ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA FUNCIONAL / ENTIDAD PÚBLICA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJERCITO NACIONAL / MINISTERIO DE DEFENSA Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 NUMERAL 1 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de sala plena de auto de 9 de septiembre de 2008; Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Por otra parte, el artículo 86 del C.C.A prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de sus representadas, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [S]e encuentran legitimados los accionantes (…) quienes con los registros civiles de nacimiento allegados, acreditaron los lazos de parentesco con el citado demandante, los cuales, en principio los legitima para accionar.

(…) el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden tanto al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. La responsabilidad de la entidad a través de quienes la representan será analizada de fondo.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / COPIA SIMPLE / BUENA FE / LEALTAD PROCESAL / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / APLICACIÓN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

(…) una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de unificación de jurisprudencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro.

VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TRASLADADA / BUENA FE / LEALTAD PROCESAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TRASLADADA / CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PIEZAS PROCESALES / PROCESO PENAL / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS En el expediente reposa copia del proceso penal seguido en contra del [Demandante] por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, la que será valorada como prueba, teniendo en cuenta que fue debidamente incorporada, estuvo al alcance de las partes para el ejercicio del derecho de contradicción y el proceso del cual provienen se gestó con intervención de las mismas partes que ahora lo son en este proceso, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corporación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth ALLANAMIENTO DEL BIEN / FLAGRANCIA / INEXISTENCIA DE ORDEN JUDICIAL DE ALLANAMIENTO DEL BIEN / REQUISITOS DEL ALLANAMIENTO DEL BIEN / CAPTURA ILEGAL La captura de la persona en cuestión, se dio durante un allanamiento efectuado sin orden judicial y en el que la policía llegó al lugar, con fundamento en información de la comunidad acerca de que en el sitio se vendían alucinógenos. La defensa del investigado señalaba que, aunque se hizo un registro voluntario, en realidad se trató de un allanamiento que incumplía el marco legal establecido, máxime si se tiene en cuenta que no hubo un conocimiento ex ante al allanamiento sino ex post, esto es, los uniformados que realizaron el operativo no desplegaron las necesarias labores previas de verificación tendientes a evidenciar la existencia de un estado de flagrancia, sino que se dieron cuenta de la presunta comisión del delito, luego de haber hecho el allanamiento.

(…) El actor no dio su consentimiento para que se procediera a la requisa de su domicilio, y el documento que firmó denominado como “registro de vivienda voluntario” no avalaba el mismo, pues en ningún momento se indicó allí la razón por la cual se había solicitado el ingreso y registro de la residencia. Tanto fue la irregularidad del allanamiento y consecuente captura del [Demandante], que el mismo ente investigador, concretamente la Fiscalía Primera Especializada de Popayán con sede en Santander de Quilichao, al momento de abstenerse de dictar la medida de aseguramiento –luego de la nulidad acaecida- y posteriormente precluir la investigación, indicó que el allanamiento del actor fue injustificado y evidentemente ilegal, por lo que compulsó copias para que se investigara la conducta de quienes ordenaron tal diligencia. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / FALLA DEL SERVICIO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IRREGULARIDAD EN EL ALLANAMIENTO DEL BIEN [T]al y como lo señaló el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao al controlar la legalidad de la medida de aseguramiento, esta no cumplía los requisitos para su imposición, pues se encontraba fundada en pruebas obtenidas ilegalmente y viciadas de nulidad.

Así pues, se tiene que le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de Nación en los hechos por los cuales se demanda, pues fue la entidad que avaló la irregularidad cometida por los miembros del Ejército Nacional y privó de la libertad al aquí actor, sin el lleno de los requisitos que exige la Ley, configurando con ello una falla en el servicio por la cual la entidad accionada se encuentra llamada a responder patrimonialmente, en especial cuando no se configuró la culpa de la víctima.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONCURRENCIA DE CULPA / CONDENA SOLIDARIA / FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJÉRCITO NACIONAL En el sublite, se tiene la participación de las dos entidades mencionadas en la privación de la libertad no fue en el mismo grado, pues, mientras el Ejército Nacional detuvo al actor por un día, la Fiscalía General de la Nación lo retuvo por veintidós días, en los cuales no hubo coparticipación del Ejército Nacional, pues no fue la entidad que tomó las decisiones en torno a la detención del actor.

Del mismo modo, tampoco se observa que los funcionarios del Ejército Nacional hubieran presentado pruebas además de las dadas en su momento con la aprehensión del actor, siendo la Fiscalía General de la Nación la que les dio legalidad –pese a la evidente falta de las mismas-, para luego reconocer que en efecto las pruebas habían sido obtenidas en forma ilegal.

