ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO OCASIONADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / COMPETENCIA FUNCIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (artículos 82 y 149 del C.C.A.), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / LEY 446 DE 1998 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD De otro lado, el artículo 86 del C.C.A. prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 86 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [L]os actores contaban hasta el 1 de julio de 2007 para impetrar la respectiva demanda de reparación directa y, comoquiera que esta fue presentada el 31 de enero de 2007, se tiene que la misma fue incoada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTARTIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Toda vez que [El demandante] es la persona que fue privada de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que los demás accionantes, quienes con los registros civiles de nacimiento aportados acreditaron la relación de parentesco y de la cual se presume la existencia de un perjuicio moral.

(…) De otro lado, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la accionada, a través de sus representantes, por lo que la misma debe ser analizada de fondo.

VALOR PROBATORIO DE LA COPIA SIMPLE / COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / DOCUMENTO / CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero. RESPONSABILIDAD DEL ESTO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO [E]n la investigación preliminar se incurrieron en varias falencias que incidieron en el proceso penal, ii) realmente no existían los indicios de que trataba el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para imponer la medida de aseguramiento, y iii) la Fiscalía faltó a su deber de realizar una investigación integral, conforme el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, y por tanto, al no cumplirse con los requisitos de ley, el aquí demandante no se encontraba llamado a soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, la que se tornó en arbitraria dada la actuación realizada por la Fiscalía, que incluso fue censurable por el juez penal al momento de dictar la sentencia absolutoria.

(…) además de que la Fiscalía privó al señor O.F.C.P. sin que se dieran los requisitos para ello, en el momento en que aquel debía recobrar su libertad por un vencimiento de términos, el ente investigador de una manera arbitraria e irregular impidió que recobrara la libertad al fijarle una caución que se encontraba por encima de su capacidad económica, demostrando con ello que su actuación no fue objetiva.

(…) existe responsabilidad de la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación quien incurrió en una falla del servicio al imponer una medida de aseguramiento sin los requisitos para ello, siendo ello una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, y prolongar de forma irregular la detención -que se reitera, el actor no estaba llamado a soportar FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 20 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 356 AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA RAMA JUDICIAL - Inexistencia [E]n lo que respecta a la actuación de la Rama Judicial, se tiene que no incurrió en una falla en el servicio ni se encuentra llamada a responder patrimonialmente por los hechos aquí demandados, pues no participó en las decisiones en torno a la libertad del [Demandante], limitándose su actuación a adelantar la audiencia de juicio oral y proferir la respectiva sentencia. Frente a esto último, es importante resaltar que si bien el juez penal se extendió en el tiempo para dictar la respectiva decisión, ello obedeció a la misma complejidad del proceso penal, sin que se evidencie la existencia de una mora judicial que prolongara en forma irregular o ilegal la libertad del aquí actor.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA DEL SERVICIO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / INVESTIGACIÓN PENAL / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA / EXHORTACIÓN A AUTORIDADES En el caso bajo estudio, el ente investigador nunca se preocupó por establecer cuál fue el móvil del homicidio de la menor; la razón de ser de la nota que aparecía en el cadáver; dejó de analizar el cabello y hebras encontradas en el cuerpo de la víctima -que a las voces de los dictámenes del Instituto de Medicina Legal indicaban quién sería la persona o personas que procedieron a embalar a la menor-; se dio por sentado que la menor entró al interior 21, sin atender que pudo haber estado en otros interiores o que dado la cercanía del parqueadero fue aprehendida en este; se dio por sentado que el homicida estaba al interior del conjunto, cuando perfectamente pudo haber salido movilizada en un vehículo; dejó de investigarse si el vigilante realizó bien su función; se dejó de indagar por qué la pequeña tenía una herida postmorten causada por arma corto punzante; se dejó de lado a las personas que accedieron a la urbanización tanto el día de la desaparición como el día en que fue hallado el cadáver, entre otros aspectos.

En fin, se dejaron de investigar varias circunstancias que despejarían la investigación de los hechos y que posiblemente podrían haber llevado a dar con el paradero del homicida y/o homicidas. Este caso tristemente sirve como ejemplo de cómo no deben llevarse las investigaciones penales y, por tal razón, la Sala llama la atención de la Fiscalía y jueces penales, para que en lo sucesivo, las investigaciones se lleven con el rigor con el que deban surtirse.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó, en casos de privación injusta de la libertad, que la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos y hermanos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue superior a dieciocho meses, para la persona que sufrió la libertad, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado les corresponderá 50 smlmv.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Exp. 36149. C.P. Hernán Andrade Rincón (E.) DAÑO EMERGENTE / TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS PROFESIONALES / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / Por excelencia la prueba del pago, de conformidad con el Código Civil es la carta de pago y según el Código de Comercio es el recibo, documentos que, cumpliendo los requisitos de ley, se encuentran llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación, puesto que en el ordenamiento colombiano rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana critica.

Así las cosas, tratándose del pago de honorarios deben aportarse al expediente todas aquellas pruebas que reflejen la existencia de los mismos y de su erogación, tales como el contrato de prestación de servicios (si lo hubiere), los recibos que evidencien el pago de los mismos y todas aquellas que demuestren la gestión del apoderado en el proceso que se dice actuó, entre otros.

En el caso bajo estudio, la Sala verifica que además de los documentos enunciados anteriormente se trasladó al plenario el proceso penal que evidencia la gestión que los dos abogados realizaron; sin embargo, tratándose de [uno de los apoderado] no se allegó el contrato de prestación de servicios que acredite cuánto se pactaron por los mismos, ni tampoco recibos que acrediten que la suma de dinero fue efectivamente entregada.

(…) comoquiera que está probado el perjuicio material sufrido por el demandante por pago de honorarios en la suma de $38.000.000, esta Corporación actualizará los pagos realizados desde la fecha en que los mismos fueron realizados DAÑO EMERGENTE / CAUCIÓN PRENDARIA / PÓLIZA JUDICIAL [E]l aquí actor a fin de cumplir la decisión del juzgado, no realizó un depósito judicial a nombre de este, sino que garantizó la caución mediante la póliza judicial No. 0135919-07 de Liberty Seguros S.A. del 14 de junio de 2005.

En dicha póliza se garantizó el cumplimiento de la obligación monetaria impuesta por el juzgado y se pagó la prima de $29.800 pesos, suma esta que será reconocida por la Sala, en tanto fue ésta la suma que verdaderamente pagó el [Demandante] DAÑO EMERGENTE / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA DE ADN / INVESTIGADOR DE LABORATORIO/ LABORATORIO CLÍNICO / LABORATORIO DE GENÉTICA El actor solicitó se reconociera el valor actualizado de la suma de $200.000 que tuvo que pagar al laboratorio de “Servicios Médicos Younes Turbay y Cía S. en C, genética clínica, inmunogenética, biología molecular y genética forense”, por el estudio realizado por aquellos en relación a la prueba de ADN mitocondrial realizada en su momento por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, contenida en el Dictamen Pericial No. 083-03 DNA-RN.

A fin de mostrar el perjuicio y su erogación, obran en el plenario: 1) el estudio realizado por el referido laboratorio y presentado durante el curso del proceso penal, 2) el testimonio del doctor (…) durante la audiencia de juicio oral, en el que explicó los dictámenes y conclusiones la certificación emitida por el laboratorio, en el que se indicó que fueron pagados el 17 de febrero de 2004 la suma de $200.000 por estudio de ADN mitocondrial DAÑO EMERGENTE / ASESORÍA TÉCNICA / LEGALIDAD DE LA FACTURA / VALOR PROBATORIO DE LA FACTURA El señor O.F.C.P. solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $300.000, correspondientes a los gastos que tuvo que pagar al médico patólogo Pedro Emilio Morales Martínez, a fin de que este realizada un análisis del expediente penal y las pruebas allí contenidas.

Con la finalidad de probar la erogación causada por lo anterior, el demandante allegó la factura de venta No. 0009 del 15 de mayo de 2005 por valor de $300.000, en la que se detalla el servicio prestado por el referido médico patólogo. En consecuencia, al probarse el perjuicio, la Sala procederá a su reconocimiento y actualizará la suma que en su momento fue pagada LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / ACTUALIZACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN DE PRESUNCIÓN DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL [E]n el plenario y particularmente de las copias del proceso penal, se halla demostrado que al momento de su aprehensión el [Demandante] laboraba como artista, por lo que en razón de su detención no pudo ejercer dicha actividad.

Ahora bien, en cuanto a los ingresos dejados de percibir por el demandante, se tiene que si bien en el expediente no hay constancia de a cuánto ascendían los mismos, procede la presunción de que devengaba por lo menos un salario mínimo mensual, al que se le agrega el 25% de prestaciones sociales que se presume que toda persona en edad productiva percibe.

De otro lado, en cuanto a la presunción de 8.75 meses que tarda una persona en conseguir trabajo, en el caso bajo estudio la misma no se aplicará, pues esta presunción tiene lugar en aquellas situaciones en las que el trabajador formal, informal o independiente vio truncada su posibilidad de seguir laborando o ejerciendo su actividad en razón de la privación sufrida y, en el caso bajo estudio, se tiene que el actor era artista (pintor), actividad que puede ser retomada una vez se recupera la libertad.

Así las cosas, para calcular los ingresos dejados de percibir por el [Demandante] y que se indemnizarán, se tomará el salario mínimo mensual actualmente vigente ($828.116) al que se le agregará el 25% de prestaciones sociales, para un total de $1.035.145, valor este que se tomará como base para calcular el lucro cesante consolidado RESERVA DE LA IDENTIDAD DEL DEMANDANTE / RESERVA DE LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA [A] fin de salvaguardar los derechos del demandante y el de las víctimas, se dispondrá en el resuelve de la sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00029-01(42832) Demandante: O.F.C.P Y OTROS Demandado: NACIÓN-RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Sin que se observe nulidad de lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 16 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Subsección C de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

La sentencia será revocada (f. 279-292, c. ppal.). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor O.F.C.P, contra quien se adelantó una investigación penal por los presuntos delitos de secuestro simple y homicidio agravado, actuación que terminó con sentencia absolutoria.

El actor fue privado de su libertad desde el 22 de mayo de 2003 al 13 de junio de 2005. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 31 de enero de 2007 (f. 13, c. ppal.) y corregida el 14 de septiembre de 2009 (f. 189-200, c. ppal.), los accionantes GCH, AA. PG, OF, GH, W y CPCP, a través de apoderado judicial, solicitaron se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas que se abrevian (f. 4 y 189-190, c. ppal[1]): PRIMERA: Que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial son administrativa y solidariamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes por la privación injusta de que fue objeto el señor O.F.C.P.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Nación-Rama Judicial, a pagar a los accionantes o a quien legalmente represente sus derechos, los perjuicios de orden material y moral, como reparación o indemnización del daño ocasionado a mis procurados por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor O.F.C.P., los cuales se estiman en la suma de doscientos setenta y cuatro millones ciento once mil pesos ($274.111.111), o el mayor valor que se pruebe en el proceso, discriminados así: a) al señor O.F.C.P., los perjuicios de orden material y moral, objetivados y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de $89.511.000 o el mayor valor que se pruebe en este proceso, b) a los padres GC y AAP, para cada uno la suma de $39.920.000 o el mayor valor que se pruebe en este proceso y c) a los hermanos GH, W y CPCP, para cada uno la suma de $36.920.000 o el mayor valor que se pruebe en este proceso por los daños y perjuicios morales a ellos ocasionados.

TERCERO Que la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial darán cumplimiento a la sentencia favorable en los términos del artículo 176 del C.C.A.

CUARTO: Que si no se efectúa el pago en forma oportuna, las entidades accionadas deberán liquidar los intereses comerciales y moratorios conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A.

QUINTO: Que se condene a las entidades demandadas en las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho. 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los actores señalaron que el señor O.F.C.P. fue privado injustamente de su libertad en establecimiento carcelario desde el día 22 de mayo de 2003 hasta el 13 de junio de 2005, como consecuencia de una investigación seguida en su contra por los presuntos delitos de secuestro agravado y homicidio agravado.

La detención injusta causó daños patrimoniales y extrapatrimoniales a los demandantes, los cuales deben ser resarcidos por la demandada a través de las entidades que la representan, máxime si se considera que el señor O.F.C.P. fue absuelto porque “no cometió delito alguno” y su privación “no fue causada por dolo o culpa grave a él imputable” (f. 5, c. ppal.).

2. POSICIÓN DE LA DEMANDADA 2.1 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: En escrito presentado dentro de la oportunidad legal, la entidad (f. 591-599, 207-209 c. ppal.) se opuso a las pretensiones de la demanda y su corrección, y manifestó no constarle los hechos enunciados por los accionantes, los que debían ser probados. La entidad señaló que la medida de aseguramiento se dictó en cumplimiento de las normas penales y, en especial, que existían los indicios en contra del actor que lo hacían sospechoso del secuestro y posterior homicidio de la menor K.V.V.S, entre ellos, el que dos cabellos presuntamente de la pequeña aparecieran en su apartamento sin que en principio existiera justificación alguna.

Así mismo, indicó que no existió una falla del servicio atribuible a la entidad y que la absolución del actor se dio por la aplicación del principio de in dubio pro reo, aspecto que no puede llevar a una condena automática de la entidad. 2.2 NACIÓN-RAMA JUDICIAL: La entidad contestó la demanda y señaló que no le constaban los hechos, por lo que se atuvo a lo probado en el plenario.

Así mismo, indicó que la absolución del actor fue por la aplicación del principio de in dubio pro reo y no por una de las causales objetivas de responsabilidad, de tal suerte que al no demostrarse la falla en el servicio se deben negar las pretensiones de la demanda (f. 148-155, c. ppal.). Propuso como excepciones: i) falta de causa para demandar, ii) falta de legitimación en la causa y iii) la innominada.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2011, la Subsección C de descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de legitimación en la causa por activa de los señores GCH, AAP, GHCCP, WCP y CPCP al considerar que no acreditaron la calidad con la que comparecen al proceso, y negó las pretensiones de la demanda al considerar que los demandantes no demostraron la existencia de una falla del servicio por parte de la Nación a través de sus representadas (f. 279-292, c. ppal).

El a quo indicó que en los casos en que la absolución se da por la aplicación del principio por in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad a aplicar es el subjetivo y, por tanto, se debe demostrar que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.

En el sub lite, se tiene que el proceso penal tuvo su génesis luego de la desaparición de la pequeña K.V.V.S, quien se encontraba visitando a una tía materna que residía en un conjunto de apartamentos, salió a jugar al parque de la unidad residencial, y al momento de ingresar a la torre en la que residía su familiar para ir al sanitario, se perdió su rastro para luego aparecer su cadáver dentro de una bolsa plástica en el sótano de la referida torre.

Durante la investigación se evidenció que: i) dos cabellos recuperados de la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. podían pertenecer a la menor o a uno de sus familiares del mismo linaje materno y, ninguna de las parientes de la pequeña ingresó al bien de propiedad de aquel, ii) periódicamente se realizaba aseo a los pasillos y áreas comunes de los bloques y iii) en el inmueble del señor O.F.C.P. se encontró un manuscrito en el que apuntó el itinerario desarrollado entre las fechas de desaparición y hallazgo de la pequeña, cuando no era su costumbre llevar anotaciones de lo que ocurría en su vida.

Los anteriores indicios llevaron a que contra el aquí actor se impusiera la medida de aseguramiento, sin que se advierta que la detención fue injusta, arbitraria o ilegal, pues no obedeció al yerro o al capricho de los operadores jurídicos. III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Subsección C de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó su revocatoria conforme los siguientes argumentos (f. 295-320, c. ppal.): i) El a quo dejó de valorar algunas pruebas que se encontraban en copia simple, al considerar que carecían mérito probatorio; sin embargo, conforme a los artículos 252, 254 y 268 del C. P. C, aquellas podían ser valoradas como prueba; aspecto que también se predica respecto del DVD aportado al proceso, que contiene las grabaciones de los noticieros donde se demuestra el despliegue informativo que se le dio al caso. ii) El Tribunal declaró la falta de legitimación en la causa de varios demandantes al considerar que no se había acreditado la relación de parentesco con el señor O.F.C.P.; empero, en el plenario, concretamente en los folios 106 y subsiguientes del cuaderno No. 2, se encuentran las copias auténticas de los registros civiles de nacimiento con los cuales se demuestra la calidad con la que acuden al proceso. iii) Contrario a lo dicho por el a quo sí existió una falla en el servicio por parte de la accionada, pues: a) hubo una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva y no existían los indicios graves para dictar la medida de aseguramiento, b) la recolección de los cabellos en el bien del señor O.F.C.P. no fue la mejor, pues se hicieron dos diligencias de inspección y, en la primera no se encontraron los cabellos, mientras que en la segunda sí; sin embargo, no se explicó cómo llegaron esos cabellos y porque no fueron encontrados en la primera oportunidad, c) en la misma sentencia absolutoria, el juez indicó que “desde los albores de la investigación se incurrió en una serie de fallas, como por ejemplo, que quienes haciendo parte del comité interinstitucional, investigaron y verificaron que para el día 11 de febrero de 2003 a la hora en que se descubrió el cadáver de la menor en el sótano del conjunto, el señor O.F.C.P. no se encontraba en su apartamento pues atendía o acompañaba a su señora madre, información que le transmitieron verbalmente al Fiscal quien consideró innecesario dejarlo plasmado en forma escrita” y d) en la escoba se encontraban más cabellos, los que fueron desechados por el ente investigador. iv) El Tribunal consideró que no se demostró el tiempo de privación, aspecto que se encuentra fácilmente refutado con las pruebas obrantes dentro del expediente.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la Rama Judicial como la Fiscalía General de la Nación presentaron alegatos en los que reiteraron los argumentos expuestos en la contestación, por lo que solicitaron la confirmación de la sentencia de primera instancia (f. 328-333 y 384-387, c. ppal.); mientras que la parte actora en sus alegatos reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación (f. 348-383, c. ppal.).

El agente del Ministerio Público, por su parte, guardó silencio durante esta etapa procesal. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación (artículos 82 y 149 del C.C.A.), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del C.C.A., subrogado por la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[2].

De otro lado, el artículo 86 del C.C.A.[3] prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación–Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa Toda vez que el señor O.F.C.P. es la persona que fue privada de la libertad (c. 1 a c. 8 proceso penal), se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma, al igual que los demás accionantes[4], quienes con los registros civiles de nacimiento aportados acreditaron la relación de parentesco y de la cual se presume la existencia de un perjuicio moral.

Por lo anterior, al demostrarse la calidad con la cual concurren al proceso los señores GH, W y CPCP, GCH y AAPG; se revocará la decisión de primera instancia que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de aquellos. De otro lado, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño invocado en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que correspondieron a la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia; cosa diferente es la responsabilidad que pueda tener la accionada, a través de sus representantes, por lo que la misma debe ser analizada de fondo. 1.3.

La caducidad Comoquiera que la investigación en contra del señor O.F.C.P. culminó una vez se dictó a su favor sentencia absolutoria de primera instancia, encuentra la Sala que la misma fue proferida el 13 de junio de 2005 (f. 59- 94, c. pruebas) y quedó ejecutoriada el 30 de junio de 2005 (f. 96-98, c. pruebas), de tal forma que los actores contaban hasta el 1 de julio de 2007 para impetrar la respectiva demanda de reparación directa y, comoquiera que esta fue presentada el 31 de enero de 2007 (f. 13, c. ppal.), se tiene que la misma fue incoada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones: 2.2.1 Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia[5], consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. 2.2.2 Esta Sala mediante auto del 5 de diciembre de 2006 (f. 407, c. ppal.) ordenó como prueba de oficio se oficiara al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Depuración de Bogotá o a la entidad correspondiente, para que allegara en calidad de préstamo el expediente penal No. 2005-038 adelantado en contra del señor O.F.C.P. por los punibles de secuestro simple y homicidio agravado.

El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá-Centro de Servicios Administrativos, mediante oficio del 16 de mayo de 2018 allegó el referido expediente penal en calidad de préstamo (f. 449, c. ppal.), del cual se corrió traslado a los sujetos procesales de conformidad con el artículo 289 del C. de P. C. (f. 450, c. ppal.). Frente a lo anterior, comoquiera que el expediente penal fue trasladado a las partes, el que de por sí fue instruido por las mismas partes que participan en el proceso de la referencia, la Sala en atención a los principios de economía, celeridad e inmediatez, analizará en forma directa la investigación penal, de la cual se dejará por Secretaría una copia en el plenario y el original será devuelto al juzgado penal que lo remitió en calidad de préstamo. 2.2.3 Dentro de las piezas que componen el expediente penal, reposa la indagatoria rendida por el señor O.F.C.P., la que será valorada habida cuenta que cumple con uno de los presupuestos conforme a los cuales esta Corporación, excepcionalmente, ha considerado su carácter probatorio; cual es que a pesar de carecer del apremio de juramento, fue practicada por la entidad aquí demandada, fue conocida por ambas partes, siendo la accionada la entidad demandada que las practicó[6]. 2.2.4 En el plenario reposan copias de recortes de los diarios Hoy, El Espacio y el Tiempo, revista Semana, así como una copia de las transmisiones de noticias de Caracol, referentes al momento de la captura e investigación seguida en contra del señor O.F.C.P., los que serán valorados como pruebas, en tanto al ser analizados, guarden conexidad y coincidencia con los demás elementos probatorios obrantes en el expediente (f. 120-171, c. ppal.)[7].

