 3.4 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[6], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 o, por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que perdió el beneficio del régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego regresar al de prima media con prestación definida, pues no colmaba los 15 años de servicios a la entrada en vigor de aquella normativa, como lo asevera la demandada. 3.5 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía del accionante, según los cuales nació el 25 de febrero de 1948 (f. 300). b) Certificados de tiempos de servicios, emitidos por las entidades empleadoras del actor, que dan cuenta de los períodos laborados y cargos desempeñados, así: |Empleador-cargo |Entidad de |Desde |Hasta |Folio | | |previsión | | | | |Contraloría de la |Cajanal[7] |02/07/1971|15/09/197|208 | |República – | | |4 | | |secretario | | | | | |Inurbe- jefe de |Cajanal |23/09/1974|24/10/197|209 | |sección | | |9 | | |Policía Nacional – |Policía |01/01/1982|29/03/198|211 | |profesor (60 días de | | |5 | | |interrupción) | | | | | |Contraloría de |Caja de Previsión|01/06/1989|10/04/199|212 a | |Cundinamarca |Social de | |0 |214 | | |Cundinamarca | | | | |Departamento de |Caja de Previsión|14/08/1990|20/05/199|215 y | |Cundinamarca – jefe |Social de | |2 |217 | |de división |Cundinamarca | | | | |Inpec – profesional |Cajanal |08/02/1993|30/08/199|216 y | |universitario | | |3 |218 | |Personería de Bogotá |Caja de Previsión|18/04/1994|31/12/199|130 y | |– profesional |Social de Bogotá | |5 |311 | |especializado | | | | | | |ISS |01/01/1996|30/11/199| | | | | |7 | | | |Porvenir |01/12/1997|31/05/199| | | | | |8 | | | |Davivir |01/06/1998|31/08/200| | | | | |0 | | | |Colpatria |01/09/2000|31/08/200| | | | | |2 | | | |ISS |01/09/2002|29/10/201| | | | | |0 | | c) Resolución 31929 de 9 de agosto de 2006, mediante la cual el entonces Instituto de Seguros Sociales le negó al demandante el reconocimiento de su pensión de jubilación, al haber perdido el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y no colmar las condiciones de la Ley 797 de 2003 (ff. 3 a 5). d) Resolución 15212 de 12 de abril de 2007 (ff. 6 y 7), a través de la cual el extinguido ISS confirmó la decisión contenida en el acto administrativo citado en la letra anterior. e) Resolución 963 de 16 de marzo de 2010 (ff. 8 a 11), por medio de la cual el ISS revoca la 31929 de 9 de agosto de 2006 y le reconoce pensión de vejez al demandante, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; modificada por Resolución 12538 de 11 de abril de 2011, en el sentido de concederla a partir del 30 de octubre de 2010, en cuantía del 71.83% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (ff. 12 a 16). f) Resolución 21316 de 22 de junio de 2011, por la que el ISS modifica la Resolución 12538 de 11 de abril del mismo año, en cuanto al valor del retroactivo adeudado al demandante (ff. 15 y 16). g) Oficio 309 de 10 de enero de 2012, a través del cual se le niega al actor su petición de reconocimiento de la mesada catorce (ff. 307 y 308).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 25 de febrero de 1948 y laboró, como empleado público, al servicio del Estado, así: |Empleador-cargo |Entid|Desde |Hasta| | |ad de| | | | |previ| | | | |sión | | | |Total de tiempo de servicios a 30 de junio de 1995|15 |9[9] | | |(fecha deprecada en la demanda) | | | | | |31 |0 |28[10| |Total de tiempo de servicios | | |] | Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 entró en vigor el 1º de abril de 1994; no obstante, en su artículo 151 (parágrafo) estableció que «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental».

El precitado parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-415 de 2014[11], al estimar: […] se tiene que los funcionarios de los entes territoriales gozaban de regímenes especiales que debían ser especialmente protegidos por el Legislador, y al momento de expedir la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre de 1993) aportaban a cajas de previsión que pertenecían a las mismas entidades territoriales, por lo cual el Congreso de la República consideró procedente conceder un tiempo razonable para su adecuación al sistema o su liquidación. Es así como en el numeral 3 del artículo 139 de la citada ley facultó al Presidente de la República para que estableciera un régimen de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas.