Así entonces, dada el mayor grado de concurrencia de la Fiscalía General de la Nación en la causación del daño y la menor proporción del Ministerio-Ejército Nacional, se atribuirá un porcentaje del 70% a la primera (Fiscalía) y del 30% a la segunda (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional). Ahora, para garantizar una indemnización pronta y efectiva a la parte demandante se condenará solidariamente a las entidades, con la posibilidad de que aquella que asuma la condena pueda repetir contra la otra en el porcentaje correspondiente.

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Privación inferior a un mes [E]n sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado manifestó que, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por los padres, cónyuge, hijos y hermanos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue inferior a un mes, la persona objeto de limitación a su derecho, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que en favor de los parientes en segundo grado les será reconocido la suma de 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014. Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) PRIVACIÓN INJSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN / DAÑO A LA SALUD / AFECTACIÓN RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / BIEN CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO / BUEN NOMBRE / BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO / DAÑO AL BIEN CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO / PERJUICIO INMATERIAL / REBELIÓN [L]os daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad [Del Demandante] y la modificación de las condiciones de vida que generó en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la tipología del perjuicio moral.

(…) el denominado perjuicio al buen nombre, no se encuentra enmarcado dentro del daño a la vida de relación, sino dentro de los denominados perjuicios a bienes constitucionalmente relevantes en los cuales la indemnización en principio no es de tipo pecuniario. Ahora bien, en el sublite dicho perjuicio no se encuentra probado (…) el actor no fue investigado por el punible de rebelión – o algún punible relacionado con la conformación de grupos subversivos- y, en segundo lugar, su dicho no se encuentra acompañado de pruebas conducentes e idóneas que ratifiquen su afirmación. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, exp. 11842 y Sentencia de 14 de septiembre de 2011. exp. 19031 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / APELANTE ÚNICO / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / DAÑO EMERGENTE / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN [L]a indemnización otorgada por el Tribunal de primera instancia no se ajusta a los parámetros fijados por la Corporación en tanto tomó el salario mínimo legal vigente al momento en que realizó la tasación y no hizo el aumento del 25% por concepto de prestaciones sociales.

Sin embargo, comoquiera que la indemnización por este perjuicio no fue impugnada por la parte actora y realizar los ajustes señalados iría en detrimento de la parte accionada quien por el contrario solicitó su revocatoria, la Sala mantendrá la decisión de primera instancia y se limitará a actualizar las sumas de dinero reconocidas PERJUICIOS MATERIALES / DAÑO EMERGENTE / OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN El Tribunal de primera instancia negó la indemnización de perjuicios solicitada por concepto de daño emergente, la que no fue impugnada por la parte actora, de tal forma que la Sala se abstendrá de analizar dicho perjuicio por no ser parte del recurso de apelación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2009-00268-01(46708) Actor: JOSÉ IDERT BERMÚDEZ VÉLEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Temas: Privación injusta de la libertad.

Ley 600 de 2000. Registro voluntario de inmueble, allanamiento ilegal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA_____________________ Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación presentados por la parte actora y la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La sentencia será modificada (f. 380-400, c. ppal.). SÍNTESIS Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación–Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor José Idert Bermúdez Vélez, contra quien se adelantó una investigación por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, proceso que culminó a su favor mediante resolución de preclusión de la investigación. I.

ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Mediante demanda presentada el 3 de septiembre de 2009 (f. 264, c. ppal.), los señores Yoana Salamanca Solarte y José Idert Bermúdez Vélez, este último quien actúa en nombre propio y representación de sus menores hijas Kelly Jhoanna Bermúdez Salamanca, Leidy Sared Bermúdez Ambuila, Deidy Johanna Bermúez Ambuila, Julieth Alexandra Bermúdez Otero y Angely Paola Bermúdez Otero, así como las señoras Antonia Vega, Arcelia Vega y Jackeline Bermúdez Torres, a través de apoderado judicial, solicitaron se declararan administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, y se accediera a las siguientes declaraciones y condenas que se resumen[1] (f. 256-257, c. ppal.): PRIMERA: Declárese a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional- Fiscalía General de la Nación y Dirección Nacional de Administración Judicial DINAJ, administrativa y patrimonialmente responsable, de manera solidaria, por todos los daños y perjuicios, tanto morales, materiales y daño a la vida de relación, ocasionados a los actores a raíz de los hechos y efectos previos, concomitantes y posteriores a la privación injusta de la libertad de José Idert Bermúdez Vélez, en circunstancias que hacen responsables patrimonialmente a las entidades demandadas.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, condénese a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional-Fiscalía General de la Nación y Dirección Nacional de Administración Judicial DINAJ, a pagar a José Idert Bermúdez Vélez, Yoana Salamanca Solarte, Angely Paola Bermúdez Otero, Julieth Alexandra Bermúdez Otero, Deidy Johanna Bermúdez Ambuila, Antonia Vega, Arcelia Vega, Jackeline Bermúdez Torres y Javier Cifuentes Vega, por intermedio de sus apoderados, todos los daños y perjuicios morales y materiales a ellos ocasionaos en virtud de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor José Idert Bermúdez Vélez, en circunstancias que hacen responsable patrimonialmente a las entidades accionadas, esto conforme a la siguiente liquidación o la que se demuestre en proceso, así: 1.