3. PROBLEMA JURÍDICO 3.1 Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el O.F.C.P. es responsabilidad de la Nación a través de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, o si, como lo alegan estas entidades, no les asiste responsabilidad. 3.2 En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada a través de una o de ambas representantes, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, si hay lugar a reconocer la indemnización por perjuicios solicitada por la parte actora. 4.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: 1. Para el año 2003, la señora ALSR residía junto con su esposo e hijos en el apartamento 501 del interior 21 del conjunto residencial San Antonio de Fontibón; unidad residencial que consta en total de 23 interiores (o torres) de cinco pisos, los cuales tienen su propio acceso independiente, mientras que la entrada al conjunto es a través de una única portería. El apartamento de la señora ALSR se encontraba en el último piso del interior, y desde éste podía observarse el parque infantil que se encontraba al interior de la mentada urbanización. El conjunto en el año mencionado no contaba con cámaras de vigilancia[8]. 2.

El día 31 de enero de 2003 aproximadamente a las dos de la tarde, las jóvenes JAVS y LAVS, junto con su pequeña hermana K.V.V.S –de entonces cuatro años de edad-, llegaron al apartamento de su tía, la señora ALSR, con el fin de visitarla y almorzar con ella[9]. 3. Aproximadamente a las 2:30 de la tarde, la menor K.V.V.S le pidió permiso a su tía y hermanas para jugar en el parque infantil que se ubicaba al interior del conjunto, a lo cual estas accedieron.

La menor era vigilada cada quince minutos por su tía desde la ventana del apartamento[10]. 4. A las 5:14 de la tarde, la infante le informó a su tía que requería ir al sanitario, por lo que esta le indicó que debía subir al apartamento. Para llegar a éste desde el parque, la pequeña debía pasar por el área de parqueaderos y transitar por el frente de otros interiores, pues el acceso al interior 21 -donde se ubicaba el apartamento de su pariente- se encontraba al lado opuesto del parque infantil[11]. 5.

A las 5:30 de la tarde y en vista que la menor no llegaba al apartamento, las hermanas de aquella bajaron a encontrarla, sin éxito alguno. Al no hallarla procedieron a buscarla con su tía y otros familiares a los que se les dio aviso –incluido el padre de la menor que en la noche arribó al conjunto residencial-, labor que se extendió hasta la madrugada dentro de la unidad residencial y sus alrededores, continuando en días posteriores, informándose de la desaparición a los policías que se ubicaban cerca de la urbanización[12]. 6.

El día 2 de febrero de 2003, la joven JAVS presentó una denuncia ante la oficina de personas desaparecidas de la SIJIN MEBOG, en la que informó sobre la desaparición de su pequeña hermana[13]. 7. El 5 de febrero de 2003, la señora ALSR declaró ante el grupo investigativo de delitos contra la vida-personas desaparecidas de la Policía Metropolitana de Bogotá, Seccional de Policía Judicial, e informó las circunstancias en las que se presentó la desaparición de su sobrina y cómo a la fecha la habían buscado en hospitales, comisarías de familia, CAI de Policía, así como que habían puesto carteles por los barrios de la localidad de Fontibón. Frente a la pregunta de si algún miembro de su familia había tenido problemas con alguna persona o habían sido amenazados, la señora ALSR indicó que “el único problema que se ha presentado en mi familia, ha sido el ocurrido hace un año y medio donde murió un primo de mis sobrinas, ellas declararon en contra de las personas que le causaron la muerte al joven”[14]. 8.

Ese mismo 5 de febrero de 2003, el señor SAMP, vigilante del conjunto residencial San Antonio de Fontibón, declaró ante los investigadores de personas desaparecidas de la Policía Metropolitana de Bogotá, Seccional de Policía Judicial e indicó que si bien había visto a las jóvenes ingresar a la urbanización, no se percató si la niña iba con ellas, así como tampoco observó que esta haya salido del conjunto y, que en todo caso, una vez informaron de la desaparición, llamó a los apartamentos preguntando por ella, mientras que sus compañeros la buscaron en los sótanos sin poder localizarla[15]. 9.

El día 11 de febrero de 2003, transcurridos once días desde la desaparición de la menor K.V.V.S, a las 9:00 de la mañana, la señora IMI, residente del apartamento 402 del interior 21 del conjunto residencial San Antonio de Fontibón, salió de su vivienda con el fin de hacer unas diligencias personales y regresó aproximadamente a las 12:20 del día. Antes de ingresar al interior, la señora IMI percibió un olor fétido y nauseabundo y llamó al señor NRR, “todero” de la urbanización, quien transitaba por el frente del interior, el que también percibió el olor, y al ingresar a la torre 21, observó que éste emanaba de una bolsa plástica de color blanco amarrada con cabuya y ubicada debajo de las escaleras del primer piso y que da acceso a los apartamentos superiores[16]. 10.

El señor NRR aviso a los vigilantes para que avisaran a las señoras del aseo del conjunto residencial y procedieran a levantar la bolsa y llevarla al depósito de basuras, mientras que la señora IMI subió a su apartamento, siendo ya las 12:30 p.m.[17]. 11. Aproximadamente a las 12:40 de la tarde, la señora LSD empleada de servicios generales del conjunto residencial San Antonio de Fontibón, acudió al interior 21 a levantar la bolsa; sin embargo, dado el peso de la misma, pidió ayuda a su compañera MC y entre las dos llevaron la bolsa hasta el depósito de basuras, siendo ayudadas por el vigilante SAMP, depositando la bolsa en una caneca[18]. 12.

Luego de lo anterior, comoquiera que la administradora del conjunto residencial les había dado la orden a las señoras de servicios generales de revisar las basuras que no fueran depositadas por los residentes en el depósito de basuras, a fin de imponer la respectiva multa por infracción al reglamento de propiedad horizontal, aquellas junto con el vigilante SAMP procedieron a abrir la bolsa en cuestión, observando que en el interior de la misma yacía el cadáver de una niña en avanzado estado de descomposición, motivo por el cual dieron aviso inmediato a las autoridades judiciales[19]. 13.

En horas de la tarde, llegó al lugar la Fiscalía 300 Seccional URI de Engativá, quien apoyada por investigadores de la SIJIN, procedió a realizar el levantamiento e inspección del cadáver, el que correspondió a K.V.V.S, la menor desaparecida en días anteriores. La fiscalía, así mismo, ordenó la protección del lugar donde el cadáver fue hallado por primera vez, esto es, la parte inferior debajo de las escaleras del primer piso y remitió la caneca junto con el cadáver al instituto de medicina legal, a fin de que se procediera a la respectiva necropsia[20]. 14.

De igual forma, la Fiscalía 300 Seccional URI de Engativá, mediante resolución del 11 de febrero de 2003 dispuso la apertura de una investigación previa con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el cual se produjo el deceso de la infante, para lo cual dispuso una serie de pruebas, entre ellas, la de tomar la declaración a las personas que tuvieron conocimiento de los hechos[21]. 15.

Entre las personas a las que se les recibió declaración, se destacan entre otras, las tomadas a los señores IMI, NRR y LSD. La señora IMI explicó que cuando salió de su apartamento ubicado en el interior 21, a las 9 de la mañana de ese 11 de febrero de 2003, no percibió ningún olor extraño, fétido y nauseabundo dentro del interior; mientras que la señora LSD indicó que ese día realizó el aseo al interior 21 entre las diez y once de la mañana, y al culminar no observó ninguna bolsa debajo de las escaleras del primer piso, así como tampoco percibió ningún olor mientras realizó el aseo, ni observó manchas de sangre o similar mientras efectuó la limpieza del lugar.

La señora LSD indicó que cuando levantó la bolsa junto con su compañera de labores, dejaron un rastro de gotas de sangre tras de sí, de la cual no se percataron sino hasta el momento en que descubrieron que se trataba del cadáver de la menor[22]. El señor NRR, por su parte, indicó que se dio cuenta del olor aproximadamente a las 12:20 de la tarde, cuando observó la bolsa de basura de color blanca, la cual no manipuló pues el olor que emanaba era tal, que lo llevó alejarse en forma inmediata, mientras que en el lugar no había rastros de sangre, con excepción de una pequeña mancha ubicada al lado de la bolsa de basura.

Así mismo, el señor NRR refirió que llevaba laborando como “todero” del conjunto aproximadamente 12 años, por lo que conocía a la mayoría de residentes y, tratándose del interior 21, indicó que este constaba de diez apartamentos, dos por cada piso y, entre sus habitantes se encontraba el señor O.F.C.P., a quien aproximadamente hacía quince días le había realizado un arreglo de un escape de agua.

Dijo el testigo[23]: (…) PREGUNTADO: Conoce a las personas que habitan el interior 21, CONTESTÓ: Sí, porque a la mayoría les he trabajado, por ejemplo a la del 202 recientemente le hice un trabajo, a las señora del 502 ella se fue para Estados Unidos y al señor 101 que se llama O.F.C.P., le hice un trabajo hace como 15 días porque tenía un escape de agua, él no sé con quién vivirá, a él lo veo solo, el día que le hice el trabajo me dijo que se dedicaba como las artesanías, a pintar cuadros, hacer cajitas como una esterilla de adornos, sé que lleva viviendo aquí tal vez cuatro años, exactamente no sabría decir, del 102 sé que es un señor que tiene una camioneta de transporte, he visto a la señora y a las hijas (…). 16.

Igualmente, la Fiscalía 300 Seccional URI de Engativá recepcionó los testimonios del padre, hermanas, tía y primas de la infante K.V.V.S, quienes refirieron que esta residía cerca al conjunto residencial junto con su progenitor y hermanas, que la madre de la menor había fallecido hacía cinco meses como consecuencia de un cáncer, que la niña junto con sus hermanas visitaban en forma constante a su tía ALSR y que no sabían quién pudo haber asesinado a la pequeña[24]. 17.

De otro lado, la Fiscalía 300 Seccional URI de Engativá, ese 11 de febrero de 2003, ordenó la inspección judicial de las zonas comunes del interior 21 y de tres apartamentos ubicados en dicho interior, concretamente los apartamentos 101 de propiedad del señor O.F.C.P., 401 de propiedad de DEMB y 501 donde reside la tía de la menor fallecida.

Tratándose del apartamento del señor O.F.C.P., se anotó que éste permitió el ingreso de los investigadores, así como que consintió se le tomaran muestras de sangre y huellas dactilares. Frente a lo encontrado en el apartamento, se anotó[25]: Acto seguido se procede a ingresar al apartamento 101 en asocio del señor Agente del Ministerio Público, Dr. Antonio Patiño Diaz.

Al abrir la puerta de este apartamento, sobre el marco que se localiza entre la puerta y el marco que contiene las bisagras de la puerta, se encontró un insecto (mosca) muerto, se embala y se remite a Medicina Legal a efecto de que se realice estudio de entomología forense, a fin de determinar si se trata de un insecto de fauna cadáver, esta evidencia se demarca con 1.6.

Dentro de este apartamento se encuentra el señor O.F.C.P., a quien se le entera del objeto de a diligencia y permite el acceso para su inspección. El inmueble comprende la sala, cocina con zona de ropas, un baño y dos alcobas, manifiesta el morador que él vive sólo en este apartamento desde hace aproximadamente siete años, y es propiedad del morador.

Efectuada la inspección con el equipo de luces forenses se encontraron varias fibras naturales (cabellos) de color castaño, adheridas a la escoba que se encontraba en la cocina. Se embala esta evidencia para ser enviada al I.N.M y C. Forenses para su cotejo con el cuerpo de la occisa (…). –Negrillas fuera de texto-. En esta inspección judicial se indicó que al apartamento del señor O.F.C.P. se le realizó una minuciosa inspección judicial, sin encontrar otras evidencias. 18.

El día 13 de febrero de 2003, investigadores del DAS se entrevistaron con el señor O.F.C.P. y le preguntaron por sus actividades antes y durante el hallazgo del cuerpo de la menor, así como que le dejaron entrever que era el posible sospechoso principal del homicidio, por lo cual, el 15 de febrero de 2003, el señor O.F.C.P. contrató los servicios del abogado GFC.

La entrevista realizada por los investigadores del DAS no quedó consignada en ningún informe dentro del proceso penal, pues estos lo hicieron en forma verbal a la Fiscalía que llevaba el caso, la que consideró que no era relevante para la investigación[26]. 19. El 17 de febrero de 2003, investigadores de la SIJIN rindieron a la Fiscalía 300 Seccional informe de las actividades desarrolladas para esclarecer el homicidio de la menor y, entre otros aspectos, sugirieron que debía realizarse un registro y allanamiento a todos los (diez) apartamentos que componían el interior 21[27]. 20.

El conocimiento de la investigación pasó a manos de la Fiscalía 308 Seccional URI de Engativá, que mediante resolución del 17 de febrero de 2003 ordenó se realizarán diligencias de allanamiento y registro a todos los apartamentos que componían el interior 21 del conjunto residencial[28]. 21. El 17 de febrero de 2003, el grupo de biología forense regional de Bogotá del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió a la Fiscalía el dictamen pericial de los frotis oral, vaginal y anal realizados al cuerpo de la menor, indicando que no se encontró la presencia de espermatozoides[29]. 22.

El 18 de febrero de 2003, el anterior grupo, remitió otro dictamen pericial a la Fiscalía, esta vez relacionado con las muestras tomadas en la diligencia del 11 de febrero de 2011. En este dictamen, se indicó entre otros aspectos, que en el cuerpo de la occisa se encontraron una serie de cabellos y, que en la escoba de color verde se encontraron una serie de cabellos, los cuales serían comparados con los de la menor[30]. 23.

El 20 de febrero de 2003 se practicó la diligencia de allanamiento y registro a los diez apartamentos que conformaban el interior 21 del conjunto residencial San Antonio de Fontibón, y tratándose del apartamento 101 se anotó que este se encontraba conformado por “una sala comedor, dos alcobas, una de ellas es el dormitorio y la otra el estudio del propietario, además consta de un baño y una cocina”.

Así mismo, se indicó que en el apartamento habían más de once cuatros pintados al óleo –tres de ellos embalados-, que la ventana de la sala comedor daba en dirección al parque infantil, que en la cocina se encontraron varias bolsas plásticas de Cafam, que en el estudio se encontró cinta adhesiva, marcadores, cuerdas, papel mantequilla y diferentes hojas y cuadernos los cuales fueron recolectados, que en el dormitorio se encontraron dos fotografías del columpio del parque infantil, una de las cuales se aprecian dos niños jugando –concretamente un niño y una niña, la cual se encuentra en sudadera de espaldas-.

También, se indicó que durante la diligencia de inspección fue encontrada una hoja de papel en la cual el señor O.F.C.P. anotó sus actividades desde el día sábado hasta el 11 de febrero de 2003 y que en la escoba del apartamento se recolectaron otros cabellos. Los elementos recolectados en la vivienda del señor O.F.C.P. pasaron a estudio para ser comparados con los encontrados en el cuerpo de la víctima[31]. 24.

De otro lado, en la diligencia de allanamiento de los demás apartamentos que componían el interior 21, también se encontraron marcadores, hojas de cuaderno, cuerdas, periódicos y bolsas de Cafam, elementos que fueron recolectados y embalados[32]. 25. El 11 de marzo de 2003, el Instituto Nacional de Medicina Legal remitió a la Fiscalía 308 Seccional URI el protocolo de necropsia No. 2003-00494 del 12 de febrero de 2003, en el cual se indicó que la menor no presentaba signos de violencia sexual y, pese al estado avanzado estado de descomposición en el que se hallaba su cuerpo, se concluía que posiblemente falleció por asfixia mecánica –sofocación- y que dado los fenómenos cadavéricos que presentaba, el deceso había podido ocurrido entre cinco a diez días antes de que el cadáver fuera hallado.

Concretamente, frente al estado del cuerpo y la forma en que este fue encontrado, se indicó –se transcribe in extenso en los apartes más importantes, incluyendo posibles yerros ortográficos, f. 186-198, c. original 1 proceso penal[33]-: Descripción del cadáver: Se recibe en bolsa plática de color negro caneca plástica, de color amarillo con tapa negra, al destaparla se observa una bolsa plástica de color blanco amarrada con un cordón (el cual no se puede definir color) y rota en su extremo superior que permite observar el cuerpo de una menor en estado de descomposición, de sexo femenino, y debajo de este hay dos fragmentos de palos (similares a los de las cajas de frutas).

La bolsa negra se hallaba abierta (…). Primero se halla una bolsa plástico color blanco, sin logotipo, la cual presenta solución de continuidad lateral, terminándola de abrir, encontrando en su interior papel periódico (que corresponde al diario El tiempo del día 22 de diciembre del 2002) húmedo y un zapato de color azul marca bosi sin cordón, que corresponde al zapato de pie derecho, con una longitud de 17 cm y ancho 7cm, con suela de color blanco en la cual no se observa tierra, ni otro tipo de elemento extraño en la superficie, se revisó con luces ultravioleta.

Luego de revisado se marca con tinta negra la suela y se toma huella en papel blanco. Luego se encuentra una bolsa de color blanco con el logotipo de Cafam, la bolsa está al revés y al retirarla en su parte inferior se observa un papel al parecer de color blanco con una inscripción de color negro escrita a mano que luego de dejarlo secar se retira y se lee la siguiente nota: “AHÍ TIENE EL REGALO DE AÑO NUEVO DON RAFAEL AHORA SI QUEDAMOS A MANO” Luego se retira la bolsa siguiente la cual es de color blanco con el logotipo de CAFAM, lo cual permite observar el cuerpo cubierto con papel periódico húmedo (correspondiente al diario El Tiempo de la fecha 22 de diciembre de 2002) y cinta adhesiva.

Al retirar los anteriores elementos se observa cadáver completo en estado de putrefacción de una menor de sexo femenina la cual se encontraba amarrada con cabuya, la primera vuelta está atando el tercio medio de las piernas (la cabuya se halla de forma doble), el segundo giro está por debajo de las nalgas y en este se halla el miembro superior izquierdo metido, dejando libre el miembro superior derecho, dándole al cuerpo una posición en flexión (fetal), hay dos colitas (con figura de minie) amarrados a la cabuya.

Presenta las siguientes prendas: -camiseta de color blanco, marca PASS, talla 4, solución de continuidad inferior al cuello de esta de 2.2 cm - Bicicletero de color verde con flores blancas, sin talla, ni marca, con materia fecal. -Interior con un estampado de un perro dálmata (el cual se encuentra impregnado con materia fecal), talla ilegible y sin marca. -Medias de color azul, con flores de color rojo y en el centro de color blanco y flores de color blanco en el centro de color rojo.

Las prendas se hallaban adecuadamente colocadas, húmedas y en buen estado (…). FENÓMENOS CADAVÉRICOS (…) Tórax: Herida por arma corto punzante localizada en región infra clavicular derecha (…). GENITALES EXTERNOS; Ausencia de lesiones traumáticas a nivel de labios mayores, menores y vulva, himen anular integro. Cambios de coloración y de superficies por descomposición (…).

Descripción de herida por arma corto punzante: 1.1 Herida: Herida de bordes nítidos, anémicos, en sentido vertical de 2.2 cm, localizada a 23.5 cm del vértice y a 8.5 cm de la línea media anterior, en segundo espacio intercostal con línea clavicular externa derecha, con ángulo agudo único inferior, con protrusión de tejido celular subcutáneo.

Esta herida se corresponde con la solución de continuidad descrita en la camiseta observa a nivel de la camiseta. 1.2 profundidad aproximada 3 cm 1.3 lesiones: piel, tejido celular subcutáneo. Ausencia de hemorragia en los músculos y en el trayecto de la herida. Trayectoria anatómica: Anterior-posterior, Superior-inferior, Derecha- izquierda (…).

En la necropsia se encuentra cadáver de menor de sexo femenino en avanzado estado de descomposición, cubierta por bolsas plásticas y papel periódico con cinta adhesiva y atada con una cabuya en los miembros inferiores, glúteos y miembros superior izquierdo en posición, fetal. Presenta una solución de continuidad en región infra clavicular derecha que compromete la piel y tejido celular subcutáneo no penetrante a tórax, con características de una herida postmorten, con mecanismo corto punzante.

Presenta hematomas en caro antero interna de miembro superior izquierdo lo cual sugiere prensión. En cuanto la parte de determinación de actividad sexual el himen esta anular íntegro y al igual que el ano presentan cambios por putrefacción (…). VENTANA DE MUERTE Referente al intervalo de muerte: La menor fue vista por última vez el 31 de enero de 2003 entre las cinco y cinco treinta de la tarde y fue encontrada muerta el 11 de febrero de 2003 entre las doce treinta y la una de la tarde dándonos una ventana de muerte de 11 días.

Los fenómenos cadavéricos sugieren un tiempo de muerte entre 5 y 10 días. Hay que tener en cuenta que se ven estos modificados por el lugar donde se encontraba, la presencia de ropa. Se desconoce dónde permaneció el cuerpo para fines estadísticos se anotó el certificado 01- 02-2003 (…)- CAUSA Y MANERA DE MUERTE (…) Estos hallazgos en el contexto de la información disponible hasta el momento alrededor del deceso son consistentes con la hipótesis de un homicidio planteado por la autoridad en el acta de inspección y permiten plantear como causa de la muerte las siguientes posibilidades: - Asfixia mecánica por métodos que no dejen signos en el cuerpo que sean fácilmente documentados en la necropsia y que no se observen en cadáveres por putrefacción (por ejemplo sofocación). -Desequilibrio hidroelectrolítico. - Iintoxicación exógena para lo cual se solicitaron estudios complementarios. –Negrillas fuera de texto-. 26.

Así mismo, mediante oficio del 11 de marzo de 2003, el grupo de biología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal indicó que los cabellos de referencia tomados del cadáver de la menor y los cabellos tomados a la escoba del apartamento 101, pasaron al laboratorio de ADN para su respectivo cotejo[34]. 27. El 25 de marzo de 2003, el apoderado del señor O.F.C.P., le solicitó a la Fiscalía se sirviera recibir declaración libre y espontánea de su prohijado frente a los hechos investigados, toda vez que el apartamento de aquel había sido objeto de allanamiento.