Las circunstancias anteriores ponen de presente que la no incorporación de los servidores del orden nacional en el parágrafo demandado tiene plena justificación por cuanto no se encontraban en la misma situación de hecho y de derecho que impusieran el deber de darles un tratamiento igualitario por parte del Legislador al de los servidores del orden territorial en relación con los cuales era necesario aplicar otras medidas, como las antes citadas, para llegar a contar con las condiciones para aplicar a nivel territorial toda la regulación del Sistema General de Pensiones.

Tal circunstancia, conllevó a que la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en relación con los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital se difiriera a más tardar hasta el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental, como lo establece el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993[12].

En relación con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el respectivo nivel territorial, el artículo 12 del Decreto 1068 de 1995[13] determina que las autoridades correspondientes debían evaluar y establecer la solvencia o insolvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión que reconocían y pagaban pensiones a los servidores públicos de orden territorial.

Las entidades territoriales que no fueran declaradas solventes debían proceder a la liquidación de su área de pensiones, correspondiéndole a la respectiva autoridad territorial la creación y constitución del Fondo Territorial de Pensiones Públicas el cual sustituiría a la entidad insolvente en el pago de las mesadas pensionales de vejez o jubilación, de invalidez y de sobreviviente a su cargo y de las demás entidades del respectivo ente territorial, cuando fuera necesario.

Circunstancia que debía materializarse a más tardar el 30 de junio de 1995, en concordancia con lo establecido en el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993[14] [negrilla de la Sala] De acuerdo con el anterior fallo y en virtud del Decreto 1068 de 1995[15], si bien el legislador previó una fecha de entrada en vigor del sistema de seguridad social en pensiones diferente entre los servidores del orden nacional y los del territorial, lo cierto es que ello encuentra su justificación en (i) los regímenes especiales a que eran acreedores algunos servidores territoriales y (ii) la capacidad de solvencia de la entidades de previsión social de dicho orden, que debían acoplarse al nuevo sistema o declarar su insolvencia. En el caso sub examine se evidencia que el accionante al 1° de abril de 1994 no tenía vinculación laboral alguna, pues su vínculo con el Inpec (establecimiento público del orden nacional) finalizó el 30 de agosto de 1993, fecha en la cual cotizaba para la Caja Nacional de Previsión Social; sin embargo, antes de que entrara en vigor el sistema de seguridad social en pensiones en el orden territorial (30 de junio de 1995), fue nombrado como empleado público por la personería de Bogotá el 18 de abril de 1994 y afiliado a la Caja de Previsión Social de Bogotá hasta el 31 de diciembre de 1995, pues a partir del día siguiente empezó a cotizar al ISS, es decir, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe analizarse frente al demandante en atención a aquella fecha (30 de junio de 1995), máxime cuando este sufrió las consecuencias que la Ley 100 de 1993 trajo para la Caja de Previsión Social de Bogotá, a la que se afilió, puesto que con Resoluciones 3 y 4 de 21 y 27 de diciembre de 1995, en su orden, tal Caja decidió no optar por las alternativas de transformación ni adaptación al sistema de seguridad social y, por ende, entrar en liquidación[16].

En lo atañedero al traslado entre los regímenes pensionales, resulta oportuno anotar que el, «Por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003», preceptuó: Artículo 1º. Traslado de Régimen de Personas que les falten menos de diez años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.

De conformidad con lo señalado en el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, las personas a las que a 28 de enero de 2004, les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha. […] Artículo 3°.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional. Ahora bien, en fallos C-789 de 2002[17], C-754 de 2004[18] y C-1024 de 2004[19], la Corte Constitucional precisó que aquellas personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, podrán retornar al que inicialmente estaban afiliados y, por ende, hacer efectivo su derecho a pensionarse bajo la normativa pensional anterior, por ser beneficiarios del régimen de transición, en la medida en que a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hubiesen tenido 15 años de servicios cotizados, en razón a que solo a las personas en esta condición se les violarían sus derechos al trabajo y a la seguridad social si se les excluyera del régimen de transición, puesto que ya han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a una pensión a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones.