PERJUICIOS MORALES: El equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia para cada uno de los demandantes (…) en virtud de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido José Idert Bermúdez Vélez la cual culminó con preclusión de la investigación a su favor el 14 de junio de 2007 (…). 2.

DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN: El equivalente a doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de celebración de la audiencia de conciliación, para José Idert Bermúdez Vélez, en virtud de la privación injusta de la libertad a la que fue sometido. 3. PERJUICIOS MATERIALES: - Lucro cesante: La suma de $23.673.928 para el señor José Idert Bermúdez Vélez, en consideración a lo dejó de percibir por el hecho de estar privado de la libertad. - Daño emergente: La suma de $17.000.000, consistente en lo que el señor José Idert Bermúdez Vélez pagó por concepto de honorarios al profesional del derecho que asumió su defensa.

TERCERO: Las anteriores sumas serán actualizadas conforme a la variación del índice de precios al consumidor entre las fechas de la causación del daño y la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: La parte pasiva de la litis dará cumplimiento a la sentencia según lo estipulado en los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán las copias de la sentencia con destino al interesado y por conducto del apoderado que ha llevado la presentación de los actores dentro del proceso, precisando cuál de ellas presta mérito ejecutivo.

QUINTO: CONDÉNESE en costas y agencias en derecho a las entidades demandadas; las últimas las estimo en $10.00.000. 2. Como fundamento fáctico de la acción, se tienen los siguientes los hechos que se resumen (f. 254-256, c. ppal.): 2.1 El día 23 de agosto de 2006, miembros adscritos al Batallón de Infantería No. 8 “Pichincha” al mando del teniente Pedro Hernández Suárez, irrumpieron en la vivienda en la que residía el señor José Idert Bermúdez Vélez junto con su familia en el municipio de Suárez (Cauca), con el propósito de realizar una diligencia de allanamiento y registro. 2.2 Al término del anterior procedimiento, en un informe suscrito por el teniente Pedro Hernández Suárez, se indicó que en la alcoba conyugal de la vivienda del señor Bermúdez se encontraron tres granadas de mano, una escopeta calibre 16, doce cartuchos calibre 38 y tres cartuchos calibre 16, razón por la cual se procedió a la captura de aquel. 2.3 Aprehendido el señor Bermúdez, la Fiscalía Tercera Seccional de Santander de Quilichao mediante resolución del 25 de agosto de 2006, dio apertura a la investigación en su contra por la presunta comisión del punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. 2.4 Posteriormente, en resolución del 14 de junio de 2007, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Popayán calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación en favor del señor José Idert, al indicar, entre otros aspectos, que se había evidenciado una arbitrariedad por parte de los uniformados, quienes “incurrieron en una flagrante violación de las garantías constitucionales” y, por tanto, compulsó copias en contra de aquellos. 2.5 Con ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor José Idert Bermúdez Vélez, se causaron a él y su familia perjuicios morales, materiales y de daño a la vida de relación que deben ser indemnizados, de ahí que la Nación a través de las entidades que la representan se encuentra llamada a responder patrimonialmente.

2. POSICIÓN DE LA PARTE PASIVA DE LA LITIS 1. NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL: En escrito presentado en forma oportuna, se opuso a todas las pretensiones al considerar que no le asistía responsabilidad (f. 285-291, c. ppal.). Señaló que la fuerza pública y concretamente el ejército, no tiene como función la investigación, juzgamiento ni sanción de los delitos, pues aquella, es ejercida por la Fiscalía General de la Nación, la que de por sí fue la entidad que dictó la medida en contra del accionante.

Así mismo, indicó que en ningún aparte se demuestra que incurrió en una falla del servicio. 2.2 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: En la contestación presentada dentro del término legal, la entidad señaló que no le constaban los hechos, por lo que se atenía a lo que resultare probado en el plenario (f. 326-333, c. ppal.). Indicó que conforme a la Constitución, tiene el deber legal de adelantar las investigaciones pertinentes de las conductas que revistan la calidad de punibles y, en el sublite, el aquí actor fue puesto a su disposición por la presunta comisión de un delito, razón por la cual se encontraba compelida a adelantar la respectiva investigación. Manifestó que de existir alguna responsabilidad, la misma recaería en el Ejército Nacional, pues del libelo se desprende que la presunta actuación arbitraria provino de los miembros de dicha entidad. 2.3 NACIÓN-RAMA JUDICIAL: Contestó en forma oportuna y se opuso a las pretensiones, al considerar que no le asistía responsabilidad.