La Fiscalía guardó silencio frente a esta solicitud[35]. 28. El 2 de abril de 2003 y dado el silencio de la Fiscalía, el abogado del señor O.F.C.P. elevó una nueva solicitud a la entidad, esta vez pidiendo una certificación en la que se indicara si su prohijado estaba siendo investigado o no. De igual forma, el apoderado le informó a la Fiscalía que su defendido se iba a trasladar a la residencia de sus progenitores –de la cual daba su dirección-, dado el delicado estado de salud en la que se encontraba la madre de aquel y al hecho de que estaba pasando por una difícil situación económica, por lo que iba a arrendar el apartamento del cual era propietario[36]. 29.

Ese mismo 2 de abril de 2003, el agente del Ministerio Público, dada la nota encontrada junto con el cadáver de la pequeña, le solicitó a la Fiscalía que, si lo consideraba pertinente, se ampliara el testimonio del padre de la menor, aspecto que solo se realizó hasta el 25 de junio de dicho año y, durante el cual, el padre de la pequeña negó tener enemigos e indicó no conocer al señor O.F.C.P.[37]. 30.

La Fiscalía 308 Seccional URI mediante resolución del 9 de mayo de 2003 ordenó escuchar en declaración a los señores LAVS, YAVS, ALR, GAÁS y DCÁS, respectivamente hermanas, tía y primos de la fallecida KV, a quienes interrogó sobre su relación con el señor O.F.C.P.[38]. Los testigos al unísono señalaron que no lo conocían, que no tenían trato con él, que nunca habían entrado a su apartamento y que incluso no sabían cómo se llamaba y, al presentárseles la fotografía del columpio hallada dentro de la vivienda del señor O.F.C.P., indicaron que no reconocían a la menor que se encontraba de espaldas pero que creían –aunque no estaban seguros- que podía tratarse de BLVS, hermana de KV, quien para la fecha contaba con nueve años de edad y asistía a un colegio que tenía el uniforme de la menor que aparecía en la foto en cuestión[39]. 31.

Mediante dictamen pericial No. 083 DNA RB del 14 de mayo de 2003, el laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal indicó que al cotejar los cabellos encontrados en la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. con los de la víctima K.V.V.S, no se pudo obtener el ADN nuclear; empero, se obtuvo el ADN mitocondrial[40] del cual se tenía que dos cabellos hallados en la escoba podían pertenecer a la menor o a un familiar de ella por linaje materno. Así mismo, en el dictamen pericial se indicó que: i) en la escoba del señor O.F.C.P. se encontraron también cinco cabellos que podían pertenecer al señor JMS –residente del apartamento 401 del interior 21 del conjunto residencial San Antonio de Fontibón- o a un familiar de aquel por linaje materno y ii) que en las prendas de la víctima se encontró un cabello que no pertenecía a esta ni al señor OFCP.

Se dijo[41]: Finalmente la secuencia de pelo recuperado de las prendas de la víctima denominado E05 al compararla con la secuencia de la víctima KVV y con la de los imputados OFC y JMS, se observaron tres o más puntos de diferencias cada uno, por lo tanto KV, O.F.C.P.y JMS se excluyen como el origen de ese pelo (E05). CONCLUSIONES 1.

KVV o un familiar de ella por linaje materno no se excluyen como el origen de dos de los pelos encontrados en la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. (E02-3 Y E02-4) y de cuatro de los pelos recuperados de las prendas de la víctima (E03, E04-1, E04-2 Y E06). O.F.C.P.y JMS se excluyen como el origen de esos pelos (E02-3, E02-4M E03, E04-1, E04-2 Y E06).

Se encontraron cinco o más puntos de diferencia con respecto a estos pelos. 2. JMS o un familiar de él por linaje materno no se excluyen como el origen de cinco de los pelos recuperados de la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. (E01-2, E01-4, E01-5, E02-1 Y E02-6). KVV y O.F.C.P. se excluyen como el origen de estos pelos /E01-2, E01-4, E01-4, E02-1, Y E02-6).

Se encontraron más de cinco puntos de diferencia para cada uno de ellos con respecto a estos pelos. 3. KVV, O.F.C.P. y JMS, se excluyen como el origen de dos de los pelos recuperados de la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. (E02-5 Y E02-7). 4. KVV, O.F.C.P. y JMS, se excluyen como el origen de uno de los pelos recuperados de las prendas de la víctima E05.

Se encontraron tres o más puntos de diferencia para cada uno de ellos con respecto a estos pelos. –Negrillas fuera de texto-. 32. Una vez la Fiscalía 308 Seccional URI conoció el anterior dictamen, mediante resolución del 19 de mayo de 2003 ordenó la vinculación mediante indagatoria del señor O.F.C.P., para lo cual libró en su contra orden de captura.

En esta resolución, el ente investigador, de igual forma dispuso que se escuchara en declaración a los señores JMS y DM, residentes del apartamento 401 interior 21 del conjunto San Antonio de Fontibón[42]. 33. Mediante oficios del 20 y 30 de mayo de 2003, el grupo de química, documentología y grafología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal, le indicó a la Fiscalía 308 Seccional que: i) al comparar la tinta utilizada en la nota encontrada en el cadáver con los dos marcadores encontrados en el apartamento del señor O.F.C.P., se tenía que “la sustancia escritora con la cual se realizó la inscripción de la nota cuestionada, no se homologa ni en color, ni en solubilidad ni en reacción espectral con las tintas que se encuentran en los dos marcadores enviados para estudio.

De esta forma se descarta que uno de tales instrumentos haya sido empleado en la confección de los grafismos de duda”, ii) al comparar el papel utilizado para realizar la nota encontrada en el cadáver con los encontrados en el apartamento del señor O.F.C.P., se tenía que a la fecha no había “una diferenciación específica entre las fibras del papel que sirvió como soporte para realizar la nota hallada sobre la víctima, y los restantes papeles enviados como patrón” y iii) al comparar la grafía utilizada en la nota hallada en el cadáver con las grafías encontradas en los cuadernos del señor O.F.C.P. se tenía que presentaban “divergencias gráficas halladas entre uno y otro material”, empero, para un mejor análisis, se sugería obtener grafías en mayúscula del señor O.F.C.P., a fin de hacer una mejor comparación[43]. 34.

El 22 de mayo de 2003, la Fiscalía 308 Seccional recepcionó los testimonios de los señores JMSM y DEMB, residentes del apartamento 401. Los testigos indicaron que: i) conocían el señor O.F.C.P., pues era un vecino suyo residente del apartamento 101, ii) que sabían que el señor O.F.C.P. se dedicaba a la pintura y el arte, pues en más de dos oportunidades habían acudido a su apartamento apreciar sus obras, iii) que el señor O.F.C.P. también trabajaba en madera y hacía porta cd, iv) que una vez el señor O.F.C.P.los visitó en su apartamento, para tomar fotografías del paisaje que se apreciaba desde aquel, v) que no sabían cómo llegaron sus cabellos a la escoba del señor O.F.C.P., por lo que presumían pudo haber sido por la acción del viento, vi) en cuanto a la última vez que visitaron el apartamento del señor O.F.C.P., existió diferencias entre los dichos de los testigos, pues mientras el señor S señaló que había sido hacía más de un año, su progenitora, la señora DEM refirió que fue el año inmediatamente anterior, concretamente en diciembre, aunque no recordaba muy bien la fecha, vii) así mismo, la señora M indicó que se habían conocido con el señor O.F.C.P. pues éste “habla de sus pinturas, porque él deja abierto el apartamento, uno pasa y las ve” y viii) ante la pregunta de si creían que el señor O.F.C.P. había cometido el delito, señalaron que en su criterio no lo había hecho y que lo que escuchaban de los vecinos del conjunto es que se trató de una venganza contra la familia de la niña[44]. 35.

El día 22 de mayo de 2003, el señor O.F.C.P. es capturado –siendo su aprehensión ampliamente publicitada en medios de comunicación[45]- y, en esa misma fecha, es escuchado en indagatoria ante la Fiscalía 308 Seccional[46]. 36. Durante la misma, el aquí actor explicó: i) que no conocía a la menor asesinada, ni mucho menos a los miembros de la familia de aquella, ii) que había laborado por quince años en el banco de Bogotá, empero, luego de una reestructuración administrativa fue retirado previa una indemnización, iii) que desde su salida del banco se dedicó al dibujo y la pintura en óleo, así como a realizar cosas en madera, lo que llevaba a cabo en su estudio ubicado dentro del apartamento de su propiedad, iv) que dados sus dibujos, tenía como alumnos a dos hermanos jóvenes que residían en el conjunto, v) que en su apartamento vivía solo, vi) que sus padres ya eran bastante mayores y, que su progenitora se encontraba delicada de salud, vii) que para los días en que se produjo la desaparición de la menor, su progenitora se encontraba hospitalizada y con sus hermanos hacía turnos para visitarla, viii) que por lo anterior, casi no permanecía en su apartamento y que incluso en ocasiones se quedaba en la casa de sus padres, ix) que el día 10 de febrero de 2003 su progenitora fue trasladada a la clínica Carlos Lleras, por lo que la acompañó en dicho día y a las siete de la noche llegó su hermano WC para hacer el relevo, por lo que se quedó a dormir en la casa de sus padres y al siguiente día, esto es, el 11 de febrero de 2003, madrugaron con su otro hermano, de nombre GC, a visitar a su madre, entrando al lugar por la zona de las ambulancias aproximadamente a las siete de la mañana, x) que ese día 11 de febrero de 2003 acompañó a su progenitora en la habitación, y que a las diez y media le realizaron una endoscopia por lo que le ayudó a un enfermero del hospital a llevar su mamá al área de endoscopias, xi) que dentro del hospital se encontró a un vecino de sus padres, el señor YL con quien estuvo conversando, xii) que salió del hospital a las tres de la tarde y en su lugar, cuidando a su progenitora, se quedó su hermano GC, xiii) que luego de salir del hospital se dirigió a su apartamento, llegando al conjunto aproximadamente a las cuatro y media de la tarde, momento en el cual se enteró que había aparecido el cadáver de una niña desaparecida, xiv) que el día de la desaparición de la menor se encontraba en su apartamento y se enteró de la ocurrido por las voces de las personas que buscaban a la niña, xv) que compraba en forma esporádica el diario el Tiempo y compraba sus víveres en Cafam y la plaza de mercado de Fontibón, xvi) que entre los vecinos que lo visitaban se encontraban los señores DM y MS, quienes la última vez que lo saludaron fue a mediados del mes de enero, en una visita muy corta y xviii) que entre las personas que ingresaron a su apartamento entre finales de enero y principios de febrero se encontraba el señor NR, todero del conjunto, quien le arregló una fuga de agua que tenía en la vivienda[47].

En cuanto a las preguntas de por qué había escrito en una hoja sus actividades del 9 al 11 de febrero de 2003, por qué había contratado un abogado, por qué se había cambiado de residencia, cuándo había tomado las fotografías del columpio en el parque, y por qué dos cabellos que tenían ADN mitocondrial de la familia de KV habían aparecido en su escoba, el aquí actor refirió que: i) el día en que fue hallado el cadáver de la niña, la fiscalía le solicitó realizar una inspección judicial y tomarle muestras de sangre, a lo que accedió, creyendo que esta diligencia se realizaría a todos los residentes del conjunto, o por lo menos a los del interior, ii) que al observar que solo se había hecho lo anterior a tres apartamentos, le pareció extraño que fuera una de las personas a las que le realizaron la inspección y le tomaran muestras, iii) que el 13 de febrero de 2003, en horas de la tarde, investigadores del DAS se entrevistaron con él para hacerle unas preguntas, y uno de ellos le comentó que en dichos momentos figuraba como el principal sospechoso del homicidio de la menor, iv) que dada la gravedad de los hechos investigados, y como quiera que había sido una de las personas a las que le habían realizado la inspección judicial y era el principal sospechoso de conformidad con lo dicho por los investigadores, creyó conveniente asesorarse de un abogado, v) que por recomendación de su entonces apoderado, realizó un recuento de las actividades que había realizado en días anteriores a la aparición del cadáver, así como en dicha fecha, vi) que el 20 de febrero de 2003 le realizaron una segunda inspección, fecha en la cual se llevaron la referida nota por él suscrita, viii) que en la segunda inspección, también se llevaron dos fotografías que tenía del columpio del parque infantil del conjunto residencial, ix) que dichas fotografías las había tomado en años anteriores desde el estudio de su apartamento para un proyecto ecológico y que no sabía quiénes eran los menores que aparecían en las fotos x) que se cambió de residencia, pues como quiera que tuvo que pagar los honorarios del abogado que lo asesoró y dado la situación de su progenitora, estaba pasando por una situación económica un poco difícil y buscó arrendar el apartamento de su propiedad, mientras vivía con sus padres y xi) que no tenía conocimiento de los cabellos en la escoba y no sabía cómo explicar la forma en que estos llegaron allí, que lo único que se le ocurría es que la menor o su familia al dirigirse al apartamento “esos cabellos quedaron en el pasillo y por acción del tráfico de personas fue impulsado al interior del apartamento”[48]. 37.

Durante la indagatoria, la Fiscalía 308 Seccional le puso de presente al señor O.F.C.P. la nota que fue hallada en el cadáver de la infante, la cual indicó que nunca había visto. De igual forma, el ente investigador durante la mencionada diligencia tomó muestras escriturales del señor O.F.C.P., las que fueron comparadas con la nota y, en las cuales se concluyó que no eran uniprocedentes[49]. 38.

Culminada la indagatoria del señor O.F.C.P., la Fiscalía 308 Seccional URI mediante resolución del 28 de mayo de 2003 resolvió la situación jurídica de aquel con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como presunto autor de las conductas punibles de secuestro simple agravado en concurso como homicidio agravado.

En la resolución en comento, la Fiscalía señaló que existía responsabilidad del investigado, toda vez que: i) en la diligencia de allanamiento y registro realizada al apartamento de aquel, se extrajeron siete cabellos humanos, dos de los cuales podían pertenecer a KVV o a un familiar de aquella por linaje materno, ii) que toda vez que ningún miembro de la familia de la pequeña ingresó al apartamento del señor O.F.C.P., era lógico concluir que el cabello pertenecía a la menor, iii) que los dichos del señor O.F.C.P., quien se mostró ajeno a los hechos, eran manifestaciones y exculpaciones que no tenían sustento probatorio, iv) que no se entendía porque el señor O.F.C.P. contrataba los servicios de un abogado, cuando jamás había sido requerido judicialmente, v) que existía una contradicción entre los dichos del señor O.F.C.P. con los de los señores JMS y DM, pues mientras estos últimos decían que no lo visitaban desde el año anterior, aquel indicó que la última vez que lo visitaron fue en enero y vi) que en el apartamento del señor O.F.C.P. se encontró una fotografía de una menor en un columpio, la que si bien se encontraba de espaldas, fue reconocida por los familiares de KV como BLV, hermana de la pequeña que fue asesinada y, con lo cual, se evidenciaba que estaba pendiente de los posibles desplazamientos.

Concretamente, dijo la entidad –se transcribe in extenso, incluyendo posibles yerros ortográficos[50]-: En lo que respecta a la responsabilidad del implicado O.F.C.P., obra la diligencia de allanamiento y registro del apartamento 101, en el cual se encontró una escoba de la que se extrajeron, siete cabellos humanos, los cuales se sometieron a dictamen científico para establecer a quien o quienes podían corresponder, el apartamento 101 está demostrado con las declaraciones de los residentes en el precitado conjunto residencial y por el mismo sindicado es de su propiedad, afirmo haberlo ocupado desde seis años atrás a la fecha en que la hoy occisa desapareció y se encontró muerta.

Obtenido el dictamen científico, se estableció “KVV” o un familiar de ella por linaje materno no se excluyen como el origen de dos de los pelos encontrados en la escoba del apartamento del señor O.F.C.P.… es decir que la secuencia de nucleótidos del ADN mitocondrial de KV muestra de cabellos tomada en la necropsia), coincide con la secuencia de dos de los pelos recuperados de la escoba del apartamento del implicado, lo cual significa que estos pelos pueden provenir de la víctima o de un familiar suyo por linaje materno. Quiere decir lo anterior que dichos cabellos corresponden a KV o alguno de sus familiares por línea materna.

Fue así como para descartar que dichos pelos pudieran pertenecer a uno de sus familiares se escuchó en diligencia de declaración tanto a las hermanas de la menor LA y YA, como a su tía AL y sus primos GA y DCÁ, quienes fueron enfáticos al señalar que nunca han ingresado al apartamento 101 en la cual residía O.F.C.P., ni para la fecha de la desaparición, ni posterior a la muerte de la menor.

Aseveración esta que corrobora con el dicho del sindicado cuando en su injuriada, afirma enfáticamente que ni la menor hoy occisa o alguno de sus familiares hubiesen entrado o estado en su apartamento, vale decir el 101. Así las cosas no hay razón válida para que dichos cabellos pudieran tener su origen en una de estas personas. Por lo tanto, habiéndose agotado esas posibilidades, lógico es concluir que dicho cabello no puede ser de alguien diferente a la menor KV.

Es claro, que la tarde de los hechos la señora ALS ante el requerimiento de su menor sobrina de tener necesidad de ir al baño, esta le indica que suba al apartamento el cual queda ubicado en el quinto piso, la niña debe ascender por las escaleras del plurimencionado interior 21, debiendo obligatoriamente pasar frente al apartamento 101 de propiedad del hoy implicado, siendo probablemente este el momento en que su libertad se vio truncada, sin que ella pudiera llegar a su destino el cual era el apartamento de su tía. De otro lado, en diligencia de injuriada el implicado O.F.C.P. se muestra ajeno a los cargos indicando que nunca vio y menos conoció a la menor afectada, señalando para la fecha en que desapareció la menor haber permanecido en su apartamento hasta las cuatro de la tarde, saliendo luego para la casa de sus padres, regresando hacia las ocho y treinta de la noche, es decir, que para el momento en que desapareció la menor no se encontraba en su residencia siendo por tanto imposible su intervención en el secuestro de la menor.

Con relación al día en que fuera hallado el cuerpo de la víctima, de igual forma manifiesta que durante los días previos al once de febrero, haber permanecido la mayor parte de su tiempo en la casa paterna pendiente del estado de salud de su señora madre, quien debido a sus quebrantos de salud debió ser hospitalizada, debiendo permanecer en el respectivo centro hospitalario al cuidado de la misma, pernoctando en la casa de su padre la noche del diez de febrero, llegando al conjunto residencial San Antonio el once de febrero hacia las cuatro y treinta de la tarde, cuando ya se estaban adelantando las diligencias judiciales relacionadas con el hallazgo de la menor.

Respecto al cambio de residencia en los días siguientes al homicidio de la menor, manifiesta que debió trasladarse del apartamento por su precaria situación económica, esto por haber gastado sus últimos ahorros en la asesoría jurídica a la que debió acudir ante los hechos que originaron esta investigación. Ahora bien, en lo que atañe a la prueba de los cabellos encontrados en la escoba que fuera hallada en su apartamento al momento de la diligencia de allanamiento y registro y el consecuente dictamen del laboratorio de genética del Instituto de Medicina Legal, al indagarse al respecto contestó “No se explicar eso, no tenía conocimiento de eso”, arguyendo en respuesta anterior “la única que se me ocurre es que en el trayecto que ella supuestamente debía hacer para ir al apartamento que se dirigía, estos cabellos quedaron en ese pasillo y por acción del tráfico de personas fue impulsado al interior del apartamento”, señalando finalmente ser inocente de los cargos imputados.

Tales manifestaciones y exculpaciones aludidas por el procesado, no son compartidas por esta Fiscalía delegada, ante la ausencia de pruebas que las sustenten o corroboren para este momento procesal. De otro lado, no resulta normal su conducta en el sentido de abandonar rápidamente el apartamento que por un periodo largo (seis años continuos) duro ocupando, amén de ser su propietario, más aún cuando justifica dicha actuación indicando que se vio obligado a trasladarse de residencia por el gasto que debió asumir por una asesoría jurídica que debió contratar debido a esta investigación. Entonces surge la pregunta, para que necesitaba los servicios profesionales de un abogado, si jamás se le hizo citación para diligencia alguna relacionada con esta investigación, jamás se le requirió jurídicamente, jamás se le hizo una llamada telefónica, no aparece lógico que por un hecho cierto, del cual dice ser ajeno, deba estar prevenido o mejor preparado a futuro, pues de acuerdo a este razonamiento todos los habitantes del interior veintiuno de dicho conjunto, debieron haber solicitado la asesoría de un profesional del derecho, ante esta situación, que era la misma para todos los residentes.

Ahora bien, tal como se dejó consignado anteriormente, existente un dictamen del laboratorio de genética del Instituto de Medicina Legal, convertido en prueba científica contra el sindicado, sin que hasta el momento haya podido desvirtuar, pues no existe razón alguna para que dos cabellos de la víctima fuesen hallados en uno de los elementos de aseo dentro de su apartamento, al respecto existe prueba.

Es así como éste no pudo dar respuesta o explicación alguna ante el interrogante formulado en su diligencia de indagatoria, aseverando luego o mejor tratando de explicar la presencia de los cabellos de la menor en su escoba, a la posibilidad que ella al subir hacia donde la tía los cabellos cayeron y por el tránsito de la persona fueran impulsados al interior de su apartamento, situación poco creíble, porque recordemos que la escoba se encontró en la cocina, el no hacía aseo en el exterior de su inmueble, sino dentro del mismo, así lo dice en su injurada.

Además, tal como lo señalan los familiares de la menor, esta durante todo el tiempo y hasta el momento de su desaparición tenía recogido el cabello prueba que aparece en el expediente. Existen algunos aspectos confusos dentro de las manifestaciones realizadas por O.F.C.P. en su injurada, vale mencionar las contradicciones entre su dicho y el de JMS y DM, si se tiene en cuenta que dentro de las evidencias encontradas en la misma escoba del apartamento del implicado, también se hallaron cinco cabellos pertenecientes a alguno de los antes mencionados, a la fecha no existe explicación lógica de la presencia de los mismos en dicha residencia, pues tanto el señor SM como su señora madre en diligencia de declaración bajo la gravedad de juramento, manifiestan haber ingresado a ese apartamento desde el año anterior, sin embargo O.F.C.P. indica con exactitud que ellos lo estuvieron visitando en enero del año en curso, y al indagarse acerca de dicha contradicción simplemente argumenta que dicha visita fue bastante corta, por tanino no existe claridad meridiana a este respecto, y no se explica esta delegada el porqué de las versiones encontradas.