Por su parte, en sentencias T-818 de 2007[20] y T-1014 de 2008[21], hubo un cambio radical en la regla jurisprudencial desbrozada en las anteriores, toda vez que en atención a una interpretación favorable al trabajador, concluyó la Corte Constitucional que siempre que la persona cumpla alguno de los requisitos del régimen de transición, se hará beneficiario de este y tendrá derecho a pensionarse con la norma anterior a la Ley 100, independientemente de que se hubiese cambiado al régimen de ahorro individual, por lo que podrá retornar al de prima media con prestación definida.

Derrotero que también reiteró el Consejo de Estado en auto de 5 de marzo de 2009[22], al estimar que no se pueden exigir más requisitos para el regreso del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (y, por consiguiente, para hacer efectivo su derecho a la aplicación del régimen de transición), que el de trasladar lo que se tenía en el fondo privado.

En el año 2010, la Corte Constitucional con el propósito de unificar su jurisprudencia, en sentencia SU-62[23], acogió el criterio fijado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en el sentido de que para realizar el retorno al régimen de prima media, y, por tanto, conservar el beneficio del régimen de transición, resulta necesario tener 15 años cotizados a la entrada en vigor de la Ley 100, además de que se traslade todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual, sin que este sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiere permanecido en el primer régimen, pero, en el evento contrario, el afiliado podrá pagar el respectivo dinero a lo que le faltare en un plazo razonable[24].

Por otro lado, el Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010[25], sostuvo que en la medida en que una persona colmara uno de los requisitos para la aplicación del régimen de transición, tiene derecho a pensionarse con las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100, pese a haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y retornar a aquel, por cuanto se está en presencia de expectativas legítimas.

Mientras que, en fallo de 6 de abril de 2011[26], se siguió el criterio trazado por la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, bajo el entendido de que, para trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, sin perder el beneficio del régimen de transición, se debe tener a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100, 15 años de servicios cotizados.

En este orden de ideas, resulta evidente que la regla jurisprudencial vigente acerca del tema es la fijada por las sentencias C-789 de 2002, C- 1024 de 2004 y SU-62 de 2010, esto es, que pese a que la persona haya retornado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida (para cuyo efecto debió haber trasladado la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podría ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente si hubiere permanecido en el régimen de prima media, y en caso contrario, aportar el dinero que haga falta para cumplir dicha exigencia), no perderá los beneficios del régimen de transición solo si al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995, según el caso) hubiese tenido 15 o más años de servicios cotizados, por lo que no basta colmar el requisito de edad.

Lo anterior por cuanto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que se amparan son meras expectativas, mas no derechos adquiridos, por lo que el legislador legítimamente puede limitar la edad y tiempo de servicios para acceder a una pensión y por lo mismo establecer las reglas pertinentes, incluso para la exclusión del régimen de transición, por lo que de manera clara dicha Ley excluye de los beneficios del régimen de transición a aquellas personas que pese a tener la edad para que les sea aplicable el mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y a aquellos que habiendo escogido este último régimen decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Empero, esta exclusión del régimen de transición no puede ser aplicable a las personas que a la entrada en vigor del sistema de seguridad social, hubiesen cumplido 15 años o más de tiempo de servicios cotizados, quienes además podrán retornar en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, para exigir su derecho a pensionarse bajo el amparo de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, puesto que resultaría desproporcionada la medida de la pérdida del régimen de transición si se aplica a quienes han cumplido el 75% o más del tiempo de servicios para acceder a la pensión. De igual modo, en la sentencia SU-130 de 2013[27] se incluyó, en su parte decisoria, el criterio jurisprudencial vigente de la Corte Constitucional, con la advertencia de que «[…] de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Asimismo, en fallo T-892 de 2013[28], en el que se examinaron varios casos acerca de reconocimientos pensionales de personas que retornaron al régimen de prima media con prestación definida y algunas pese a tener la edad para ser beneficiarias del régimen de transición, les fue negado el derecho a pensionarse bajo la norma anterior a la Ley 100, la Corte Constitucional reiteró la exigencia de que solo conservan los beneficios de la transición aquellas personas que al 1° de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995) hubiesen tenido 15 años o más de servicios cotizados; adicionalmente, exhortó «[…] por conducto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a todos los jueces de la República para que en lo sucesivo, den estricto cumplimiento a los lineamientos fijados por esta corporación, en materia del régimen de transición, que se encuentran contenidos en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU 062 de 2010, SU 130 de 2013 […]».