Señaló que de los hechos descritos en la demanda se tiene que el proceso penal culminó con resolución de preclusión dictada por la Fiscalía, por lo que la investigación nunca llegó a la etapa de juzgamiento y, por ende, ningún juez tuvo conocimiento del proceso. Luego entonces, de existir responsabilidad, la misma recaería en la Fiscalía General de la Nación o en el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, entidades que gozan de autonomía administrativa y presupuestal.

Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, la falta de causa para demandar, la inexistencia de perjuicios y la innominada (f. 278-282, c. ppal.). II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia del 15 de noviembre de 2012 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Nación-Fiscalía General de la Nación, así (f. 380-400, c. ppal.):

PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor José Idert Bermúdez Vélez, conforme los motivos expuestos en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar por perjuicios materiales: - En la modalidad de lucro cesante: - A favor del señor José Idert Bermúdez Vélez, la suma de trescientos noventa y seis mil cuatrocientos un pesos ($396.401) M/cte.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar por perjuicios morales: |DEMANDANTES |CONDENA | |José Idert Bermúdez |Veinte (20) salarios mínimos legales | |Vélez |mensuales equivalentes a once millones | | |trescientos treinta y cuatro mil | | |($11.334.000) pesos m/cte. | |Yoana Salamanca Solarte|Diez (10) salarios mínimos legales | |(Compañera) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Arcelia Vega |Diez (10) salarios mínimos legales | |(madre-putativa) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Angely Paola Bermúdez |Diez (10) salarios mínimos legales | |Otero (hija) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Julieth Alexandra |Diez (10) salarios mínimos legales | |Bermúdez Otero (hija) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Deidy Johanna Bermúdez |Diez (10) salarios mínimos legales | |Ambuila (hija) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Leidy Sared Bermúdez |Diez (10) salarios mínimos legales | |Ambuila (hija) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Kelly Jhoanna Bermúdez |Diez (10) salarios mínimos legales | |Salamanca (hija) |mensuales equivalentes a cinco millones| | |seiscientos sesenta y siete mil | | |($5.667.000) pesos m/cte. | |Antonia Vega (abuela |Cinco (5) salarios mínimos legales | |putativa) |mensuales equivalentes a dos millones | | |ochocientos treinta y tres mil | | |quinientos ($2.883.500) pesos m/cte. | |Javier Cifuentes Vega |Cinco (5) salarios mínimos legales | |(hermano putativo) |mensuales equivalentes a dos millones | | |ochocientos treinta y tres mil | | |quinientos ($2.883.500) pesos m/cte. | |Jackeline Bermúdez |Cinco (5) salarios mínimos legales | |Torres (hermana) |mensuales equivalentes a dos millones | | |ochocientos treinta y tres mil | | |quinientos ($2.883.500) pesos m/cte. | CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C. C. A.

SEXTO: Ejecutoriada ésta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

SÉPTIMO: Una vez cumplida la orden del numeral precedente archívese inmediatamente el expediente. Como argumentos de su decisión, el a quo luego de hacer un recuento sobre la evolución de la jurisprudencia en los casos de privación injusta de la libertad, concluyó que en el sublite existió un daño antijurídico, toda vez que se demostró que la preclusión de la investigación en favor del señor Bermúdez se dictó “al no poder establecerse su responsabilidad en los hechos imputados, primero, por ausencia de pruebas, y segundo, por la atipicidad de su comportamiento”.

Por su parte, en cuanto a la responsabilidad por la detención injusta, indicó que esta recaía únicamente en la Fiscalía General de la Nación, al ser la entidad que profirió la decisión que privó de la libertad al aquí actor. En lo que respecta a la indemnización solicitada por los actores, reconoció los perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, y negó los demás al considerar que no se encontraban demostrados.

III. SEGUNDA INSTANCIA

1. RECURSOS DE APELACIÓN Tanto la parte actora como la Nación-Fiscalía General de la Nación presentaron en forma oportuna recursos de apelación contra la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, así: 1.1 PARTE ACTORA: Los demandantes manifestaron que su inconformidad con la sentencia impugnada se encontraba radicada con la indemnización de algunos perjuicios, por lo que en su criterio, además de los reconocidos por el a quo, debía procederse de la siguiente manera (f. 403-407, c. ppal.): 1.1.1 Reconocer el perjuicio de daño a la vida de relación solicitado en favor del señor José Idert Bermúdez Vélez, pues aquel se encuentra demostrado con las pruebas obrantes en el plenario, en especial con los testimonios recepcionados, en los que se evidencia que el actor fue presentado a los medios de comunicación como un integrante de las FARC y su proyecto de vida fue afectado. 1.1.2 Debe aumentarse la indemnización por concepto de perjuicios morales reconocida por el Tribunal, pues la misma no se ajusta al daño que fue causado. 1.2.3 El a quo reconoció perjuicios en favor del señor Javier Cifuentes Vega, sin embargo, aquel no hace parte de la demanda al haber sido excluido en auto del 7 de septiembre de 2009, en consecuencia, no debe existir indemnización en su favor. 1.2 NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: La entidad solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada con fundamento en los siguientes argumentos (f. 408-438, c. ppal.): 1.2.1 El a quo indicó que los casos de privación injusta de la libertad debían ser estudiados en primer lugar bajo la óptica de un régimen subjetivo, concretamente el de la falla del servicio; sin embargo, en el sub lite no lo hizo y terminó condenando a la entidad bajo un régimen objetivo. 1.2.2 No se demostró la existencia de una falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación, cuya actuación fue ajustada a derecho, conforme las normas vigentes al momento de los hechos, y en estricto cumplimiento de un deber legal.