Se suma a lo anterior el hecho de que en la diligencia de allanamiento y registro realizada al apartamento 101 ocupado por el sindicado, se encontraron dos fotografías a color del parque en el cual se encontraba la menor KV, antes de desaparecer, en una de estas fotografías se observa un columpio y una menor, que de acuerdo a declaraciones rendidas por LAV, ALS, GÁ y DCÁ, corresponde a BLVS, hermana de la víctima, al respecto el procesado acepta haber tomado dichas fotografías desde el estudio de su apartamento, a fin de realizar unos artefactos artesanales con fines ecológicos, lo que no explica es por qué exactamente la menor allí registrada corresponde a la hermana de KV, por que tomo dicha fotografía justamente en el momento que allí se encontraba la hermana de la hoy occisa quien dicho sea de paso, también es menor de edad.

Esto permite establecer que desde su lugar de residencia el implicado podía observar a las personas que se encontraban en el parque y por tanto estar pendiente de sus posibles desplazamientos, lo que quedó consignado en el acta de allanamiento. 39. Contra la anterior resolución, el señor O.F.C.P. a través de su apoderado, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo confirmada por el ente investigador en resoluciones del 16 de junio de 2003 y 16 de julio de 2003[51].

En dichas documentales la Fiscalía señaló que además de lo señalado en la resolución del 28 de mayo de 2003, por la cual se dictó la medida de aseguramiento, se tenía que otros indicios de responsabilidad en contra del señor O.F.C.P. se encontraban en: i) las notas realizadas por el actor sobre el registro de sus actividades previas antes del 11 de febrero de 2003, lo que no era común en aquel, en especial cuando “ninguna autoridad judicial lo había requerido por ningún medio” y ii) dado el grado de descomposición en el que se encontraba el cuerpo, “debía existir cercanía espacial entre el sitio donde se encontraba el cuerpo de la niña y el lugar donde fue depositada finalmente, con miras a no ser visto, con el agravante que la señora del aseo manifiesta haber terminado de realizar el mismo hacia las once de la mañana sin que hubiese nada anormal debajo de las escaleras, solamente una bicicleta.

Si atendemos lo anterior, entre la puerta del apartamento 101 y la escalera no hay más de tres metros”. 40. Dada la medida de aseguramiento dictada en contra del señor O.F.C.P., el apoderado de aquel mediante memorial del 3 de junio de 2003, le solicitó a la Fiscalía 308 Seccional la práctica de varias pruebas con el objeto de demostrar que la inocencia de su prohijado.

Entre las pruebas solicitadas, el abogado pidió la recepción del testimonio de varias personas que observaron al señor O.F.C.P. al interior del hospital Carlos Lleras el día en que fue encontrado el cadáver de la menor, así como a los estudiantes del señor O.F.C.P. quienes lo visitaron durante las fechas en que la menor estuvo desparecida y no observaron la presencia de un cadáver, ni tampoco sintieron un olor nauseabundo o fétido[52]. 41.

La Fiscalía 308 Seccional URI de Engativá mediante resolución del 6 de junio de 2003 accedió a la petición del señor O.F.C.P., sin embargo, tan solo fueron escuchados los testimonios de los jóvenes hermanos JC y RAPT, así como su progenitora, la señora MET, pues los demás testigos solo pudieron fueron escuchados hasta la etapa de juicio oral[53].

Los hermanos PT refirieron que un día desde el parque infantil del conjunto residencial observaron el estudio del señor O.F.C.P. y lo vieron pintando unos cuadros al óleo y toda vez que también son aficionados a la pintura y el dibujo, pasaron por su apartamento a ver sus obras, momento en el cual le pidieron orientación y explicaciones, convirtiéndose desde entonces en alumnos suyos.

El joven O.F.C.P., de igual forma, refirió que últimamente visitaban al señor O.F.C.P. en las horas de la noche, pues en el día aquel casi no se encontraba pues su progenitora se encontraba en mal estado de salud y que el domingo nueve de febrero en horas de la noche lo visitaron y no sintieron ningún olor extraño al interior de la vivienda.

La señora MET, por su parte, refirió que sus hijos visitaban mucho al señor O.F.C.P. para hablar de arte y dibujos y, que creía en lo inocencia de este último, máxime cuando se sabía que en el conjunto había inseguridad, pues el día once de junio de 2003 habían atacado a una vecina en el interior de su apartamento. 42. Mediante dictamen pericial del 19 de junio de 2003, el grupo de química del Instituto Nacional de Medicina Legal señaló que al cotejar los trozos de papel periódico, cintas autoadhesivas, fibras y cabuya encontradas como envoltura del cadáver de la menor con las recolectadas en el apartamento 101 (esto es, cintas autoadhesivas, periódico, cuerdas) se tenía que no existía relación entre dichas muestras.

Así mismo, en el dictamen se resaltó que en la “en la parte interna de la cinta adhesiva adherida al papel periódico de la muestra No. 3 (encontrado como envoltura del cadáver de la niña) se encontraron seis fibras textiles que son muy importantes para la investigación en razón a que no pueden haber llegado allí como resultado de un proceso de contaminación cruzada, sino que necesariamente provienen de la escena donde fue embalado, en papel periódico, el cuerpo de la menor.

Estas fibras dadas sus características pueden provenir de una prenda de vestir, no parecen corresponder a un tapete o alfombra (…) es importante que se tengan en cuenta las fibras recuperadas de la muestra No. 3 en el desarrollo de la investigación, estas fibras con mucha probabilidad provienen del ambiente donde se embalo el cadáver de la niña. Estas fibras se remiten a la autoridad fijadas en forma individual a láminas de vidrios”. 43.

El 25 de junio de junio de 2003, el señor RVR, padre de la menor asesinada, rindió su testimonio ante la Fiscalía 308 Seccional e indicó que no tenía enemigos y no sabía quién pudo haber dejado la nota homicida[54]. 44. El 21 de julio de 2003, la Fiscalía 308 Seccional URI ordenó la remisión por competencia de la investigación a las fiscalías seccionales, correspondiendo por reparto a la Fiscalía Octava Seccional – Unidad Primera de Vida, que el 12 de septiembre de 2003 dictó resolución de acusación en contra del señor O.F.C.P. por el punible de secuestro simple agravado en concurso con homicidio agravado[55]. 45.

En firme la anterior resolución, el proceso penal pasó a conocimiento del Juzgado Catorce Penal del Circuito de Bogotá, que mediante proveído del 17 de octubre de 2003 declaró la falta de competencia para conocer de la investigación, toda vez que uno de los cargos por los cuales se acusó al señor O.F.C.P. fue el punible de secuestro, el cual era de competencia de los juzgados especializados, razón por la cual, remitió la investigación a estos, correspondiendo por reparto al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que mediante auto del 31 de octubre de 2003 declaró la nulidad de todo lo actuado desde la resolución del 11 de agosto de 2003, por medio del cual la Fiscalía declaró el cierre de la investigación[56].

El Juzgado señaló que la Fiscalía Octava Seccional que dictó la resolución del cierre de la investigación y calificó el mérito del sumario no era competente para la misma, sino que ello correspondía a las Fiscalías Especializadas, la que debía subsanar el yerro cometido. 46. Ante lo anterior, el proceso penal pasó a manos de la Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, que avocó el conocimiento del proceso el 14 de enero de 2004 y, en esa misma fecha, declaró cerrada la investigación[57]. 47.

El agente del Ministerio Público solicitó la libertad provisional del señor O.F.C.P. por vencimiento de términos, solicitud que fue negada por la Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión en resolución del 14 de enero de 2004 al considerar que a la fecha, aún no se había cumplido el plazo máximo de doscientos cuarenta días para calificar el sumario[58]. 48.

Mediante memoriales del 15 y 16 de enero de 2004, el apoderado del señor O.F.C.P. le solicitó a la Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión se ordenará la libertad provisional inmediata de su prohijado por vencimiento de términos, toda vez que a dicha fecha no se había calificado el mérito del sumario y habían transcurridos más de los 240 días de que trataba el numeral 4 del artículo 365 del Código de Procedimiento Penal[59]. 49.

La Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión mediante resolución del 19 de enero de 2004 accedió a la petición del abogado del señor O.F.C.P., y le concedió la libertad provisional previa suscripción de diligencia de compromiso garantizada con caución prendaria, la cual fijó en la suma de setecientos cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, que debían ser consignados a órdenes de dicha fiscalía en la cuenta de depósitos judiciales de la caja agraria[60]. 50.

Contra la anterior resolución, se interpusieron recursos de reposición y en subsidio apelación, al considerar que la caución fijada por el ente investigador no se ajustaba a los criterios del artículo 369 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que el valor fijado de la caución era muy superior a sus ingresos mensuales y a su capacidad económica[61]. 51.

La Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, mediante resolución del 11 de febrero de 2004 repuso el proveído del 19 de enero de 2004, y redujo el valor de la caución prendaria a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Dicho monto no pudo ser consignado por el señor O.F.C.P., quien continuó privado de su libertad[62]. 52.

El 2 de marzo de 2004, la Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión dictó resolución de acusación en contra del señor O.F.C.P. por la presunta comisión de los delitos de secuestro simple en concurso heterogéneo sucesivo con el delito de homicidio agravado, y revocó la medida de libertad provisional que en su momento dictó a favor de aquel[63].

Como argumentos de su decisión, el ente investigador señaló que: i) se encontraba demostrado que dos de los cabellos hallados en la escoba del señor O.F.C.P. pertenecían a la menor, pues ninguno de los parientes de aquella ingresó al apartamento 101, ii) escribió un manuscrito sobre sus actividades porque supuestamente agentes del DAS lo visitaron; sin embargo, “no se encuentra demostrado que personal del DAS, hubiesen hecho algún tipo de imputación” y iii) “acudió a una asesoría legal, máxime cuando dice que su situación económica no era la menor”. 53.

En firme el escrito de acusación, el proceso pasó a manos del Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que el 16 de diciembre de 2004 dio inicio a la audiencia de juzgamiento, la que continuó hasta el 21 de febrero de 2005[64]. Durante la misma, se recibieron los testimonios, entre otros, de los señores NR, FAT, GMG y José Emilio Younes[65].

El señor NR, en su ampliación de testimonio, refirió que entre el 18 y 25 de enero arregló un escape de agua que se presentaba en el apartamento 101 de propiedad del señor O.F.C.P. y que, durante el mismo, se presentó un encharcamiento que iba por todo el primer piso hasta las escaleras de acceso a los pisos superiores, el que limpió utilizando la escoba que estaba en la vivienda del señor O.F.C.P..

El señor FAT, camillero de la Clínica Carlos Lleras, indicó que el día 11 de febrero de 2003 desde las ocho de la mañana observó al señor O.F.C.P. en el hospital cuidando a su progenitora, la que se encontraba internada. El señor GMG, detective investigador del DAS, manifestó que: i) él y su compañero se entrevistaron con el O.F.C.P. y le preguntaron por sus actividades del día 11 de febrero de 2003, ii) que el señor O.F.C.P. les indicó que ese día se encontraba visitando y acompañando a su progenitora en la clínica Carlos Lleras de Bogotá, iii) que a efectos de verificar la información dada por el señor O.F.C.P. se dirigieron hasta el hospital, donde se entrevistaron con la médica que atendía a la madre de aquel, y ésta les confirmó que el señor O.F.C.P. había estado el 11 de febrero de 2003 desde las horas de la mañana acompañando a su progenitora, iv) que incluso el día en que fueron a indagar en el hospital, se encontraron al señor O.F.C.P., quien estaba acompañando a su mamá, la que se encontraba internada, v) que las actividades realizadas se las informaron en forma verbal al Fiscal coordinador de la URI, a quien le indicaron que si procedían a realizar el respectivo informe de policía y que éste “no vio la necesidad y solamente nos escuchó verbalmente la versión sobre las diligencias adelantadas”, razón por la cual no realizaron un informe de policía, y vi) ante la pregunta de si él o su compañero le habían expresado al señor O.F.C.P. que era el principal sospechoso del homicidio, señaló que “no lo recuerdo bien”.

El doctor Younes, por su parte, refirió que debía diferenciarse el ADN genómico o nuclear del ADN mitocondrial y, que en el caso bajo estudio, no se podía indicar que los cabellos hallados en la escoba pertenecían solo a la menor que fue encontrada muerta, pues perfectamente podían ser de los familiares de aquella. 54. Concluida la audiencia de juzgamiento, el proceso pasó a manos del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Depuración de Bogotá, que mediante sentencia del 13 de junio de 2005 absolvió al señor O.F.C.P. de los punibles por los cuales fue acusado, al indicar que no existían pruebas que evidenciaran su responsabilidad en los hechos y que desde el inicio de la investigación se incurrió en una serie de fallas que la mal encaminaron, además de que se dejó de consignar información valiosa en el expediente, que explicaba la razón por la cual el señor O.F.C.P. contrató un abogado y anotó las actividades que había realizado los días anteriores a la aparición del cadáver de la infante.

Dijo el juzgado[66] –se transcribe in extenso en los apartes más importantes, incluyendo posibles yerros ortográficos-: De acuerdo a la reseña probatoria, ha de decirse que el expediente es generoso en testimonial, documental y pericial, misma que si bien es principio se encaminó a demostrar la responsabilidad del procesado O.F.C.P., hoy esa misma prueba no mantiene la firmeza o certeza para arribar a una sentencia condenatoria.

En efecto, las evidencias que inclinaron la balanza hacia el señor O.F.C.P. lo fueron a partir del hallazgo de cabellos encontrados en una escoba de su propiedad, una fotografía tomada al parque del conjunto donde una menor se columpiaba, y una hoja pequeña de papel registrando el itinerario de los días sábado, domingo, lunes y martes, cuando no era costumbre llevar anotaciones o un diario de lo que ocurría en su vida.

Pero que acontece, innegable es que desde los albores de la investigación se incurrió en una serie de fallas, como por ejemplo, que quienes haciendo parte del comité interinstitucional, investigaron y verificaron que para el día 11 de febrero de 2003 a la hora en que se descubrió el cadáver de la menor en el sótano del conjunto, el señor O.F.C.P. no se encontraba en su apartamento puesto que atendía o acompañaba a su señora madre en la clínica Carlos Lleras Restrepo, debido a quebrantos de salud; información que le transmitieron verbalmente al fiscal Aguilar quien consideró innecesario dejarlo plasmado en forma escrita, como lo afirma el testigo Malagón en audiencia pública (…).

No es entendible que información tan valiosa se haya ocultado a los interesados y principalmente al sindicado, y peor aún, que el fiscal que la conoció de antemano no hubiese exigido a los investigadores allegarla por escrito, tampoco hizo mención en lo más mínimo de aquella situación, pues si se trataba de aclarar los hechos allegados a su conocimiento, lo más lógico era que el expediente contara con esa información. En lo que hace a la fotografía hallada en el apartamento del procesado, tampoco se determinó que la menor que se visualiza corresponda a KVo algunas de sus hermanas, pero en todo caso, si el resultado fuera contrario, ello por sí mismo no constituiría evidencia suficiente para atribuir responsabilidad.

Mientras que la prueba de ADN realizada por el Instituto de Medicina Legal, a los cabellos hallados en la escoba de propiedad del procesado determinó lo siguiente: 1. KVV o un familiar de ella por linaje materno no se excluyen como el origen de dos de los pelos encontrados en la escoba del apartamento del señor O.F.C.P. (E02-3 Y eo2-4) y de cuatro de los pelos recuperados de las prendas de la víctima.

O.F.C.P. y JMS se excluyen como el origen de estos pelos. Se encontraron cinco o más puntos de diferencia con respecto a estos pelos”. Se puede decir que el soporte de la Fiscalía para la emisión del llamamiento a juicio en contra de O.F.C.P. como autor de los punibles de secuestro simple y homicidio agravado, lo fue básicamente el concepto dado por Medicina Legal, el que nada dice en concreto como bien lo señala el doctor José Emilio José Younes, médico genetista, fundador de la disciplina con más de 36 años de experiencia, explicando en primer lugar, que el ADN mitocondrial suministra la energía a la célula y tiene como característica de ser matrilineal porque el óvulo tiene mitocondria y el espermatozoide no lo tiene, por esa razón todo mitocondrial que tiene un hombre o mujer, lo ha recibido de la madre más no del padre, por eso sirve para establecer matrilinajes; el ADN nuclear sirve para establecer a todo mundo, pero el mitocondrial sirve para establecer el matrilinaje materno; que todas las mujeres de un mismo linaje debe transmitir el mismo ADN mitocondrial.

Que para el caso que se analiza, se hallan unos cabellos en una escoba que corresponde al linaje materno, los otros se desechan de su estudio porque corresponden a otras personas y que no debieron desecharse porque tendrían el mismo valor del porque están en la escoba. En su experiencia Medicina Legal no realizó todos los pasos necesarios que pudiera decir hay esto o lo otro, faltó hacer la identificación de la persona a quien pertenece esos cabellos, o lo es lo mismo no se particulariza quien es la propietaria de esos cabellos que estaban allí en la escoba, que en ninguna parte dice que se hubiera intentado el ADN genómico, lo que hacía obligatorio estudiar el aspecto genómico.

Trascendental e importante el aporte dado por el doctor Yunes, testimonio técnico-científico, que permitió establecer en definitiva que así como los cabellos encontrados en la escoba del procesado O.F.C.P., podrían pertenecer a la menor KV, de igual modo corresponder a la tía o hermanas, pues según lo explicado, todas las mujeres de un mismo linaje deben transmitir el mismo ADN mitocondrial, y como medicina legal no estableciera el ADN genómico, no es posible decir con acierto que los cabellos hallados en la escoba pertenecen a la menor KV a, desaparecida y encontrada muerta once días después en el sótano del interior 21, conjunto residencial San Antonio localidad de Fontibón. Ahora, el hallazgo de esos cabellos en la escoba del procesado tiene una explicación razonable y sensata, lo que hace que se debilite aún más la prueba que sirviera de apoyo para el llamamiento a juicio.

Es así como el testigo NR en declaración vertida ante la Fiscalía Instructora, manifestó que conocía a la mayoría de los residentes o propietarios del interior 21 por los trabajos que ha realizado, refiriéndose en concreto al propietario del apartamento 101, O.F.C.P., a quien días atrás de los hechos, le hizo un trabajo relacionado con un escape de agua, y como no se le indagara en qué consistió aquel trabajo, tampoco se extendió o explicó en detalle el desarrollo y consecuencias de ese arregló, siendo en la etapa de juicio, donde se conoce realmente que debido al arreglo que ejecutó en el apartamento del señor O.F.C.P., el agua se había aposado expulsándola con la escoba que le prestara el procesado, como textualmente lo señaló: “Le realicé el arreglo de un escape de agua que había en el sótano y en el contador de agua, se presentó un charco hacia subir las escaleras… ese charco lo barrí con la escoba que el señor O.F.C.P. me prestó… lo que abarca del frente de la puerta de él hasta la escalera… la escurrí hacia la parte del sótano… ese trabajo se realizó aproximadamente entre el 18 y 25 del mes de enero del año pasado, del año 2003, barrí el agua estaba posada hacia la escalera, para que nadie se cayera y la barrí hacia el sótano…” La múltiple prueba testimonial arrimada al expediente tanto de familiares como residentes del conjunto San Antonio, solo dan cuenta de la desaparición de KV el día 31 de enero de 2003 del parque principal del conjunto, así como del posterior hallazgo del cadáver once días después en el sótano del interior 21, más no así de aspectos circunstanciales que hicieron pensar que O.F.C.P. tuvo algo de responsabilidad en esos hechos, por el contrario, quienes conocieron o conocen al procesado lo señalan como una persona dedicada al arte, incluso quienes se mostraron interesados en conocer un poco más de su actividad, como lo fueron JCPT, RAPT y METC y JMSM, no tuvo reparo en enseñarles algunas técnicas en el campo del arte.

De otro lado, en la etapa del juicio se conoció que la señora RERC, residente en el apartamento 201, del interior 17, posterior al hallazgo del cadáver, fue atacada causándole múltiples heridas con arma corto punzante, hurtándole algunas pertenencias, por una persona que por sus características correspondía al joven Julián Valencia, quien residía con su señora madre CO, en el interior 21, apartamento 201, conociendo de su progenitora, que se había suicidado en Arcabuco-Boyacá en el año 2003, viaje que dice fue intempestivo y ni siquiera se despidió de su familia.

Esta serie de hechos ocurridos precisamente posterior al hallazgo del cadáver de la menor KV, crean duda y hacen pensar que el joven Julián haya podido tener algún vínculo o relación con la desaparición y muerte de la menor. Desde el inicio, O.F.C.P. sostuvo enfáticamente que el día 11 de febrero de 2003, no se encontraba en su apartamento, pues para el momento cuidaba a su señora madre en la clínica Carlos Lleras Restrepo, afirmaciones que fueron corroboradas por los señores investigadores, pero lamentablemente no quedaron registradas en un informe sino que verbalmente la dieron a conocer al fiscal coordinador de la URI, quien de manera olímpica consideró innecesario el informe y, que de haberse conocido, otro rumbo hubiese tomado la investigación, aunado a las demás pruebas, las que si bien en principio se constituyeron como indicios para vincular al señor O.F.C.P., fueron perdiendo su fuerza probatoria a medida que avanzaba la etapa del juicio.