Así las cosas, en el asunto sub examine se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1994 para los servidores del orden territorial (30 de junio de 1995), el demandante tenía 15 años y 9 meses cotizados como empleado público, por lo que satisface la aludida condición con el propósito de conservar los beneficios del régimen de transición, en consecuencia, le asiste el derecho a obtener su pensión de jubilación bajo el régimen anterior que lo amparaba (Ley 33 de 1985), tal como lo concluyó el a quo.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.

Por último, en atención a que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución (f. 451). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el impedimento que le asiste a la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la motiva. 2.° Confírmase la sentencia de dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Francisco Lara Fernández contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.° Reconócese personería a la abogada Jenny Carolina Vargas Fonseca, con cédula de ciudadanía 1.118.542.459 y tarjeta profesional 280.360 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a Colpensiones en los términos de la sustitución de poder obrante en el folio 451. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER |Impedida | | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] El Código de Procedimiento Civil fue derogado por la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), que para la jurisdicción contencioso administrativa comenzó a regir en enero de 2014. [2] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 24 de noviembre de 2016, expediente: 08001-23-31-000-2010-00219-01(4047-15). [3] Sentencia T-455 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo. [4] Sentencia T-450 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. [5] «Corrección de errores aritméticos y otros.

Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto. Si la corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella». [6] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [7] Caja Nacional de Previsión Social. [8] Menos los 60 días de interrupción. [9] Ibidem. [10] Ibidem. [11] M. P. Alberto Rojas Ríos. [12] Estas condiciones llevaron igualmente a crear fondos territoriales de pensiones públicas, por cuanto las circunstancias para que entrara a operar el sistema a nivel territorial así lo exigían; es así como el Decreto 1296 de 1994 “por el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas”, en su artículo 2°, dispone: “Artículo 2º.- Creación. Autorízase la creación de fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas, que se denominarán "Fondos de Pensiones Territoriales", a más tardar el 30 de junio de 1995, en concordancia con lo establecido en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993”.

Según los artículos 1° y 3° del citado decreto, los fondos departamentales, distritales o municipales de pensiones públicas creados para asumir el pago de las pensiones en reemplazo de las entidades territoriales, se deben entender como cuentas especiales, sin personería jurídica, adscritas a la respectiva entidad territorial o a una distinta según conveniencia, que sustituyen. [13] “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”. [14] Artículo 2° del Decreto 1296 de 1994, “por el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas”. [15] «por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». [16] Consultadas en la página electrónica www.alcaldiabogota.gov.co [17] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [18] M. P. Álvaro Tafur Galvis. [19] M. P. Rodrigo Escobar Gil. [20] M. P. Jaime Araújo Rentería. [21] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [22] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, auto de 5 de marzo de 2009, expediente 11001-03-25-000-2008-00070-00 (1975-08). [23] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [24] Derrotero reiterado en fallo SU-130 de 2013. [25] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 25000232500020070075401 (0489-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Criterio reiterado en providencia de 11 de agosto de 2016, expediente 25000-23-25-000-2010-00937-01 (4417-2014), C. P. Gabriel Valbuena Hernández. [26] Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007- 00054-00(1095-07), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. [27] M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [28] M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2013-04905-01 (4236-2015) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Francisco Lara Fernández contra Colpensiones