Así mismo, no se probó que hubo un comportamiento “prohibido”, que la actuación fue equivocada, ilegal o arbitraria, o que existió un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio. 1.2.3 El que el juzgado penal ordenara la libertad del señor Bermúdez no implica per se que la medida de aseguramiento fuese desatinada o errada, por el contrario, fue proporcionada y justificada; además, el que se precluyera la investigación, no implica una condena automática de la entidad. 1.2.4 El a quo no tuvo en cuenta que al momento de los hechos, la Ley 600 de 2000 indicaba que la medida se impondría cuando aparecieran por los menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, los que se encontraban. 1.2.5 El Tribunal excluyó de responsabilidad al Ejército Nacional al considerar que su actuación fue conforme el ordenamiento jurídico, si ello fue así, también debe exonerarse a la Fiscalía General de la Nación.

2. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La Nación-Fiscalía General la Nación presentó alegatos en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación (f. 460-463, c. ppal 2.), mientras que la parte actora, la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Jurisdicción, competencia y acción procedente Comoquiera que dentro de la controversia se encuentra una entidad pública, la Nación, representada en el sub lite por la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, (artículos 82 y 149 del Código Contencioso Administrativo), el conocimiento de la misma corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente para conocer del presente asunto, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los tribunales administrativos[2].

Por otra parte, el artículo 86 del C.C.A[3] prescribe que la acción de reparación directa constituye la vía procesal conducente para buscar la responsabilidad extracontractual de la Nación a través de sus representadas, como consecuencia de los hechos descritos en la demanda. 1.2. La legitimación en la causa Toda vez que el señor José Idert Bermúdez Vélez fue la persona privada de la libertad (c. 1-2 pruebas) se encuentra legitimado para reclamar los perjuicios derivados de la misma.

De igual forma, se encuentran legitimados los accionantes Kelly Jhoanna Bermúdez Salamanca, Leidy Sared y Deidy Johanna Bermúdez Ambuila, Julieth Alexandra y Angely Paola Bermúdez Otero, Antonia Vega, Arcelia Vega y Jackeline Bermúdez Torres, quienes con los registros civiles de nacimiento allegados, acreditaron los lazos de parentesco con el citado demandante, los cuales, en principio los legitima para accionar[4].

Así mismo, se encuentra legitimada la señora Yoana Salamanca Solarte, quien con las pruebas al plenario, acreditó ser la compañera permanente del señor José Idert Bermúdez[5]. En lo que respecta al señor Javier Cifuentes Vega, la Sala observa que como lo indicaron los accionantes en el recurso de apelación, aquel no es integrante de la parte actora y, por tanto, no le asiste derecho para reclamar indemnización alguna; en consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia que reconoció perjuicios en su favor.

De otro lado, sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones que corresponden tanto al Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, de manera que la Nación, representada por tales entidades, se encuentra legitimada como parte demandada en el asunto de la referencia. La responsabilidad de la entidad a través de quienes la representan será analizada de fondo. 1.3.

La caducidad Comoquiera que la investigación en contra del señor José Idert Bermúdez Vélez culminó una vez se dictó a su favor resolución de preclusión, encuentra la Sala que la misma fue proferida el 14 de junio de 2007 (f. 250- 257, c. 2 pruebas) y quedó ejecutoriada el 29 de junio de 2007 (f. 259, c. 2 pruebas), tal y como se observa en la constancia secretarial de dicha fecha.

Luego entonces, los actores contaban en principio hasta el 30 de junio de 2009 para impetrar la respectiva demanda de reparación directa; sin embargo, el 5 de junio de 2009 (f. 252, c. ppal.), esto es, faltando 25 días para que operara el fenómeno de la caducidad, presentaron solicitud de conciliación prejudicial, por lo que los términos quedaron suspendidos hasta el 3 de septiembre de 2009, fecha en la cual se llevó a cabo la audiencia de conciliación y se expidió la respectiva constancia (f. 247- 252, c. ppal.).