Es importante señalar que si las evidencias recogidas en el apartamento del procesado inmediatamente del hallazgo del cadáver, no tuvieron el éxito esperado, menos aún las incorporadas con ocasión del registro al inmueble efectuado el 20 de febrero, es decir, nueve días después. En este punto es importante mencionar, que el fiscal coordinador de la URI, incurrió en otro desacierto al ordenar un registro a cada uno de los apartamentos que componen el interior 21, cuando había transcurrido un lapso de tiempo considerable, al entenderse que si ya había efectuado las primeras diligencias con recuperación de evidencias, las posteriores resultarían dudosas precisamente por el transcurrir del tiempo.

Ahora, no se puede entrar a cuestionar la actitud del procesado cuando decidió anotar a manera de recordar, las actividades realizadas durante los días sábado, domingo, lunes y martes del mes de febrero de 2003, pues era lógico que dadas las circunstancias presentadas, como por ejemplo, el registro a su apartamento, así como el interrogatorio que tuvo que soportar por parte de los investigadores, lo llevó a comentar el caso con un abogado, quien le aconsejara llevar un registro del itinerario de los días anteriores.

Lamentablemente a todas luces la desaparición y posterior muerte de la menor KV, del conjunto residencial San Antonio, localidad de Fontibón, pues actos tan graves como estos merecen ser castigados con toda la rigurosidad de la ley; pero desafortunadamente para la justicia, esa responsabilidad no se radica en cabeza de O.F.C.P., al surtir de bulto duda probatoria, debiendo resolverse a favor del sindicado de acuerdo al principio de in dubio pro reo. –Negrillas fuera de texto- 55.

En la providencia referida, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Depuración de Bogotá ordenó la libertad del señor O.F.C.P. previa consignación de una caución prendaria equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, la que fue garantizada mediante póliza judicial del día 14 de junio de 2005, fecha en la cual el actor recuperó su libertad[67]. 5.

Análisis de la Sala Esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia indicó que tratándose de los casos de privación de la libertad[68], el título de imputación se estudiará de acuerdo al caso en concreto, aclarando que siempre debe analizarse la actuación de la víctima. Sobre esto último, es pertinente señalar que en la referida providencia no se acogió un título de imputación único para estudiar el régimen de privación injusta, sino que se dejó el análisis del mismo al funcionario judicial, quien debe resolverlo bajo los criterios que considere más adecuados dependiendo de cada caso concreto, al señalar que: El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.

De lo anterior se tiene que la sentencia no definió un régimen específico en materia de privación injusta; sin embargo, esta Sala atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 2018[69] estima que el método adecuado para abordar el estudio de responsabilidad en estos casos debe hacerse de la siguiente manera: 1.

Existencia del daño. Lo primero que debe analizarse es la ocurrencia de la privación de la libertad, la duración de la misma y la consecuente absolución o su equivalente, esto es, si la persona que demanda estuvo efectivamente detenida por cuenta del proceso penal en el cual depreca la responsabilidad del Estado. 2. Análisis de legalidad de la medida.

Verificada la privación, se realizará un análisis de la legalidad de la medida, esto es, se estudiará si al momento en que se capturó a la persona y se impuso la consecuente medida de restricción, estas actuaciones fueron legales, justificadas y proporcionadas[70] en otras palabras, tratándose de los procesos penales surtidos bajo el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000, si la aprehensión y posterior resolución por la cual se dictó la medida de aseguramiento de detención preventiva, bien sea en establecimiento carcelario o domiciliaria, estuvieron acordes con el ordenamiento jurídico, se encontraban justificadas y proporcionadas.

En los casos de la Ley 906 de 2004, si se cumplieron los requisitos legales de captura y posterior imposición de la medida de aseguramiento de restricción de la libertad, así como también si esta fue justificada y proporcionada, pues de concluirse lo contrario, se configuraría una falla del servicio[71]. 3. Análisis de la existencia del daño especial.

Verificada la imposición de la medida de aseguramiento y su permanencia en el curso del proceso penal, deben estudiarse las razones por las cuales la persona fue absuelta, si se tiene que la medida restrictiva de la libertad y su duración en el tiempo fue legal, justificada y proporcionada, ello abriría las puertas para que el caso se estudie desde la óptica de la responsabilidad objetiva por daño especial y, en estos casos, corresponderá al juez justificar por qué el caso se enmarca desde una óptica objetiva. 4.

Entidad a la que se le imputa el daño. Esclarecido lo anterior y si hay lugar a ello, se definirá quién es el llamado a responder patrimonialmente (identificación de la entidad a quien se le imputa el daño). 5. Análisis de la existencia de la causal exonerativa por culpa de la víctima. Bien sea que el caso se estudie bajo una óptica de responsabilidad objetiva o subjetiva, siempre se deberá analizar, aún de oficio, si se encuentra acreditada la causal exonerativa de dolo o culpa grave de la víctima[72] [73]. 6.

Determinación de los perjuicios y su reparación. En caso de no acreditarse la causal exonerativa, se procederá a definir sobre la reparación de los perjuicios. En el caso bajo estudio, de acuerdo con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra que hay lugar a revocar la decisión de primera instancia, toda vez que se demostró una falla del servicio por parte de la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación, y no se configuró la culpa grave de la víctima, tal y como pasa a explicarse a continuación. 5.1 Sobre la acreditación de la privación (existencia del daño).

De conformidad con los hechos probados se tiene por demostrado el daño invocado por los actores, es decir, está debidamente acreditado que O.F.C.P. fue privado de su libertad por cuenta del proceso penal No. 2003- 239, desde el 22 de mayo de 2003, fecha en la cual fue capturado (f. 1, c. original 2 proceso penal), hasta el 14 de junio de 2005, cuando la recuperó (f. 50-51, c. ppal.). 5.2 Análisis de la legalidad de la medida Como quedó señalado en los hechos probados, la investigación penal en contra del señor O.F.C.P. tuvo su génesis en el homicidio de la menor KVVS. Una vez el cuerpo de la pequeña fue encontrado, se inició la investigación previa correspondiente para tratar de hallar a los responsables del hecho.

Dentro de dicha investigación, la Fiscalía 300 URI Seccional ordenó la inspección judicial de las áreas comunes del interior 21 –en el cual fue hallado el cuerpo de la menor, antes de ser trasladado por las señoras de servicios generales al depósito de basuras del conjunto residencial San Antonio de Fontibón-, así como la inspección judicial a tres apartamentos que se encontraban en cercanías al lugar exacto del hallazgo.

Frente a la inspección judicial de las viviendas, en el interior del expediente penal no se establecieron las razones por las cuales solo se practicaba la inspección a tres apartamentos y no a la totalidad de los que componían el interior 21, así como tampoco se indicó porque se excluía a los demás interiores, pues del testimonio de la tía de la pequeña, se tenía que no había certeza de que la menor ingresó al interior 21, que su rastró se perdió en este, o que fue vista por última vez dentro de dicha torre y, por el contrario, se tenía que antes de desaparecer fue vista en el parque infantil del conjunto y para acceder al apartamento de su familiar, debía atravesar la zona de parqueaderos.

Esta falencia desde el inicio de la investigación, fue advertida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Depuración de Bogotá en la sentencia del 13 de junio de 2005, quien señaló que luego de nueve días de haberse encontrado el cuerpo, se practicó una nueva diligencia de inspección judicial, esta vez, a todos los (diez) apartamentos que componían el interior 21, cuando probablemente de existir alguna prueba, esta ya hubiese sido eliminada.

Ahora bien, una de las tres viviendas que fue objeto de inspección el 11 de febrero de 2003 en horas de la tarde –mismo día en que fue encontrado el cadáver de la pequeña-, fue el apartamento 101 de propiedad del señor O.F.C.P. y, en el que luego de una inspección minuciosa, solo se encontró una serie de cabellos en la escoba que se hallaba la vivienda, los que fueron recogidos y embalados, además de que se le tomaron muestras al señor O.F.C.P.[74], quien voluntariamente accedió a las mismas.

En la diligencia de inspección judicial realizada al apartamento mencionado, no se anotó de la existencia de un olor que indicase que en éste hubo en algún momento un cuerpo en descomposición, que había presencia de fauna cadavérica[75] o que había rastros o manchas de sangre[76] y, por el contrario, se registró que aquel solo se componía de una sala comedor, cocina baño y dos habitaciones, una de las cuales era utilizada como estudio, encontrándose en el lugar varias pinturas al óleo.

El 13 de febrero de 2003, esto es, dos días después de haberse hallado el cadáver y realizado la inspección judicial y tomado muestras al señor O.F.C.P., investigadores del DAS se entrevistaron con el aquí demandante haciéndole entrever que era el principal sospechoso de la muerte de menor, por lo que éste decidió contratar los servicio de un abogado, quien le aconsejó que rememorara las actividades realizadas los días previos al hallazgo del cadáver, lo que en efecto realizó elaborando un listado detallado de las mismas.

Frente a esto último, se tiene que una de las grandes falencias en la investigación[77] radicó en el hecho de que la anterior entrevista, no quedó consignada en ningún informe de policía que obrara en el sumario penal; en otras palabras, para la investigación preliminar, nunca existió una entrevista con el señor O.F.C.P.. Lo anterior, a la luz del Código de Procedimiento Penal –vigente para la época de los hechos- resultaba totalmente inadmisible, pues el artículo 20 de la Ley 600 de 2000 indicaba que los funcionarios judiciales tenían la obligación de investigar tanto lo favorable como lo favorable a los intereses del imputado, aspecto que para el caso se traducía en el hecho de consignar todas las actuaciones que fueron realizadas para el esclarecimiento del lamentable insuceso.

El hecho de que no se consignara la entrevista realizada al señor O.F.C.P., llevó a la Fiscalía a sospechar de que el aquí actor tenía alguna participación en el punible, cuando en la segunda inspección judicial, observó que aquel tenía anotados en una hoja sus actividades previas y se había “apresurado” a contratar un abogado –cuando en términos de la fiscalía, no estaba siendo objeto de investigación-.

En la segunda inspección judicial, surtida el 20 de febrero de 2003, además de la nota sobre las actividades realizadas del 8 al 11 de febrero de 2003, la Fiscalía incautó una serie de elementos que se encontraban en el apartamento del señor O.F.C.P., tales como: otros cabellos adheridos a la escoba, marcadores, cuadernos, cintas adhesivas, cuerdas, periódicos y bolsas de Cafam, así como dos fotografías del columpio del parque infantil del conjunto residencial.

El ente investigador ordenó al Instituto de Medicina Legal comparar los elementos incautados en el apartamento 101, con los hallados en el cadáver de la menor, pues esta había sido encontrada con posición fetal amarrada con cabuyas, envuelta en periódicos y cinta de enmascarar dentro una bolsa de Cafam, a la que le seguía una nota dirigida al padre de la infante y, luego otra bolsa de color blanca, que se encontraba amarrada con cinta de enmascarar y cabuya.

El Instituto de Medicina Legal realizó los análisis ordenados y, a medida, que estos salían, emitía los respectivos resultados con destino a la Fiscalía instructora. El primer pronunciamiento del Instituto de Medicina Legal, se encontró en el dictamen del 17 de febrero de 2003 y el protocolo de necropsia No. 2003- 00494 allegado el 11 de marzo de 2003 a la Fiscalía, en los que se indicó que la menor no había sido objeto de abuso sexual, no tenía presencia de espermatozoides en su cuerpo, que se encontraba en un alto grado de descomposición, que posiblemente había fallecido por asfixia mecánica (sofocación) o por un desequilibrio hidroeléctrico, y que tenía una herida post mortem causada por arma corto punzante a la altura de la región infra clavicular derecha, herida que de por sí, en el proceso penal, nunca se determinó cómo fue causada, ni fue materia de análisis.

De otro lado, en un segundo pronunciamiento, -concretamente en el dictamen No. 083-03 DNA-RB del 14 de mayo de 2003- el Instituto de Medicina Legal indicó que procedió a comparar los cabellos encontrados en la escoba del apartamento 101 de propiedad del señor O.F.C.P., con los cabellos de la menor resultando que dos cabellos hallados en la escoba podían pertenecer a la niña o a cualquier pariente de ella por linaje materno (esto es, tías, primos, primas, hermanas, etc.).

Frente a este dictamen, se tiene que existían varios reparos, en primer lugar, se debe recordar que en la escoba del señor O.F.C.P. se hallaron más de diez cabellos, sin embargo, solo se analizaron dos que podían ser cabellos de la menor o del linaje materno, y cinco de ellos que se determinó podían pertenecer a los vecinos del señor O.F.C.P., el señor MS a su progenitora la señora DMB; empero, los demás cabellos no fueron analizados, ni se determinó a quién pertenecían los mismos, aspecto que fue reprochado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Depuración de Bogotá, pues la investigación requería que se estableciera a quién pertenecían todos los pelos hallados en la escoba del señor O.F.C.P.[78].

Un segundo reparo que se realizó al dictamen pericial, tiene que ver con el hecho de que el Instituto de Medicina Legal no explicó en forma clara las razones por las cuales no se pudo obtener el ADN nuclear de los dos cabellos hallados en la escoba y que podían pertenecer a la menor –esto es, el ADN que determinara con certeza a quien pertenecían los mismos- y, por el contrario, solo obtuvo el ADN mitocondrial.

En relación a esto último, se observa que no obstante que solo se obtuvo el ADN mitocondrial, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses fue claro en explicar que ello no significaba que los dos cabellos necesariamente pertenecieran a la menor, sino que podían ser de ella o de sus parientes por linaje materno. Así mismo, en el dictamen pericial, el Instituto de Medicina Legal indicó que en las prendas de la menor (recuérdese que la pequeña se encontraba embalada por periódicos y bolsas de basura) existía un cabello que no era de ella, ni tampoco pertenecía al señor O.F.C.P., de tal forma que ese pelo, dado el lugar donde se encontró, tenía una gran probabilidad de pertenecer a la persona que o bien cometió el punible o por lo menos embaló a la menor; sin embargo, esto no fue analizado por la Fiscalía, quien no se preocupó de hallar a quién pertenecía el susodicho cabello[79].

El ente investigador, ante el anterior dictamen y dado que los familiares de la pequeña manifestaron que no habían ingresado al apartamento 101, concluyó que el cabello pertenecía a la niña y que la única forma de que estuviera allí, radicaba en el hecho de que el señor O.F.C.P. secuestró a la infante y la introdujo a su apartamento para luego darle muerte, razón por la cual, lo llamó a indagatoria.

En efecto, una vez la Fiscalía conoció el anterior dictamen –que data del 14 de mayo de 2003-, mediante resolución del 19 de mayo del mismo año, ordenó la captura con fines de indagatoria del señor O.F.C.P., quien fue aprehendido el 22 de mayo de 2003. Antes de que el aquí actor fuese capturado, en oficio del 20 de mayo de 2003, el grupo de química, documentología y grafología forense del Instituto Nacional de Medicina Legal le informó a la fiscalía que al hacer una comparación del papel, tinta y grafía utilizado en la nota hallada en el cadáver con las hojas de papel, marcadores y escritos encontrados en el apartamento del señor O.F.C.P., se había encontrado que eran totalmente diferentes, o en otras palabras, que el señor O.F.C.P. no era el autor de la nota hallada en el cuerpo de la pequeña. Frente a lo anterior, cabe indicar que el Instituto de Medicina Legal indicó que para tener un mejor análisis, se debían obtener grafías recientes en mayúsculas del señor O.F.C.P., con la finalidad de hacer una mejor comparación. El aquí demandante, como ya fue señalado, fue aprehendido el 22 de mayo de 2003 y, durante su indagatoria fue claro en afirmar porque había hecho la nota de sus actividades, contratado un abogado y porque se había ido de su residencia[80], detallando las actividades que había desarrollado el día de la desaparición de la menor como en los días previos al hallazgo del cuerpo de aquella.

Así mismo, el actor explicó la razón de las dos fotografías, por qué tenía bolsas de Cafam en su apartamento[81], qué vecinos lo visitaban, sin que en su indagatoria se pueda indicar que existió una contradicción tal que llevó a que la investigación se encausara en su contra. Por el contrario, se tiene que la investigación se centró en el señor O.F.C.P., por la misma desidia de la Fiscalía, quien omitió incluir en el expediente una información tan valiosa, como lo fue el hecho de que investigadores de policía judicial se habían entrevistado con el aquí actor.

El señor O.F.C.P. indicó que había sido visitado por investigadores del DAS y fue dicha entrevista –unida a los allanamiento previos y la toma de muestras de sangre- lo que lo llevó a realizar un escrito de sus actividades y contratar un abogado, empero, como quiera que esta información –la de la realización de la entrevista- no reposaba en el expediente, no fueron creíbles para la Fiscalía las explicaciones dadas por el indagado.

Es aquí, en donde se observa otra falencia en la investigación adelantada por la Fiscalía, a quien le asistía el deber de velar por las actuaciones desarrolladas por los investigadores judiciales. En efecto, de conformidad con los artículos 316 y 319 de la Ley 600 de 2000, cuando se iniciaba una investigación, la policía judicial[82] solo podía actuar por orden del fiscal a cargo, a quien debían entregarle un informe sobre sus actividades desarrolladas y, en el sublite, dicho informe dejó de realizarse, por orden del propio ente investigador.

Ahora bien, una vez concluyó la diligencia de indagatoria, la Fiscalía 308 Seccional URI mediante resolución del 28 de mayo de 2003 resolvió la situación jurídica del aquí actor con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, al indicar que existían serios indicios de responsabilidad en su contra. Sobre el particular, una revisión a la medida de aseguramiento, da cuenta que no se reunían los requisitos para su imposición, pues la misma se encontraba fundamentada en indicios falaces.

En efecto, el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 indicaba que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impondría cuando aparecieran por los menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”. En el caso bajo estudio, la medida de aseguramiento se fundamentó en: i) la existencia de dos cabellos que se encontraron en la escoba dentro del apartamento 101 de propiedad del señor O.F.C.P. y, que el ente investigador concluyó “que correspondían a KV”, en la medida de ninguna de sus familiares manifestó haber ingresado al apartamento en cuestión, ii) al hecho de que el señor O.F.C.P. tuviera un escrito sobre sus actividades del 8 al 11 de febrero de 2003, se cambiara de residencia y contratara un abogado, cuando no estaba siendo requerido judicialmente, iii) a que los dichos del señor O.F.C.P., de que el 11 de febrero de 2003 se encontraba visitando y asistiendo a su progenitora, no tenían ningún sustento probatorio y que era fácilmente desde su apartamento trasladar el cuerpo de la menor a la escalera que quedaba al frente del mismo sin ser visto, iv) que en el apartamento 101 se encontraron dos fotografías a color del columpio del parque infantil San Antonio, uno de los cuales se veían dos niños jugando y, en la cual se observaba de espaldas a la hermana de KV, lo que en términos de la Fiscalía denotaba que el aquí actor seguía los desplazamientos desde la ventana de su apartamento y v) que existían contradicciones en el dicho del señor O.F.C.P. con las de los señores MSy DEMB.

Frente a los indicios de la Fiscalía, se tiene que los mismos no eran de tal gravedad que ameritaban la imposición de la medida y, además estaban sustentados sobre supuestos de hecho que no coincidían con la realidad. Ciertamente, frente al primer indicio, esto es la existencia de dos cabellos en la escoba del señor O.F.C.P., tal y como lo dijo el Instituto de Medicina Legal en su momento, no eran necesariamente de la menor, sino que podían pertenecer a la misma o a sus familiares por linaje materno, además, había una explicación razonable por la cual podían estar los cabellos en dicho lugar; empero, la Fiscalía dio por sentado que la única forma de los mismos estuvieran, era porque la menor fue introducida en el apartamento del señor O.F.C.P..

Sin embargo, dicha hipótesis no explicaba asuntos tan importantes como, en qué lugar permaneció el cadáver, cuando de conformidad con los testigos y los mismos dictámenes aportados al plenario hasta ese momento procesal, se sabía que i) se encontraba en un alto grado de descomposición[83] y ii) el olor que emanaba del mismo era tal, que incluso las personas que en un primer momento vieron la bolsa no se atrevieron a verificar su contenido[84].

Aunado a lo anterior, la Fiscalía se concentró únicamente en los dos pelos que por el ADN mitocondrial coincidían con el linaje materno de la menor, dejando de lado los demás[85] –más de tres- a los cuales no se les realizó ningún estudio, no se determinó a quienes pertenecían y se excluyeron, cuando perfectamente podían explicar la hipótesis dada en su momento por el señor O.F.C.P., esto es que por la acción del viento y al tratarse de un primer piso llegaban a su vivienda los cabellos de sus vecinos, máxime cuando como lo señaló una vecina del señor O.F.C.P., aquel acostumbraba a dejar la puerta de acceso a su apartamento abierta cuando pintaba sus cuadros.

La Fiscalía, se concentró únicamente en la hipótesis de que la menor obligatoriamente estuvo en el apartamento 101 de propiedad del aquí actor y dejó de analizar las demás pruebas que indicaban lo contrario[86]. En segundo lugar, frente al indicio referente a la actuación del señor O.F.C.P., esto es, el escrito de sus actividades del 8 al 11 de febrero de 2003, el cambio de apartamento y contratar un abogado, la Fiscalía indicó que no había nada que justificara la anterior y que los dichos del demandante no tenían ningún sustento probatorio; empero, contrario a lo señalado por el ente investigador, las actuaciones del señor O.F.C.P. sí tenían razones de ser, pero fueron obviadas por la Fiscalía en tanto dejó de consignar en el expediente penal información tan importante, como lo fue el hecho de que el aquí actor fue entrevistado por miembros del DAS.

El señor O.F.C.P., en su indagatoria, fue claro al indicar que luego de haber sido una de las tres personas a las que se le hizo un allanamiento y se le tomaron muestras de sangre, decidió consultar con un abogado por su situación jurídica, después de que fue entrevistado por miembros del DAS quienes le indicaron que era el principal sospechoso del homicidio.