Por tanto, los términos de caducidad se reanudaron al día siguiente, así que la parte actora contaba hasta el 28 de septiembre para presentar la respectiva demanda, y toda vez que esta fue incoada el 3 de septiembre de 2009, se tiene que fue presentada dentro de los dos años que establece el artículo 136 del C.C.A, con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

2. CUESTIONES PRELIMINARES 2.1 En relación con los hechos de que trata el proceso, obran las pruebas aportadas por las partes y las allegadas por orden del a quo, sobre las que la Sala hace las siguientes precisiones: 2.1.1 Si bien es cierto que en el expediente obran algunos documentos en copia simple, estos podrán ser valorados por cuanto estuvieron a disposición de las partes y no fueron tachados de falsos.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en fallo de unificación de jurisprudencia[6], consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

Adujo la Sala que una interpretación contraria implicaría afectar el acceso a la administración de justicia y la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. 2.1.2 En el expediente reposa copia del proceso penal seguido en contra del señor José Idert Bermúdez por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, la que será valorada como prueba, teniendo en cuenta que fue debidamente incorporada, estuvo al alcance de las partes para el ejercicio del derecho de contradicción[7] y el proceso del cual provienen se gestó con intervención de las mismas partes que ahora lo son en este proceso, conforme lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corporación[8].

3. PROBLEMA JURÍDICO 3.1 Teniendo en cuenta los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la privación de la libertad que soportó el señor José Miguel Bermúdez Peña es responsabilidad de la Nación a través de la Rama Judicial, el Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, o si, como lo alega esta última entidad, no existe responsabilidad de la Nación. 3.2 En caso de que se decida que es procedente la declaración de responsabilidad de la entidad accionada a través de una o de ambas representantes, es necesario que la Sala determine, en virtud del recurso de apelación de la Nación-Fiscalía General de la Nación, si hay lugar a reconocer la indemnización de perjuicios solicitada y reconocida en primera instancia en favor de la parte actora[9] y, en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora, si hay lugar aumentar la tasación de perjuicios morales que les fue reconocida por el a quo, así como si hay lugar a reconocer los perjuicios de daño a la vida de relación y materiales en la modalidad de daño emergente que solicitaron en el petitum de la demanda. 4.

HECHOS PROBADOS De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: 1. El día 23 de agosto de 2006, en horas de la noche, miembros del Batallón de Infantería No. 8 “Batalla de Pichincha” del Ejército Nacional llegaron a la vivienda en la que residía el señor José Idert Bermúdez Vélez en el municipio de Suárez (Cauca) y, luego de registrar la casa, procedieron a dar su captura al indicar que habían sido encontradas tres granadas tipo piña, además de una escopeta hechiza calibre 16 milímetros, 3 cartuchos calibre 16 milímetros y 12 cartuchos calibre 38 milímetros[10]. 2.

El día 24 de agosto de 2006, el señor José Idert Bermúdez Vélez fue puesto a disposición de la Fiscalía de Santander de Quilichao junto con los elementos incautados. De igual forma, los integrantes del Ejército Nacional allegaron a la Fiscalía un informe datado del 24 de agosto de 2006 y una hoja de cuaderno suscrita por el señor José Idert Bermúdez Vélez de la misma fecha[11]. 3.

En el informe suscrito por el Teniente Pedro Hernández Suárez se indicó que: i) el día 23 de agosto de 2016 a la una de la tarde, recibió la orden de un oficial de inteligencia para que realizara una misión, por lo que procedió a alistar a las personas a su mando ii) a las tres de la tarde recibió instrucciones para llegar a una vivienda y iii) en horas de la noche llegaron a la casa de habitación y procedieron a realizar un registro voluntario[12]. 4.

Por su parte, en la hoja de cuaderno suscrita por el señor José Idert Bermúdez se anotó como título “registro vivienda voluntario” y a continuación la frase “Yo Bermúdez Vélez José Idert, doy fe que no se perdió plata, joyas, ni objeto de valor durante el registro efectuado por la tropa del batallón Pichincha, autorizado por mí”[13]. 5.

La aprehensión del señor Bermúdez fue conocida en forma inicial por la Fiscalía Tercera Delegada de Santander de Quilichao, que mediante resolución del 25 de agosto de 2006 dio apertura de investigación en contra del señor José Idert Bermúdez Vélez por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y, por tanto, dispuso entre otros, que aquel fuera escuchado en indagatoria, al tiempo que libró en su contra orden de retención[14]. 6.

Ese mismo día, esto es, el 25 de agosto de 2006, el señor Bermúdez Vélez rindió indagatoria, y en la misma señaló: i) que se encontraba durmiendo y los uniformados lo despertaron, pues golpearon preguntando por carne, ii) que él es vendedor de carne, pero dada la hora no les quiso abrir y les dijo que pasaran al siguiente día, iii) que como no les quiso abrir golpearon en forma abrupta y le exigieron abrir la puerta o que si no la tumbaban, iv) que ante lo anterior abrió la ventana y les preguntó que donde estaba la orden para entrar a esas horas a la casa, que le dijeron que abriera o si no entraban por la fuerza, v) que ante la insistencia procedió a abrir la puerta, y sin mayor explicación lo empujaron fuera de la residencia, mientras que a su compañera la obligaron a estar en la sala junto con su hija, vi) que ni él ni su compañera pudieron observar lo que los militares hacían, vii) que luego estos salieron con unas granadas, una escopeta y unas balas, viii) que al ver los elementos les indicó que la escopeta y las balas eran de su propiedad –pues las había adquirido luego de haber sido atracado en dos oportunidades-, pero que las granadas no eran de él, no las conocía y no estaban en la casa ix) que lo trataron mal y le dijeron que debía firmar un papel, x) que al principio se negó a firmarlo pero lo amenazaron, le dijeron que si no lo firmaba se llevaban a su compañera e hija, por lo que se vio obligado a suscribirlo, xi) que en ningún momento dio autorización para ingresar a la vivienda, xii) que tanto era que el operativo había sido violento, que incluso para poder ingresar los militares se habían subido al techo de la vivienda y habían roto unas tejas de una casa aledaña y xiii) que los vecinos fueron testigos de los hechos[15]. 7.

La señora Yoana Salamanca, compañera del señor José Idert Bermúdez, fue escuchada en declaración juramentada del 25 de agosto de 2006, y durante la misma fue conteste con lo que había manifestado su compañero, concretamente, indicó (se transcribe incluyendo posibles yerros ortográficos)[16]: (…) [N]osotros nos acostamos a las ocho de la noche y siendo las once y cuarto tocaron la puerta llegaron preguntando por carne, mi esposo les dijo que a esa hora no vendía carne, que al otro día a las seis de la mañana con mucho gusto se la vendía, cuando él les dijo que no les vendía la carne, dijeron que eran del ejército, que abriera la puerta y él no quería abrir, entonces le dijeron que abriera que eran del ejército y como demoró tanto para abrir, dieron la vuelta y saltaron una tapia y se subieron al techo y él de verse presionado así, abrió la ventana y ya se dio cuenta que era el ejército y al ver que se estaban entrando por detrás, abrió la puerta y a él lo sacaron a empujones y yo me quedé en la puerta con la niña y desde allá escuchaba que lo estaban empujando y le decían maricon, yo me levanté y uno de ellos, que no sé qué cargo tenía me dijo que me estuviera allí en la sala y que no me moviera de allí, a él lo sacaron a la puerta de afuera de la calle, cuando lo sacaron a él y a mí me pusieron en la sala, se entraron ellos, o sea los del ejército y entraron y estuvieron por allá mirando, pues donde yo estaba no se podía ver hacia atrás, ni por donde empezaron ni nada, entraron y ya salieron dos militares de allá con las granadas y la escopeta, no sé de dónde sacaron las granadas, la escopeta si se porque mi esposo la había comprado (…) esa si la compró delante de mí, pues yo sabía que él tenía esa escopeta, de las granadas nunca me di cuenta de que hubiera tenido eso y más un riesgo sabiendo por la bebé y eso en ningún momento yo la llegué a ver, pues yo tenía acceso a toda la casa y nunca llegué a ver eso allí. Mi criterio es que ellos, o sea los militares la colocaron.

Después de que sacaron eso, ya lo dejaron entrar a él para mostrarle, en ese momento en que le mostraron eso, él, o sea mi esposo dijo que las granadas no eran de él, que la escopeta y unos tiros, si eran de él (…) cuando ya le dijeron eso empezaron a decirle, que si maricon que esto es tuyo. Se me estaba olvidando, cuando él abrió la ventana les dijo que la orden de allanamiento y ellos dijeron que qué orden ni que mierda, que abriera, que si no habría tumbaban la puerta; en ese momento se escuchó un fusil o Galil, pero no un tiro, sino como cuando lo desaseguran, cuando se subieron por el techo, también se escuchó que desaseguraban un Galil y entrar él, le decían que sí, que maricón que eso es tuyo, en ese momento sacaron unos papeles le dijeron a él que firmara y él, o sea mi esposo no quería firmar y le dijeron que si no firmaba, pues que me llevaban a mi como cómplice y se llevaban la niña para Bienestar Familiar, entonces cuando le dijeron eso fue que firmó, pero él firmó eso bajo esa presión, después me dijeron a mí que firmara pero yo no alcancé a leer nada, me decían rápido, rápido, igual me dijeron que si no, me llevaban la niña para Bienestar y a mí como cómplice y yo me puse a llorar y firmé eso, pues los dos firmamos bajo esa presión. Otra cosa que olvidaba, pues a él lo tuvieron en la parte de afuera, pues primero yo salí a la sala y luego un militar me dijo que me colocara bien pegada a la pared y de allá no podía ver nada, al escuchar los ruidos, la bulla, salieron dos vecinos que son la señora Soayda (sic) (…) N., no sé el apellido e Ismael Juanillo y a ellos le dijeron, creo que fue el cabo, que se entraran y que dejaran el chisme para mañana (…) Ellos, o sea los militares en ningún momento dijeron de donde habían salido esas granadas, dónde las habían encontrado, la escopeta si mi esposo la guardaba en la mesa de aplanchar, la escopeta se encontraba con los tiros de ella y los tiros de revólver, pero nunca dijeron de donde salieron las granadas; después de haber pasado eso, que después de haber firmado esos papeles, lo llevaron a la estación de policía, a la base militar y luego procedieron a llevárselo para Cali.