Una revisión a los documentos que obraban en el expediente penal, hasta dicho momento procesal, da cuenta que en efecto que los dichos del actor estaban sustentados probatoriamente. Para empezar, tal y como lo indicó el accionante, sí contrató un abogado que mediante memoriales anteriores a que se dictara la medida de aseguramiento, le solicitó a la Fiscalía se escuchara a su prohijado en versión libre[87]; sin embargo, la entidad guardó absoluto silencio frente a dicha petición. Así mismo, el apoderado del señor O.F.C.P. le solicitó a la Fiscalía se indicara si su prohijado estaba siendo objeto de investigación –con silencio nuevamente del ente investigador- e informó que su mandante se cambiaría a la casa de sus padres, las razones de ello, y suministró la dirección del nuevo domicilio.

Luego entonces, contrario a lo dicho por el ente investigador, las acciones y los dichos del señor O.F.C.P. tenían una fundamentación y no se trataba solo de exculpaciones para evadir la justicia. Ahora bien, como tercer indicio la Fiscalía afirmó que no había nada que demostrara que el señor O.F.C.P. no estaba dentro de su apartamento el 11 de febrero de 2003 al momento en que fue encontrado el cadáver y, que incluso, se tenía que podía ser el homicida, pues su apartamento se encontraba a pocos metros de la escalera ubicada dentro del interior, de tal forma que era fácil salir y depositar el cuerpo de la pequeña sin ser visto.

Al respecto, se tiene que lo señalado por el ente investigador no tenía sustento, pues de haberse consignado en el expediente las actuaciones de investigación adelantadas por los investigadores del DAS, la conclusión hubiera sido otra y no la tomada por la entidad, la que no era acorde con la realidad. En efecto, el señor O.F.C.P. indicó que el día diez de febrero de 2003, luego de visitar a su progenitora en el hospital se quedó a dormir en la casa de sus padres, y al día siguiente, esto es, el 11 de febrero de 2003, madrugó a acompañar a su familiar, quien se encontraba hospitalizada en la clínica Carlos Lleras de Bogotá. El actor refirió que el día 11 de febrero de 2003 se quedó con su progenitora y en las horas de la tarde se dirigió a su apartamento, arribando a éste aproximadamente a las cuatro de la tarde.

Lo anterior fue corroborado en su momento por los investigadores del DAS, quienes se entrevistaron con la médica que trataba a la madre del señor O.F.C.P.; sin embargo, esta información no quedó consignada en el expediente penal, lo que era de gran importancia, pues ello demostraba que para el momento en que el cadáver de la menor fue dejado en las escaleras, el señor O.F.C.P. no se encontraba en su apartamento, ni mucho menos dentro del conjunto residencial, desvirtuándose así el indicio señalado por la Fiscalía. Ciertamente, aunque no se tiene la hora exacta en que el cadáver fue colocado en las escaleras, de conformidad con los testimonios de los señores IMI, NR y LSD, se tiene que el cuerpo fue dejado debajo de aquellas entre las once de la mañana y las doce y veinte del medio día, momento en el cual el señor O.F.C.P. se encontraba en la clínica Carlos Lleras, tal y como lo verificaron los detectives del DAS y posteriormente lo confirmó el camillero FAT.

Luego entonces, era imposible que el actor fuese la persona que tenía en su apartamento el cadáver para luego retirarlo y dejarlo al frente de las escaleras que se encontraban –por no decir al frente- de su vivienda. Así pues, el indicio de la Fiscalía no se encontraba soportado en pruebas veraces y la entidad dio por sentado que lo que decía el señor O.F.C.P. era mentira, sin detenerse siquiera a verificar las afirmaciones de aquel, aspecto a lo que se encontraba compelido, pues recuérdese la investigación penal debe ser integral, por lo que debe investigarse tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado.

En el sublite, cuando el actor indicó que había estado en un centro hospitalario, lo mínimo que debió haber hecho la Fiscalía era haber verificado dicha información; sin embargo, en el expediente no reposa prueba de que la entidad por su propia iniciativa y cuenta procedió a investigar este hecho[88]. De otro lado, en cuanto al cuarto indicio, esto es, las fotografías halladas en la segunda inspección judicial del apartamento, las mismas no probaban que el señor O.F.C.P. fuese el autor o participó en el crimen del que fue víctima la pequeña KV, pues contrario a lo expuesto por la Fiscalía, no se demostró que en las fotografías estuviera una de las hermanas de la pequeña. Efectivamente, como fue señalado en los hechos probados, en la segunda inspección judicial realizada al apartamento 101 fueron encontradas dos fotografías del columpio del parque infantil del conjunto San Antonio de Fontibón, en una de ellas se encuentra el columpio solo, y en la otra se aprecian a dos menores jugando, un niño jugando en el pasamanos del columpio y una niña que se encuentra de espaldas balanceándose en aquel.

Los familiares de KV al serles puesta de presente la fotografía en donde aparecían los pequeños, señalaron que aunque la niña se encontraba de espaldas, podía tratarse de BLV, hermana mayor de KV. La Fiscalía ante las declaraciones de los familiares, sin hacer mayores averiguaciones asumió que la menor de la foto era en efecto BL; empero, como se demostró posteriormente durante la audiencia de juicio oral, no había ninguna prueba que demostrase que en efecto se trataba de la menor y, en todo caso, ello no probaba que el aquí actor fue la persona que asesinó a la pequeña. El señor O.F.C.P. indicó que las fotografías las había tomado para un proyecto ecológico y que acostumbraba para su trabajo tomar impresiones de los lugares –aspecto que fue también referido por una de sus vecinas, quien señaló que el señor O.F.C.P. le pidió permiso para poder tomar desde su vivienda fotografías del paisaje-; sin embargo, nuevamente la Fiscalía dio por sentado que el actor mentía sin detenerse a estudiar si su dicho podía ser demostrado.

Respecto de lo expuesto, llama la atención de la Sala que el ente investigador en la medida de aseguramiento dio énfasis al lugar de ubicación del apartamento del señor O.F.C.P., olvidando que el parque infantil se encontraba dentro del conjunto, por lo que podía ser visto desde cualquier otra unidad residencial que tuviera vista aquel, por lo que la ubicación del inmueble tampoco podía ser visto como un indicio.

De otra parte, en cuanto al quinto indicio, la Fiscalía señaló que existían contradicciones en la versión dada por el aquí actor con la de los señores MS y D EMB, concretamente en cuanto a las fechas en que aquellos lo visitaron. Sobre el particular, la Sala observa que tanto el señor O.F.C.P. como los testigos coincidieron que la visita se produjo antes de la desaparición de la niña, divergiendo únicamente en el mes que se realizó, pues mientras el señor S indicó que había sido hacía un año, su progenitora señaló que había sido en diciembre de 2002 y el señor O.F.C.P. manifestó que fue en enero de 2003.

La diferencia en la apreciación de cuándo unos vecinos lo visitaron, no se convertía en contra del señor O.F.C.P. en un indicio grave de responsabilidad como para indicar que había cometido un punible[89]. 5.3 Régimen de responsabilidad para el caso bajo estudio: Falla del servicio De todo lo expuesto anteriormente se tiene que: i) en la investigación preliminar se incurrieron en varias falencias que incidieron en el proceso penal, ii) realmente no existían los indicios de que trataba el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal para imponer la medida de aseguramiento, y iii) la Fiscalía faltó a su deber de realizar una investigación integral, conforme el artículo 20 de la Ley 600 de 2000[90], y por tanto, al no cumplirse con los requisitos de ley, el aquí demandante no se encontraba llamado a soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, la que se tornó en arbitraria dada la actuación realizada por la Fiscalía, que incluso fue censurable por el juez penal al momento de dictar la sentencia absolutoria.

Frente a esto último, la Sala observa que además de que la Fiscalía privó al señor O.F.C.P. sin que se dieran los requisitos para ello, en el momento en que aquel debía recobrar su libertad por un vencimiento de términos[91], el ente investigador de una manera arbitraria e irregular impidió que recobrara la libertad al fijarle una caución que se encontraba por encima de su capacidad económica, demostrando con ello que su actuación no fue objetiva.

Ciertamente, como fue señalado en los hechos probados, en el momento en se cumplió el término para proceder a la libertad por vencimiento de términos, tanto el agente del Ministerio Público como el defensor del señor O.F.C.P. solicitaron se le dejara en libertad provisional previo consignación de una caución prendaria. La Fiscalía Novena Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión mediante resolución del 19 de enero de 2004 accedió a la petición de los anteriores; empero, le fijó al procesado la consignación de una caución equivalente a setecientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, como requisito previo para acceder a la libertad provisional.

Tanto el apoderado del señor O.F.C.P. como el agente del Ministerio Público presentaron sendos recursos de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión[92], al considerar que la misma no se ajustaba a los parámetros del artículo 369 de la Ley 600 de 2000. El ente investigador, en resolución del 11 de febrero de 2004 repuso su decisión y considerando la gravedad de los punibles investigados disminuyó la caución a la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, desconociendo con ello los criterios del artículo 369 del Código de Procedimiento Penal vigente para dicha época.

Concretamente, la referida norma indicaba lo siguiente:

ARTICULO 369. DE LA CAUCION PRENDARIA. Consiste en el depósito de dinero o la constitución de una póliza de garantía, en cuantía de hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que se fijará de acuerdo a las condiciones económicas del sindicado y la gravedad de la conducta punible. De lo anterior, se tiene que la norma indicaba que había dos parámetros a tener en cuenta para la fijación de la caución prendaria, cuáles eran las condiciones económicas del sindicado y la gravedad de la conducta punible.

En lo que respecta a las condiciones económicas del sindicado, la Corte Constitucional en sentencia C-136 de 2002 al revisar la constitucionalidad del mentado artículo, que en su forma original preceptuaba que la caución iría de uno a mil salarios mínimos legales mensuales vigente, declaró inconstitucional el aparte referido al mínimo de un salario mínimo, al considerar que este creaba una desigualdad frente a las personas que ganaban menos de dicho monto, pues no tenían el dinero suficiente para acceder al beneficio de libertad provisional pese a cumplir los requisitos para obtener la excarcelación. Por tanto, la caución podía ser incluso menor a un salario mínimo legal mensual vigente, al consultar siempre la capacidad económica del procesado.

Dijo la Corte: Descendiendo al caso concreto, e iniciando el análisis desde la perspectiva finalista, hay que reconocer que la decisión de imponer una cuantía mínima a la caución prendaria para conceder la excarcelación del sindicado busca asegurar que el mismo permanezca en contacto con las diligencias hasta que las mismas resuelvan sobre su responsabilidad penal.

En este sentido, dicho monto pretende crear un vínculo económico mínimo entre el procesado y la administración de justicia que le haga temer al primero que perderá tal suma si decide evadirse del imperio de la justicia. Desde este punto de vista, la finalidad de la norma se ajusta a los planes de la Carta Política porque pretende asegurar el cumplimiento de un deber constitucionalmente reconocido, cual es el que tiene todo ciudadano de colaborar con la buena administración de justicia (Art. 95-7, C.P.).

Del mismo modo, la existencia de un monto mínimo encontraría justificación en el hecho que, dada la gravedad de los delitos que dan lugar a la detención preventiva, no cualquier suma de dinero resultaría idónea para garantizar la comparecencia al proceso del sindicado; sólo aquellas que, impuestas de conformidad con la capacidad de pago del procesado, impliquen un sacrificio económico relevante, fijado por el legislador en un salario mínimo mensual, darían lugar a conceder la excarcelación. No obstante, esta Corte se pregunta si el establecimiento de una cuantía mínima necesaria para cancelar la caución prendaria cumple con el requisito de proporcionalidad exigido por el juicio de constitucionalidad.

En primer lugar, repárese que la norma acusada advierte sobre la necesidad de consultar la capacidad de pago del procesado para determinar la cuantía de la caución. En ese sentido, la disposición acepta que los recursos económicos pueden operar como reglas de diferenciación entre los individuos. El criterio que toma como fundamento la capacidad de pago del individuo para determinar un trato diferencial, en este caso, para señalar el monto de una imposición dineraria, no es opuesto, per se, al principio de igualdad constitucional.

Por el contrario, su reconocimiento garantiza que las cargas económicas guarden relación proporcional con el patrimonio disponible de quienes las soportan, constituyéndose este balance en ejemplo fehaciente de la aplicación del principio de equidad constitucional. Lo que sí parece constituir una desproporción, a la luz de dichos criterios, es que se desconozca que la capacidad económica de muchos colombianos se encuentra por debajo del monto señalado por la norma como cuantía mínima de la caución prendaria.

En efecto, no hace falta adelantar mayores investigaciones socio-económicas ni aportar extensas estadísticas sobre la realidad de la Nación para averiguar que hoy por hoy, muchas personas y muchas familias subsisten mensualmente con menos de un salario mínimo legal (…) En Colombia, la existencia de personas incapaces de cancelar una caución prendaria equivalente a un salario mínimo legal mensual constituye una realidad verosímil, actual y cotidiana, antes que una circunstancia extraña o excepcional.

La pobreza y sus degradantes niveles son, en el país, un hecho notorio. De allí que la regla de proporcionalidad que establece la necesidad de graduar la caución prendaria de acuerdo con la capacidad económica del procesado se rompa con la fijación de una cuantía mínima, pues dicho monto impide que el criterio económico opere por igual para el universo de individuos que pudieran estar en situación sub judice (…).

Para esta población posible, el derecho a la libertad en la modalidad provisional no resulta favorecido con el beneficio que otorga el principio de proporcionalidad. Piénsese por ejemplo en dos individuos que cometen un mismo delito en calidad de coautores y que, a partir del momento de la captura, reciben el mismo tratamiento penal. Uno de ellos cuenta con recursos suficientes para hacer el depósito correspondiente a la caución prendaria, pero el otro no. Al primero se le concede el beneficio de la libertad provisional mientras que el segundo debe permanecer privado de la libertad, pese a la concurrencia de las mismas condiciones personales que darían lugar a decretar la excarcelación. A partir de este ejemplo es claro que el monto mínimo de la caución prendaria introduce un elemento que resulta ajeno al principio de proporcionalidad sobre el cual se estructura el privilegio de la libertad provisional.

En términos del test de proporcionalidad, la medida específica del monto mínimo impone un sacrificio más gravoso al sindicado que el beneficio que por su intermedio se obtiene. Ello, porque si se hace énfasis en que las condiciones personales del procesado han sido cumplidas, y sólo resta suscribir la caución prendaria, la única razón para no conceder la excarcelación pasa a ser el nivel de pobreza del sindicado.

Recuérdese que en el análisis normativo pertinente se dijo que la tendencia del nuevo Código de Procedimiento Penal es la de privilegiar el derecho a la libertad por encima de la potestad que legítimamente ejerce el Estado para imponer restricciones de tipo personal a los individuos. Pues bien, de lo expuesto es claro que la filosofía de este nuevo régimen procesal queda en entredicho con una norma como la demandada, que invierte la prioridad prefiriendo el nivel económico del acusado al derecho a gozar de su libertad (…). –Negrillas y corchetes fuera de texto-.

Lo anterior se pone de presente, pues la Fiscalía en las resoluciones del 19 de enero de 2004 y 11 de febrero del mismo año no atendió a los presupuestos del artículo 369 de la Ley 600 de 2000, pues solo consideró la gravedad de los delitos investigados olvidando la capacidad de pago del señor O.F.C.P., quien para la época de los hechos, de acuerdo a lo dicho en su indagatoria, no tenía ingresos fijos y tan solo tenía como bien patrimonial el apartamento 101 del interior 21 del conjunto residencial San Antonio, que de conformidad con el certificado de tradición y libertad aportado en su momento al expediente penal (visible en folios 61 a 62 del cuaderno 4 proceso penal), fue adquirido en el año de 1994 por el aquí actor en la suma de $7.000.000.

Así las cosas, se tiene que al imponerse una caución que superaba con creces la capacidad económica del aquí actor[93], se desconoció el requisito normativo y se cercenó la posibilidad de que aquel pudiera en su momento acceder al beneficio de la libertad provisional, aspecto que no estaba llamado a soportar. 5.4 Entidad a quien se le imputa el daño antijurídico.

De lo indicado anteriormente, se tiene que existe responsabilidad de la Nación a través de la Fiscalía General de la Nación quien incurrió en una falla del servicio al imponer una medida de aseguramiento sin los requisitos para ello, siendo ello una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, y prolongar de forma irregular la detención -que se reitera, el actor no estaba llamado a soportar-, conforme las razones anteriormente expuestas.

De otro lado, en lo que respecta a la actuación de la Rama Judicial, se tiene que no incurrió en una falla en el servicio ni se encuentra llamada a responder patrimonialmente por los hechos aquí demandados, pues no participó en las decisiones en torno a la libertad del señor O.F.C.P., limitándose su actuación a adelantar la audiencia de juicio oral y proferir la respectiva sentencia. Frente a esto último, es importante resaltar que si bien el juez penal se extendió en el tiempo para dictar la respectiva decisión[94], ello obedeció a la misma complejidad del proceso penal, sin que se evidencie la existencia de una mora judicial que prolongara en forma irregular o ilegal la libertad del aquí actor.

Por lo anterior, esta Sala revocará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial de la Nación-Fiscalía General de la Nación, máxime cuando no se observa la existencia de una culpa de la víctima que exonere a la entidad[95]. 5.5 Sobre la culpa de la víctima Como fue visto a lo largo de este proveído, no existe reproche alguno a las actuaciones del señor O.F.C.P., quien desde los albores de la investigación estuvo presto a colaborar con la administración de justicia y pidió ser escuchado, con silencio de la accionada.

Finalmente, la Sala llama la atención de la Nación-Fiscalía General de la Nación para que situaciones como las aquí presentadas no vuelvan a ocurrir, pues si bien es cierto ante casos tan lamentables como los aquí narrados ameritan una pronta y correcta administración de justicia, debe velarse para que cuando se realice una investigación, esta sea objetiva e integral.

El afán de mostrar resultados torna peligrosas las investigaciones, pues se descartan hipótesis y pruebas, que, de investigarse hubieran podido dar luces sobre los hechos. En el caso bajo estudio, el ente investigador nunca se preocupó por establecer cuál fue el móvil del homicidio de la menor[96]; la razón de ser de la nota que aparecía en el cadáver[97]; dejó de analizar el cabello y hebras encontradas en el cuerpo de la víctima -que a las voces de los dictámenes del Instituto de Medicina Legal indicaban quién sería la persona o personas que procedieron a embalar a la menor-; se dio por sentado que la menor entró al interior 21, sin atender que pudo haber estado en otros interiores o que dado la cercanía del parqueadero fue aprehendida en este; se dio por sentado que el homicida estaba al interior del conjunto, cuando perfectamente pudo haber salido movilizada en un vehículo; dejó de investigarse si el vigilante realizó bien su función[98]; se dejó de indagar por qué la pequeña tenía una herida postmorten causada por arma corto punzante; se dejó de lado a las personas que accedieron a la urbanización tanto el día de la desaparición como el día en que fue hallado el cadáver, entre otros aspectos.

En fin, se dejaron de investigar varias circunstancias que despejarían la investigación de los hechos y que posiblemente podrían haber llevado a dar con el paradero del homicida y/o homicidas. Este caso tristemente sirve como ejemplo de cómo no deben llevarse las investigaciones penales y, por tal razón, la Sala llama la atención de la Fiscalía y jueces penales, para que en lo sucesivo, las investigaciones se lleven con el rigor con el que deban surtirse. 5.8 Determinación de los perjuicios y su reparación Toda vez que se encuentra constatado el daño y su imputación a la Nación- Fiscalía General de la Nación, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación, la existencia, acreditación y monto de los perjuicios solicitados en la demanda y su corrección. 5.3.1 Perjuicios morales En sentencia de unificación de jurisprudencia[99], el Consejo de Estado manifestó, en casos de privación injusta de la libertad, que la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por padres, hijos y hermanos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue superior a dieciocho meses, para la persona que sufrió la libertad, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que para sus parientes en segundo grado les corresponderá 50 smlmv.

En el sub lite, los demandantes solicitaron por concepto de perjuicios morales la suma de 90 salarios mínimos legales mensuales o lo que resultara probado en el expediente en favor del señor O.F.C.P., mientras que para los demás accionantes solicitaron el reconocimiento de 80 smlmv o lo que resultara demostrado en el proceso. Al respecto, siguiendo los parámetros de la sentencia de unificación y comoquiera que el perjuicio se encuentra demostrado[100], la Sala reconocerá en favor del señor O.F.C.P. y sus padres GCH y AAPG, la suma de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, mientras que a los señores GH, W y CPCP, hermanos del señor O.F.C.P., les reconocerá la suma de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos. 5.3.2 Perjuicios materiales 5.3.2.1 Daño emergente Los actores solicitaron como indemnización por el perjuicio material en la modalidad de daño y emergente el reconocimiento y pago de: i) los honorarios profesionales que el señor O.F.C.P. pagó para su defensa, ii) la caución prendaria que debió consignar a órdenes del juzgado penal para obtener su libertad provisional, iii) el examen de estudio de ADN mitocondrial que canceló como prueba durante el proceso penal y iv) el pago por asesoría y análisis del expediente.

Frente a las anteriores peticiones, la Sala por efectos metodológicos estudiara cada una en forma separada. 5.3.2.1.1 Honorarios profesionales: En cuanto a los honorarios que el señor O.F.C.P. tuvo que incurrir para la defensa de sus intereses, encuentra la Sala que para probar el pago de los mismos, obra en el plenario: i) contrato de prestación de servicios del 15 de febrero de 2003 suscrito entre el aquí actor y el abogado Germán Francisco Cardona por valor de tres millones de pesos (f. 17-18, c. ppal y f. 110-111 c. pruebas), iii) recibos del 4 de abril y 5 de mayo de 2003 en los que el abogado Francisco Cardona señaló haber recibido el dinero estipulado en el contrato (f. 112-113, c. pruebas), iv) comprobante de transacción de cheque de gerencia por valor de $1.000.000 dirigido a nombre del señor German Francisco Cardona y debitado de la cuenta de ahorros del señor O.F.C.P. (f. 114-115, c. pruebas) y vi) certificación suscrita por el abogado Freddy Serrano, quien indicó que para la defensa del señor O.F.C.P. recibió de manos de este la suma de $20.000.000 al momento de asumir el proceso penal y el valor de $15.000.000 en la audiencia pública de juzgamiento que se llevó a cabo el 21 de febrero de 2005, para un total de $35.000.000 (f. 116, c. pruebas).

Frente a lo anterior, para la Sala no hay duda de que los abogados Germán Francisco Cardona y Freddy Serrano fueron las personas que asumieron la defensa del señor O.F.C.P., concretamente, el abogado Germán Francisco Cardona durante la investigación previa, mientras que el abogado Freddy Serrano la asumió desde la indagatoria hasta la sentencia absolutoria, aspecto que así se observa del expediente penal.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el demandante fue asistido por apoderados para la defensa de sus intereses, corresponde a la Sala preguntarse si el valor del pago de los honorarios solicitados en la demanda se encuentra acreditado suficientemente. Al respecto, es importante resaltar que el pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se adeuda y debe probarlo quien lo alega de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem, luego entonces, cuando una persona en un proceso de reparación directa solicita se le reconozca y cancele una suma de dinero pagada a un abogado (tercero) por concepto de honorarios, debe demostrar no solo la existencia de la misma, sino que en efecto la canceló. Por excelencia la prueba del pago, de conformidad con el Código Civil es la carta de pago y según el Código de Comercio es el recibo, documentos que, cumpliendo los requisitos de ley, se encuentran llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación, puesto que en el ordenamiento colombiano rige el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana critica.

Así las cosas, tratándose del pago de honorarios deben aportarse al expediente todas aquellas pruebas que reflejen la existencia de los mismos y de su erogación, tales como el contrato de prestación de servicios (si lo hubiere), los recibos que evidencien el pago de los mismos y todas aquellas que demuestren la gestión del apoderado en el proceso que se dice actuó, entre otros.

En el caso bajo estudio, la Sala verifica que además de los documentos enunciados anteriormente se trasladó al plenario el proceso penal que evidencia la gestión que los dos abogados realizaron; sin embargo, tratándose del apoderado Freddy Serrano no se allegó el contrato de prestación de servicios que acredite cuánto se pactaron por los mismos, ni tampoco recibos que acrediten que la suma de dinero fue efectivamente entregada.

A falta de documentos, en el caso del abogado Serrano solo obra en el plenario la certificación suscrita por aquel en la que manifestó haber recibido la suma de $35.000.000, sin que dicho documento fuese tachada de falso por alguna de las partes. Para la Sala, la declaración del doctor Freddy Serrano debe valorarse con detenimiento, a efectos de establecer si su dicho se encuentra corroborado con la gestión realizada en el proceso penal en que asesoró al señor O.F.C.P., y si los honorarios que manifestó fueron causados, se encuentran ajustados a los servicios prestados.

Al respecto, cabe precisar que la determinación del monto a cobrar por los profesionales del derecho con ocasión de la prestación de servicios especializados, prima facie, se libra del acuerdo de voluntades entre el cliente y el respectivo abogado; empero, de conformidad con la jurisprudencia de la materia existen cinco criterios para determinar si el abogado cobró honorarios proporcionados: (i) el trabajo efectivamente desplegado por el litigante, (ii) el prestigio del mismo, (iii) la complejidad del asunto, (iv) el monto o la cuantía y (v) la capacidad económica del cliente.

En cuanto al monto de la cuantía, el Consejo Superior de la Judicatura ha establecido, por vía jurisprudencial, que comoquiera que en Colombia no existe un régimen expreso a seguir en punto a la fijación de honorarios, es válido como criterio auxiliar acudir a las tarifas que expiden los colegios de abogados sobre honorarios profesionales.

Para el caso, la certificación suscrita por el abogado Freddy Serrano de haber recibido treinta y cinco millones de pesos por el proceso en que asesoró al señor O.F.C.P., se encuentra proporcionado al criterio definido por el Colegio Nacional de Abogados “Conalbos” para la época de los hechos. En la referida tarifa, tratándose de procesos penales, se establecía lo siguiente: 18.

Proceso penal (…). 18.2 Consulta escrita. Dos salarios mínimos legales mensuales vigentes 18.6. Asistencia a indagatoria (…). 18.6.3. Ante fiscal seccional. Tres salarios mínimos legales vigentes. 18.7 Etapa instructiva (…). 18.7.3 Ante fiscalía Especializada. Veinte salarios mínimos legales vigentes (…). 18.8 Etapa de juicio (…) 18.8.3 Ante los juzgados del circuito especializados.

Veinte salarios mínimos legales vigentes (…). 18.10.3 Asistencia a todo el proceso (…) 18.10.3.3 ante juez penal del circuito especializado. Veinte salarios mínimos legales vigentes Sumados los anteriores valores, se tiene que por concepto de honorarios en el proceso penal seguido en contra del señor O.F.C.P.-desde su vinculación formal hasta la culminación-, de conformidad con la tarifa precitada, los mismos tenían un costo de 65 salarios mínimos legales mensuales, que para el año 2005 –año en el que culminó el proceso penal seguido en contra del accionante-, ascendían a la suma $24.797.500 Respecto a lo anterior, debe decirse que aunque la suma señalada en la certificación suscrita por el abogado Freddy Serrano es superior en $10.202.500 a la señalada en la tarifa de honorarios, dicha diferencia no es sustancial, máxime si se considera la gestión realizada por el abogado y la complejidad del asunto.

Por ende, para el caso bajo estudio, se tiene que la certificación suscrita por el abogado Freddy Serrano tiene la fuerza probatoria para indicar que en efecto recibió la suma de $35.000.000 por concepto de honorarios de manos del señor O.F.C.P.. Así las cosas, comoquiera que está probado el perjuicio material sufrido por el demandante por pago de honorarios en la suma de $38.000.000[101], esta Corporación actualizará los pagos realizados desde la fecha en que los mismos fueron realizados, así[102]: Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R (3.000.000) --------------------------------------------------------- --- = Índice inicial – mayo[103] / 2003 (52.36) Ra = $5.884.836 Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R[104] (20.000.000) --------------------------------------------------- --------- = Índice inicial – mayo[105]/ 2003 (52.36) Ra = 39.232.238 Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R (15.000.000) -------------------------------------------------------- ---- = Índice inicial – febrero/ 2005 (57.02) Ra = 27.019.467 Por tanto, esta Sala reconocerá por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los gastos de honorarios en los que tuvo que incurrir el señor O.F.C.P. para su defensa en el proceso penal que se siguió en su contra, la suma de $72.136.541 5.3.2.1.2 Caución prendaria El demandante solicitó se reconociera el valor actualizado de la suma de $381.500 fijados por el Juzgado Segundo Penal de Depuración Especializado de Bogotá como caución prendaria para efectos de obtener su libertad provisional.

Sobre el particular, la Sala observa que el aquí actor a fin de cumplir las decisión del juzgado, no realizó un depósito judicial a nombre de este, sino que garantizó la caución mediante la póliza judicial No. 0135919-07 de Liberty Seguros S.A. del 14 de junio de 2005 (f. 51, c. 6 original proceso penal). En dicha póliza se garantizó el cumplimiento de la obligación monetaria impuesta por el juzgado y se pagó la prima de $29.800 pesos, suma esta que será reconocida por la Sala, en tanto fue ésta la suma que verdaderamente pagó el señor O.F.C.P.[106], así: Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R ($29.800) ----------------------------------------------------------- - = Índice inicial – junio/ 2005 (58.18) Ra = $52.608 Luego entonces, esta Sala reconocerá por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los gastos de la póliza judicial en los que tuvo que incurrir el señor O.F.C.P. para garantizar su libertad provisional, la suma de $52.608. 5.3.2.1.3 Estudio de ADN mitocondrial El actor solicitó se reconociera el valor actualizado de la suma de $200.000 que tuvo que pagar al laboratorio de “Servicios Médicos Younes Turbay y Cía S. en C, genética clínica, inmunogenética, biología molecular y genética forense”, por el estudio realizado por aquellos en relación a la prueba de ADN mitocondrial realizada en su momento por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, contenida en el Dictamen Pericial No. 083-03 DNA-RN.

A fin de mostrar el perjuicio y su erogación, obran en el plenario: 1) el estudio realizado por el referido laboratorio y presentado durante el curso del proceso penal (f. 100-102, c. pruebas y f. 120-122, c. original 5 proceso penal), 2) el testimonio del doctor Emilio Younes durante la audiencia de juicio oral, en el que explicó los dictámenes y conclusiones (f. 60-64, c. original 5 proceso penal) y 3) la certificación emitida por el laboratorio, en el que se indicó que fueron pagados el 17 de febrero de 2004 la suma de $200.000 por estudio de ADN mitocondrial (f. 103, c. original 5 proceso penal).

De las pruebas señaladas, se tiene que el perjuicio reclamado por el señor O.F.C.P. se encuentra demostrado y, por tal razón, la Sala procederá a su indemnización, actualizando la suma de dinero pagada: Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R ($200.000) ---------------------------------------------------------- -- = Índice inicial – febrero/ 2004 (54.18) Ra = $379.144 5.3.2.1.4 Asesoría y análisis del expediente El señor O.F.C.P. solicitó el reconocimiento y pago de la suma de $300.000, correspondientes a los gastos que tuvo que pagar al médico patólogo Pedro Emilio Morales Martínez, a fin de que este realizada un análisis del expediente penal y las pruebas allí contenidas.

Con la finalidad de probar la erogación causada por lo anterior, el demandante allegó la factura de venta No. 0009 del 15 de mayo de 2005[107] por valor de $300.000, en la que se detalla el servicio prestado por el referido médico patólogo. En consecuencia, al probarse el perjuicio, la Sala procederá a su reconocimiento y actualizará la suma que en su momento fue pagada, así: Índice final - junio/ 2019 (102.71) Ra = R ($200.000) ---------------------------------------------------------- -- = Índice inicial – mayo/ 2005 (57.95) Ra = $354.478 Así las cosas, al sumar todos los valores reconocidos como perjuicio material en la modalidad de daño emergente, se tiene que por dicho daño se indemnizara al señor O.F.C.P. en la suma de $72.922.771, los que así serán reconocidos en el resuelve de esta sentencia. 5.3.2.2 Lucro cesante Los demandantes solicitaron por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, el valor de $18.136.000 o la suma que se pruebe en el proceso, correspondientes a los ingresos dejados de percibir por el señor O.F.C.P. mientras estuvo privado de la libertad, valor que tomaron teniendo en cuenta el salario mínimo legal vigente para el momento de la aprehensión del actor[108].

Sobre el particular, la Sala encuentra que en el plenario y particularmente de las copias del proceso penal, se halla demostrado que al momento de su aprehensión el señor O.F.C.P. laboraba como artista, por lo que en razón de su detención no pudo ejercer dicha actividad. Ahora bien, en cuanto a los ingresos dejados de percibir por el demandante, se tiene que si bien en el expediente no hay constancia de a cuánto ascendían los mismos[109], procede la presunción de que devengaba por lo menos un salario mínimo mensual, al que se le agrega el 25% de prestaciones sociales que se presume que toda persona en edad productiva percibe.

De otro lado, en cuanto a la presunción de 8.75 meses que tarda una persona en conseguir trabajo, en el caso bajo estudio la misma no se aplicará, pues esta presunción tiene lugar en aquellas situaciones en las que el trabajador formal, informal o independiente[110] vio truncada su posibilidad de seguir laborando o ejerciendo su actividad en razón de la privación sufrida y, en el caso bajo estudio, se tiene que el actor era artista (pintor), actividad que puede ser retomada una vez se recupera la libertad.

Así las cosas, para calcular los ingresos dejados de percibir por el señor O.F.C.P. y que se indemnizarán, se tomará el salario mínimo mensual actualmente vigente ($828.116)[111] al que se le agregará el 25% de prestaciones sociales, para un total de $1.035.145, valor este que se tomará como base para calcular el lucro cesante consolidado conforme a la fórmula utilizada por la Corporación, así: S = v/actual x (1+i)n-1 i S= $1.035.145 X (1,0004867)24.76-1 0.004867 S= $27.168.324,78

6. OTRAS CUESTIONES 6.1 Como fue señalado en apartes anteriores, esta Corporación mediante auto de mejor proveer solicitó se remitiera en calidad de préstamo o en su defecto se allegaron copias del proceso penal seguido en contra del señor O.F.C.P.. El Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá remitió al plenario el original del expediente (f. 449, c. ppal) del cual se dio traslado a las partes (f. 450, c. ppal) con silencio de las mismas.

Por tanto, comoquiera que se debe devolver el proceso penal al despacho de origen, se ordenará en el resuelve de esta providencia, que por Secretaría de la Sección se remita al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá el expediente penal radicado 11001-32-07-009-2003-0239-00, seguido contra el señor O.F.C.P., constante de 8 cuadernos y, del cual, previamente se dejará una copia íntegra en el proceso de la referencia 6.2 De otro lado, a fin de salvaguardar los derechos del demandante y el de las víctimas, se dispondrá en el resuelve de la sentencia que la difusión de esta no permita la identificación de los involucrados, por lo que las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares.

7. COSTAS PROCESALES El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2011 por la Subsección C de descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar disponer lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor O.F.C.P., conforme a los motivos expuestos en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor del señor O.F.C.P., la suma de setenta y dos millones novecientos veintidós mil setecientos setenta y un pesos ($72.922.771) M/cte.

TERCERO: Como consecuencia de la primera declaración, CONDENAR a la Nación- Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor del O.F.C.P., la suma de veintisiete millones ciento sesenta y ocho mil trescientos veinticuatro pesos con setenta y ocho centavos ($27.168.324,78) M/cte.

CUARTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, en favor de cada uno de los señores O.F.C.P., GCH y AAPG.

QUINTO: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, para cada uno de los señores GHCP, WCP y CPCP la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Por Secretaría de la Sección devuélvase el proceso penal No. 11001- 32-07-009-2003-0239-00 seguido contra el señor O.F.C.P., al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá dejando previamente en el expediente de la referencia una copia íntegra del mentado proceso penal.

OCTAVO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Las copias de la sentencia se entregarán al abogado que ha venido actuando en el proceso.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

DÉCIMO: Sin condena en costas en segunda instancia.

UNDÉCIMO: DISPONER que la difusión que de esta providencia se haga no permita la identificación de los involucrados. En ese orden de ideas, las copias deberán omitir los nombres, apellidos y lugares, para poner a salvo la intimidad de los afectados. DOCE: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Mediante escrito visible en folio 189 a 200, c. ppal y, dentro del término de ley, la parte actora modificó el acápite de pretensiones. Una comparación entre la demanda original (f. 4, c. ppal) y la modificación realizada, da cuenta que no se agregaron demandantes, ni accionados.

Al respecto ver, Consejo de Estado, proveído del 25 de mayo de 2016, Exp. No. 40077, M.P. Danilo Rojas Betancourth., por medio del cual se unificó la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con (i) la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta, y (ii) la exigencia de agotar el requisito de procedibilidad establecido en la ley consistente en la conciliación extrajudicial, tanto respecto de las pretensiones de la demanda como en cuanto de aquellas que se formulen mediante un escrito de adición del libelo introductorio. [2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [3] “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. [4] Se encuentra probado en el plenario que los señores GCH y AAPG son los padres del señor O.F.C.P., mientras que GH, W y CPCP son sus hermanos, conforme los registros civiles de nacimiento aportados y visibles en folios 105 a 109 del cuaderno de pruebas. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de jurisprudencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [6] Sobre el valor de las indagatorias, se puede mirar Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de marzo de 2017, Exp. 38851. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa dentro de los procesos, se encuentra la sentencia del 14 de julio de 2015 de la Sala Plena Contenciosa.

Exp. No. 2014-00105(PI). M.P. Alberto Yepes Barreiro. [8] Declaraciones del 5 y 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96- 97. c. original 1 proceso penal, f. 33-30 c. original 1 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del vigilante SAMP (f. 23-25, c. original 1 proceso penal). [9] Declaraciones del 5 y 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96- 97. c. original 1 proceso penal, f. 33-30 c. original 1 proceso penal), testimonio del 11 de febrero de 2003 de LAVS, hermana de K.V.V.S (f. 45-50, c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal) [10] Declaraciones del 5 y 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96- 97. c. original 1 proceso penal, f. 33-30 c. original 1 proceso penal), testimonio del 11 de febrero de 2003 de LAVS, hermana de K.V.V.S (f. 45-50, c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal) [11] Declaraciones del 5 y 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96- 97. c. original 1 proceso penal, f. 33-30 c. original 1 proceso penal), testimonio del 11 de febrero de 2003 de LAVS, hermana de KVV (f. 45-50, c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal). [12] Declaraciones del 5 y 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96- 97. c. original 1 proceso penal, f. 33-30 c. original 1 proceso penal), declaración del 5 de febrero de 2003 del señor SAMP (f. 98-99, c. original 1 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del señor RVR, padre de la menor (f. 26-29, c. original 1 proceso penal), testimonio del 11 de febrero de 2003 de LAVS, hermana de KVV (f. 45-50, c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal). [13] Constancia de presentación de denuncia del 2 de febrero de 2003 (f. 30, c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal) [14] Declaración del 5 de febrero de 2003 de la señora ALSR (f. 96-97. c. original 1 proceso penal). [15] Declaración del 5 de febrero de 2003 del señor SAMP (f. 98-99, c. original 1 proceso penal). [16] Declaración del 11 de febrero de 2003 de la señora IMI (f. 11-14, original 1 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del señor NRR (f. 15-17, c. original 1 proceso penal). [17] Declaración del 11 de febrero de 2003 de la señora IMI (f. 11-14, original 1 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del señor NRR (f. 15-17, c. original 1 proceso penal. [18] Declaraciones del 11 de febrero y 4 de junio de 2003 de la señora LSD (f. 19-22, c. original 1 proceso penal, f. 61-65, c. original 2 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del señor SAMP (f. 23-25, c. original 1 proceso penal). [19] Declaraciones del 11 de febrero y 4 de junio de 2003 de la señora LSD (f. 19-22, c. original 1 proceso penal, f. 61-65, c. 2 original 2 proceso penal), declaración del 11 de febrero de 2003 del señor SAMP (f. 23-25, c. original 1 proceso penal). [20] Hoja de registro de llegada y protección del lugar de los hechos del 11 de febrero de 2003 (f. 9-10, c. original 1 proceso penal), inspección de cadáver practicada a la K.V.V.S (f. 2, 5-7 c. original 1 proceso penal), oficio del 11 de febrero de 2003 por el cual se ordena practicar una necropsia, así como determinar mediante frotis vaginal anal y bucal si existió algún tipo de violencia sexual (f. 18, c. original 1 proceso penal), informe de identificación positiva indiciario del Instituto de Medicina Legal, por medio del cual se indica que el cadáver corresponde a la menor K.V.V.S (f. 89, c. original 1 proceso penal). [21] Resolución del 11 de febrero de 2003 (f. 1, c. original 1 proceso penal).

Entre las pruebas practicadas, se encuentran entre otras, la inspección a la hoja de visitantes del viernes 31 de enero de enero de 2003, día en el que desapareció la menor (f. 84, c. original 1 proceso penal), inspección judicial al libreo de ingreso de residentes del conjunto (f. 32, c. original 1 proceso penal). [22] Declaración de la señora LSD (f. 19-22, c. original 1 proceso penal), declaración de la señora IMI (f. 11-14, c. original 1 proceso penal). [23] Declaración de NRR (f. 15-17, c. original 1 proceso penal). [24] Testimonio del señor RVR padre de la menor K.V.V (f. 26-29, c. original 1 proceso penal), testimonio del 11 de febrero de 2003 de LAVS, hermana de K.V.V (f. 45-50, c. original 1 proceso penal), declaración 11 de febrero de 2003 de la señora ALSR ( f. 33-30 c. original 1 proceso penal), testimonio del 12 de febrero de 2003 de YAV (f. 40-44, c. original 1 proceso penal). [25] Inspección judicial del 11 de febrero de 2003 (f. 52-54, c. original 1 proceso penal). [26] Contrato de prestación de servicios del 15 de febrero de 2003 (f. 91, c. original 1 proceso penal), testimonio del detective del DAS GMG del 13 de diciembre de 2004 (f. 282-288, c. original 4 proceso penal). [27] Informe de actividades realizadas preliminar del 17 de febrero de 2003 (f. 93-98, c. original 1 proceso penal), Oficio No. 251 MEBOG-SIJIN-GRUVI del 17 de febrero de 2003 (f. 100-101, c. original 1 proceso penal). [28] Resolución del 17 de febrero de 2003 (f. 102, c. original 1 proceso penal), resolución del 20 de febrero de 2003, por medio del cual la Fiscalía 308 Seccional ordenó la diligencia de allanamiento y registro de 10 inmuebles (f. 103-104, c. original 1 proceso penal), resolución del 20 de febrero de 2003 por la cual se ordenó el registro y allanamiento de los apartamentos 101 y 102 del interior 21 del conjunto residencial San Antonio (f. 105, c. original 1 proceso penal). [29] Dictamen pericial del 17 de febrero de 2003 (f. 214-215, c. original 1 proceso penal). [30] Dictamen pericial del 18 de febrero de 2003 (f. 221-229, c. original 1 proceso penal). [31] Diligencia de allanamiento al apartamento 101 del interior 21 (f. 106- 107, c. original 1 proceso penal), oficio del 10 de marzo de 2003 por medio del cual la sección de criminalística remitió a la Fiscalía 308 las dos fotografías encontradas en el apartamento 101 (f. 241-424, c. original 1 proceso penal), oficio No. 181 del 13 de mayo de 2003, por medio del cual el Fiscal 308 Seccional URI le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizar un estudio grafológico en cuanto a textura de papel, estudio de tintas y uniprocedencia de las documentos y papeles recolectados en el apartamento 101 con la muestra recolectada en la necropsia (f. 276, c. original 1 proceso penal), oficio del 13 de mayo de 2003, por medio del cual el Fiscal 308 Seccional URI le solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizar un cotejo entre las cintas adhesivas y fibras pilosas encontradas en el apartamento 101 y la cinta y fibras pilosas encontrada en la inspección a cadáver (f. 277, c. original 1 proceso penal), oficios No. 182 y 183 del 14 de mayo de 2003 por el cual se ordenó realizar un cotejo entre las cuerdas encontradas en el apartamento 101 y la cabuya con la cual fue encontrada la menor, así como una comparación entre los periódicos (f. 278-279, c. original 1 proceso penal).

Mediante informe de policía judicial No. 0041 del 11 de marzo de 2003, los investigadores de la brigada de homicidios de la SIJIN le indicaron a la Fiscalía 308 Seccional sobre las actividades hasta la fecha realizadas y, referente al señor O.F.C.P., indicaron que se les hacía extraño que aquel hubiera realizado un escrito sobre sus actividades entre el 8 y 11 de febrero (Informe No. 0041 del 11 de marzo de 2003 (f. 181-184, c. original 1 proceso penal). [32] Diligencias de allanamiento a los apartamentos 102, 201, 202, 301, 302, 401, 402, 501 y 502 del interior 21 (f. 108, 110, 111-112, 114-115, 116-117, 119-120, 122-123, 125-127 c. original 1 proceso penal, oficio No. GCC 021 del 20 de febrero de 2003 suscrito por el Jefe del Grupo Criminalístico del C.T.I de Bogotá, por medio del cual se remitió a la Fiscalía 308 Seccional las evidencias recolectadas en los allanamientos de dicha fecha (f. 131-132, c. original 1 proceso penal), álbumes fotográficos del 21, 25, 26 y 28 de febrero de 2003 referentes a las diligencias de allanamiento del 11 y 20 de febrero de 2003 (f. 138-146, 152-162, 164-170, 172-180 c. original 1 proceso penal). [33] De igual forma, junto con el protocolo de necropsia fueron allegados los álbumes fotográficos en el que se aprecia las evidencias físicas encontradas, esto es, las bolsas en las que estaba la menor, la cabuya con la cual fue amarrada, la cinta utilizada para amarrar las bolsas, el periódico utilizado para embalar el cuerpo y la nota en letras mayúsculas que se encontraba dentro las bolsas junto con el cadáver, dirigida al padre de la menor (f. 129-130, 205-208 c. original 1 proceso penal), Oficio No. 431 SIJIN-GRUCR del 11 de marzo de 2003, por medio del cual se allegó el álbum fotográfico realizado en el lugar donde fue encontrada la pequeña (f. 234-240, c. original 1 proceso penal). [34] Oficio del 11 de marzo de 2003 (f. 257, c. original 1 proceso penal). [35] Memorial del 25 de marzo de 2003 (f. 246, c. original 1 proceso penal).

Se tiene que la Fiscalía guardó silencio frente a esta petición, toda vez que en el expediente penal no reposa contestación de la misma y no practicó la declaración libre y espontánea que fue solicitada. [36] Memorial del 2 de abril de 2003 (f. 248, c. original 1 proceso penal), contrato del 4 de abril de 2003 de administración de inmobiliaria general entre el señor O.F.C.P.y la inmobiliaria RV (f. 64-66, c. original 5 proceso penal). [37] Oficio del 2 de abril de 2003 (f. 258-259, original 1 proceso penal), declaración del 25 de junio de 2003 (f. 104-106, c. original 2 proceso penal). [38] Resolución del 9 de mayo de 2003 (f. 269, c. original 1 proceso penal). [39] Declaraciones del 12 y 14 de mayo de 2003 de LAVS (f. 270-271, c. original 1 proceso penal), YAVS (f. 272-273, c. original 1 proceso penal), ALSR (f. 274-275, c. original 1 proceso penal), GAÁS (f. 286-287, c. original 1 proceso penal) y DCÁS (f. 288-289, c. original 1). [40] En el dictamen pericial se explicó que “El ADN mitocondrial es un marcador que se hereda prácticamente idéntico de la madre a todos sus hijos- De esta manera si las muestras corresponden a un mismo individuo o un familiar de éste por línea materna deben tener secuencias idénticas de ADN mitocondrial”. [41] Dictamen pericial No. 083-03 DNA-RB del 14 de mayo de 2003 (f. 281- 285, c. original 1 proceso penal). [42] Resolución del 19 de mayo de 2003 (f. 290-291, c. original 1 proceso penal), orden de captura No. 0126471 del 19 de mayo de 2003 (f. 292, c. original 1 proceso penal). [43] Oficios del 20 y 30 de mayo de 2003 (f. 70-77, c. original 2 proceso penal y f. 124-128, c. original 2 proceso penal). [44] Testimonios de JMSM (f. 3-8, c. original 2 proceso penal) y DEMB (f. 9- 12, c. original 2 proceso penal). [45] Recortes de los diarios Hoy, El Espacio, Tiempo, Semana y transmisiones de noticias Caracol (f. 120-171, c. ppal). [46] Oficio del 22 de mayo de 2003 por el cual se informa de la captura del señor O.F.C.P. (f. 1, c. original 2 proceso penal), indagatoria del 23 de mayo de 2003 (f. 15-25, c. original 2 proceso penal). [47] Indagatoria del 23 de mayo de 2003 (f. 15-25, c. original 2 proceso penal). [48] Ibídem. [49] Dictamen del 19 de junio de 2003 (f. 129-136 c. 2 original proceso penal). [50] Resolución del 28 de mayo de 2003 (f. 30-37, original 2 proceso penal), boleta de detención No. 1337 del 28 de mayo de 2003 (f. 38, c. original 2 proceso penal), medida de aseguramiento No. 0237487 del 28 de mayo de 2003 en contra de OFC (f. 39, c. 2 original proceso penal). [51] Recurso de reposición y en subsidio apelación del 3 de junio de 2003 (f. 52-56, c. 2 original proceso penal), resolución del 16 de junio de 2003 dictada por la Fiscalía 308 Seccional (f. 79-83, c.2 original proceso penal), resolución del 16 de julio de 2003 proferida por la Fiscalía Sexta Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (f. 22-34, c. proceso penal recurso de apelación). [52] Memorial del 3 de junio de 2003 (f. 57-58, c. 2 original proceso penal). [53] Resolución del 6 de junio de 2003 (f. 66, c. original 2 proceso penal), testimonios del 24 de junio de 2003 de JCPT (f. 96-98, c. original 2 proceso penal), RAPT (f. 99-101, c. original 2 proceso penal) y METC (f. 102-103, c. 2 original proceso penal). [54] Testimonio del 25 de junio de 2003 (f. 104-106, c. 2 original proceso penal). [55] Resolución del 21 de julio de 2003 (f. 151, c. 2 original proceso penal), oficio remisorio del 1 de agosto de 2003 (f. 154, c. 2 original proceso penal), resolución del 6 de agosto de 2003 por medio del cual la Fiscalía Octava Seccional asumió el conocimiento de la investigación (f. 155, c. 2 original proceso penal), resolución de acusación del 12 de septiembre de 2003 (f. 8-12, c. ppal, f. 179-183, c. 2 proceso penal). [56] Proveído del 17 de octubre de 2003 que declaró la falta de competencia (f. 4-5, c. original 3 proceso penal), proveído del 31 de octubre de 2003 que declaró la nulidad de lo actuado desde la resolución del 11 de agosto de 2003 (f. 14-21, c. pruebas, f. 4-11, c. original 4 proceso penal). [57] Resolución del 14 de enero de 2004, por la cual se avocó el conocimiento del proceso (f. 36, c. original 5 proceso penal), resolución del 14 de enero de 2004 por la cual se declaró cerrada la investigación (f. 37, c. original 5 proceso penal). [58] Memorial del agente del Ministerio Público por el cual solicitó la libertad provisional (f. 26-28, c. original 5 proceso penal), resolución del 14 de enero de 2004 por la cual se niega dicha petición (f. f. 22-23, c. pruebas, f. 38-39, c. original 5 proceso penal). [59] Memoriales del 15 y 16 de enero de 2004 (f. 44-46, c. original 5 proceso penal). [60] Resolución del 19 de enero de 2004 (f. 27-29, c. pruebas, f. 48-50 c. 4 proceso penal). [61] Recursos de reposición y en subsidio apelación del 20 y 22 de enero de 2004 interpuesto por la defensa del señor O.F.C.P.y el agente del Ministerio Público (f. 55-56 y f. 67-69, c. original 4 proceso penal). [62] Resolución del 11 de febrero de 2004 (f. 33-35, c. pruebas y f. 100- 102, c. original 4 proceso penal). [63] Resolución del 2 de marzo de 2004 (f. 38-53, c. pruebas y f. 130-145, c. original 4 proceso penal). [64] El 12 de abril de 2004 el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá avocó el conocimiento del proceso (f. 160, c. original 5 proceso penal), el 6 de septiembre de 2004 se surtió la audiencia preparatoria (f. 201-2015, c. original 4 proceso penal), audiencia pública de juzgamiento del 16 de diciembre de 2004 (f. 254-290, c. original 5 proceso penal), continuación de la anterior audiencia (f. 60- 64, c. original 6 proceso penal). [65] Testimonios visibles en folios 269 a 285 del cuaderno original 5 proceso penal. [66] Sentencia del 13 de junio de 2005 (f. 59-94, c. pruebas, f. 9-45, c. original 6 proceso penal), contra esta decisión no se interpuso ningún recurso, razón por la cual quedó en firme. [67] F. 50-51, c. original 6 proceso penal. [68] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación de jurisprudencia del 15 de agosto de 2018, Exp.

No. 46.947, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [69] Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [70] Este análisis de igual forma debe incluir en primera medida lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, esto es, debe estudiarse si la medida de privación de la libertad correspondió a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, o no fue razonable, proporcional y/o necesaria.

Así mismo, debe estudiarse si la medida fue ilegal, si existieron irregularidades en el proceso penal, si la medida se sujetó a los requisitos formales y establecidos en la ley penal, si su imposición está motivada con claridad y suficiencia y, si se ajusta a los valores y derechos que consagra la Carta Política, así como los parámetros fijados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, en todo caso, se deber tener en consideración la gravedad del delito, la naturaleza de los bienes jurídicos tutelados, los antecedentes del sindicado, las circunstancias de haber sido aprehendido en flagrancia, el desacato a decisiones judiciales previas o a la asunción de una conducta reprochable con posterioridad a la ejecución del hecho punible (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). [71] El estudio anterior no solo se limita al momento en que se impuso la medida de aseguramiento, sino a las consecuentes etapas del proceso penal que hicieron que la misma se mantuviera; así por ejemplo, tratándose de los casos de la Ley 906 de 2004, se tiene que las etapas procesales son preclusivas y en cada una de ellas debe mirarse si se cumplen los requisitos legales para mantener la medida restrictiva de la libertad, luego entonces, pueden existir casos en los que no hay ningún reproche al momento en que se impuso la medida de aseguramiento; empero, con el transcurrir de la actuación penal, la misma se convirtió en ilegal, desproporcionada o arbitraria, de tal forma que, verbi gratia, la ilegalidad se predica no desde la imposición de la medida, sino desde que acaeció la ilegalidad.

Un ejemplo ilustrativo de lo anterior sucede en los casos en que la persona debía ser dejada en libertad por vencimiento de términos y ello no se hizo dentro del término de ley. Se tiene que al momento de imponer la medida de aseguramiento, esta era legal, justificada y proporcionada; sin embargo, en nuestro ejemplo, no se formuló la acusación dentro del término de ley por lo que aquella debía ser dejada en libertad, lo cual no se hizo, llevando a la persona a imponer una acción de habeas corpus con lo cual se le otorgó la libertad.

En este caso, se tiene que la irregularidad no se predica de la medida de aseguramiento, sino desde el momento en que se cumplieron los requisitos para que aquella obtuviera su libertad. [72] Lo señalado, tal y como quedó consignado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, en el que se indicó: “Procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño” // Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. [73] Sobre la culpa de la víctima, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de noviembre de 2017, Exp.

No. 41820, M.P Ramiro Pazos Guerrero. [74] Así mismo, pese a que hubo consentimiento del señor O.F.C.P. en que se le tomaran muestras de sangre, en el expediente no se explicó porque razón solo a tres residentes se les practicó dichas muestras. [75] En la entrada del apartamento solo estaba una mosca, la cual se descartó como de fauna cadavérica. [76] Como quedó visto en los hechos probados, el cuerpo de la pequeña tenía un alto grado de descomposición y, mediante dictamen de medicina legal, se indicó que la ventana de la muerte fue de cinco a diez días antes de la aparición del cuerpo.

Así mismo, los testigos refirieron que el olor que emanaba de la bolsa era tal, que fue fácilmente advertido. [77] Igualmente advertida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado en Depuración de Bogotá. [78] La Sala observa que nuevamente aquí se faltó al principio de investigación criminal que trataba el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, pues de haberse determinado a quien o quienes pertenecían todos los cabellos encontrados en la escoba del actor, podría haberse demostrado con mayor certeza –incluso desvirtuado- lo dicho por aquel en la indagatoria, esto es, que al tratarse de un primer piso, era fácil que a su apartamento llegasen por acción del viento los cabellos de quienes accedían al interior 21, máxime si se tiene en cuenta que –como lo señalaron los testigos en el proceso penal- el señor O.F.C.P. acostumbraba a dejar la puerta de su apartamento abierta cuando trabajaba en sus pinturas. [79] Cabe indicar, que en el proceso penal nunca se estableció a quien pertenecía el mentado cabello. [80] Aspecto que por sí había informado previamente al ente investigador, mediante memorial suscrito por su apoderado. [81] Frente a las bolsas de Cafam, es menester resaltar que en la segunda inspección judicial se indicó que en casi todos los apartamentos de encontraron bolsas de Cafam. [82] El artículo 312 de la Ley 600 de 2000 indicaba que realizaban funciones permanentes de policía judicial, entre otros, la policía judicial del Departamento Administrativo de Seguridad. [83] Ya tenía presencia de fauna cadavérica. [84] El señor O.F.C.P. durante la indagatoria señaló que durante los días que la menor estuvo desaparecida, recibió la visita de dos alumnos de arte, quienes posteriormente declararon e indicaron que cuando visitaron al aquí actor no percibieron ningún olor en el interior del apartamento. [85] Se encontraron más de diez cabellos, cuatro pertenecían a los integrantes del apartamento 401, dos al linaje de la menor asesinada y los demás, no fueron investigados. [86] Entre las pruebas que indicaban que el señor O.F.C.P.no participó en el hecho se encontraban los dictámenes de grafología; los dictámenes de cotejo de papeles, tintas, hebras y cintas que indicaban que los elementos utilizados para embalar a la menor no coincidían con ninguno de los elementos que el señor O.F.C.P.; la ausencia de fauna cadavérica, entre otros. [87] Aspecto plenamente plausible de conformidad con el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal vigente al momento de los hechos, que indicaba que durante la investigación previa, la Fiscalía podría recibir versión libre del “imputado” cuando lo considerara necesario. [88] El señor O.F.C.P. en su indagatoria señaló que en el hospital debían existir videos de su arribo al hospital y, que por tanto, estos podían ser solicitados al centro hospitalario.

La Fiscalía, meses después y solo por insistencia del apoderado del aquí actor procedió a solicitar dichos vídeos; empero, la entidad hospitalaria respondió que no los tenía, pues estos eran borrados cada mes para ser reutilizados (en escrito del 18 de junio de 2003 el director de Operaciones de Vigías, a cargo de la vigilancia de la clínica Carlos Lleras, le informó a la Fiscalía 308 Seccional URI que no era posible revisar el material fílmico de dicho centro hospitalario, pues los vídeos no se archivaban sino que mensualmente eran borrados de la cinta para repetir nuevamente la filmación f. 95, c. original 2 proceso penal). [89] Más si se tiene en cuenta que la visita se realizó antes de la desaparición de la niña. [90] El artículo 20 de la Ley 600 de 2000, indicaba que el funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.

En el caso bajo estudio, como fue visto a lo largo del acápite anterior, el ente investigador dejó de estudiar los aspectos favorables al investigado, aspecto que repercutió en la investigación, pues de haberlo hecho en el momento oportuno, el rumbo de la investigación y la misma detención del señor O.F.C.P., hubiera sido otro. [91] El vencimiento de términos no es atribuible al señor O.F.C.P., pues como quedó visto en los hechos probados no incurrió en conductas dilatorias o similares.

Los términos se vencieron en tanto que la Fiscalía que presentó el escrito de acusación no era la competente para ello y se tuvo que declarar la nulidad de lo actuado. [92] En su recurso, el agente del Ministerio Público señaló que no obstante la gravedad de los delitos investigados, “la norma es clara al indicar que dos los presupuestos para imponer caución prendaria, en sentir del ministerio, resulta bastante oneroso imponer al caso el pago de una suma millonaria, teniendo en cuenta el salario vigente para la fecha de la comisión de los hechos, cuando dentro del paginario no obra prueba indicativa de su capacidad económica” (f. 67-69, c. original 4 proceso penal). [93] Contrario a la Fiscalía, cuando el Juez penal procedió a dictar la libertad provisional del aquí actor en la sentencia absolutoria, atendiendo a la capacidad de pago de aquel, fijó la caución en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente. [94] La audiencia pública de juicio oral concluyó el 21 de febrero de 2005 (f. 60-64, c. original 5 proceso penal), mientras que la sentencia se dictó el 13 de junio de 2005.

Aunque se superaron los quince días para proferir la decisión conforme el artículo 410 de la Ley 600 de 2000, ello no significa que hubo una mora judicial por parte del juzgador, pues debe entenderse la existencia de otros procesos judiciales y la misma complejidad del proceso. Aunado a ello, debe indicarse que mientras le proceso estuvo a cargo del juez penal, no se dio lugar por responsabilidad de los jueces a las causales de libertad del artículo 365 de la Ley 600 de 2000. [95] Sobre la culpa de la víctima puede consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 45429, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, [96] La Fiscalía nunca indicó cual fue la razón por la cual se asesinó a la menor.

La hipótesis de una violencia sexual quedó descartada casi desde el inició de la investigación. [97] Los familiares de la menor indicaron que no recibieron amenazas y no sabían quién pudo cometer el ilícito, sin embargo, la Fiscalía debía investigar este hecho, máxime cuando al tenor de la tía de la menor, un año y medio casi dos años antes del hecho, las hermanas de la pequeña declararon en un proceso penal en el que terminaron varias personas condenadas. [98] Del proceso penal se tiene que los vigilantes hacían turnos y, tanto el día que despareció la menor como fue hallado su cadáver, el vigilante de acceso al conjunto era el mismo. [99] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 287 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [100] El perjuicio moral causado a los accionantes se encuentra probado con los testimonios de las señoras ARG (f. 182-183, c. pruebas) y PCO (f. 186- 187, c. pruebas), quienes relataron como la detención del señor O.F.C.P. lo afectó a él y su familia. [101]A los $35.000.000 pagados al abogado Freddy Serrano, se suman los $3.000.000 pagados al abogado Germán Francisco Cardona, de los cuales se allegó contrato, recibos y comprobante de consignación. [102] Para efectos de la actualización, se utiliza el índice de Precios al Consumidor del DANE conforme la base de diciembre de 2018 –que varía frente a la base del 2008, al incluir más variantes-.

Esta base puede ser consultada en la Página del DANE en consultas dinámicas del IPC (http://apps.dane.gov.co/MenuService/) o en la página del Banco de la República (http://www.banrep.gov.co/es/indice-precios-consumidor-ipc). [103] En mayo de 2003 se realizó el último pago de los honorarios pagados al abogado Cardona, por lo que para efectos de actualización se toma dicho mes. [104] En el caso de los honorarios pagados al abogado Freddy Serrano Forero, se tiene conforme la certificación allegada, que la suma de $20.000.000 fue cancelada en el momento en que aquel asumió la defensa –esto es, desde la indagatoria que fue en mayo de 2003- y, el restante el 21 de febrero de 2005; por tal razón, la Sala actualizara los dineros desde la fechas en que se produjo su erogación. [105] En mayo de 2003 se realizó el último pago de los honorarios pagados al abogado Cardona, por lo que para efectos de actualización se toma dicho mes. [106] A diferencia de los depósitos judiciales en los que se puede solicitar la devolución, tratándose de las pólizas judiciales, el valor de la prima es un aspecto que no se puede devolver, en virtud de la misma se origina en virtud de un contrato entre asegurador y asegurado. [107] Factura que cumple con los requisitos de los artículos 621 y 774 del Código de Comercio, para tenerlo como título valor. [108] Del proceso penal se tiene que al momento de su aprehensión O.F.C.P. laboraba como artista.

Ahora bien, si bien no se estableció a cuanto equivalían los ingresos del demandante, se presume que este percibía por lo menos un salario mínimo legal mensual. [109] Frente a esto último, en el plenario reposa el testimonio de la señora María Teresa Pulido Casallas, quien indicó que el demandante percibía un ingreso entre dos a dos millones quinientos mil pesos (f. 179- 180, c. pruebas).

Sobre el particular, la declaración de la testigo no es suficiente para indicar que el ingreso del señor Pardo Pulido era por dicha cantidad, máxime cuando en la demanda los mismos actores refirieron que el demandante percibía un salario mínimo legal mensual vigente. [110] La presunción del 8.75 no solo se aplica para los trabajadores formales, sino también para los informales e independientes, atendiendo el tiempo que tardan en conseguir una persona un nuevo puesto de trabajo o reactivar su actividad productiva.

Al respecto ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de noviembre de 2015, Exp. 36387 M.P Stella Conto Díaz del Castillo. [111] No se toma el salario mínimo del año 2003, pues al actualizarlo resulta inferior al salario mínimo actual vigente.