Eso fue todo. 8. Una vez el señor Bermúdez fue escuchado en indagatoria, la Fiscalía Tercera Seccional de Santander de Quilichao mediante resolución del 25 de agosto de 2000 remitió el proceso por competencia a la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Popayán, correspondiendo por reparto a la Fiscalía Séptima Delegada Especializada de dicha ciudad, que en resolución del 28 de agosto de 2006 avocó el conocimiento del proceso, ordenó que el señor Bermúdez continuara retenido y dispuso recibir la declaración de los uniformados que participaron en el procedimiento[17]. 9.

Ese mismo 28 de agosto de 2006, el señor José Idert Bermúdez a través de su apoderado, solicitó su libertad inmediata al considerar: i) que su captura obedeció a una diligencia de registro y allanamiento irregular, en la cual le fueron vulneradas las garantías constitucionales de domicilio e intimidad, ii) que pese a que firmó una hoja de cuaderno, nunca dio su consentimiento para que registraran su vivienda, iii) que prueba que no fue un registro voluntario se evidencia en el hecho de que los militares se subieron al techo de la residencia para poder ingresar y rompieron las tejas de sus vecinos, y iv) el personero municipal constató la rotura de las tejas, lo que así dejó plasmado en certificación del 25 de agosto de 2006, la cual aportaba[18]. 10.

La Fiscalía Séptima Especializada de Popayán, mediante resolución del 30 de agosto de 2006 negó la solicitud de libertad, al considerar que: i) eran aplicables las normas transitorias de la Ley 600 de 2000, y en virtud del artículo 13 de dicho estatuto, el término para resolver situación jurídica podía ser de hasta veinte días al tratarse de un delito de competencia de los jueces penales del circuito especializados, y ii) comoquiera que solicitaba la libertad por la vulneración de las garantías constitucionales y legales en un allanamiento, no era dicha instancia la que debía resolver lo procedente a la petición “habida cuenta que tiene otro medio judicial como es el consagrado en el artículo 382 del Código Procesal Penal, que refiere a la figura del Habeas Corpus, quedando en la facultad de hacerlo o no”[19], 11.

El 30 de agosto de 2006, los señores Ismael Juanillo Mina y Zoraida Delgado declararon ante la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán, y relataron sobre los hechos que les constaban en torno a la captura del señor Bermúdez. El señor Juanillo Mina indicó que era vecino del señor José Idert, que el día de la captura, pasadas las once de la noche escuchó cuando tocaban en la puerta de aquel, dado el ruido, decidió asomarse a la ventana y observó que eran miembros del Ejército Nacional que decían que abriera la puerta o se la tumbaban, que vio cuando el señor José Idert abrió la puerta y lo dejaron en la entrada de la casa y los militares entraron a requisar, que dejó de mirar y luego se enteró que se lo habían llevado[20].

La señora Zoraida Delgado, también vecina del señor José Idert Bermúdez, fue conteste en su declaración con lo que en su momento habían señalado el señor Bermúdez y su compañera permanente e indicó que fue la persona a la que le habían roto varias tejas. Señaló (se transcribe incluyendo posibles yerros ortográficos)[21]: (…) [M]e encontraba en mi casa viendo televisión, cuando escuché que le tocaban la puerta de la casa a él, insistentemente, entonces apagué el televisor porque se oía mucho ruido y escuché que le decían que le vendieran una carne, insistieron, insistieron, dándole a la puerta, cuando escuché que él dijo que carne no vendía allí, que madrugaran el otro día a las seis de la mañana, que con mucho gusto los atendía, siguieron dándole a la puerta, insistiendo, insistiendo y volvió y dijo que carne no les vendía, hasta cuando escuché que abrió la ventana y pregunto que qué pasaba y le dijeron que era un allanamiento y que abriera rápido esa hijuéputa puerta (sic) es decir, utilizaban palabras soeces, él les dijo que porqué le hacían eso, que él no debía nada, entonces ese señor que había allí, dijo que abrieran rápido que eso era un allanamiento y él abrió, cuando él abrió empezaron los soldados e desasegurar las armas, a insultarlo con palabras groseras, se metieron por el techo de mi casa, haciéndome daños, quebrándome el eternit, me quebraron tres hojas de eternit, cuando vi que el pie de un soldado rompió una hoja de eternit en la parte de la cocina y me llené de miedo y entonces grité, llamé a mi esposo y saqué a mi hijo de la pieza, nos vinimos a la parte de adelante del negocio y le pedí agua a mi hijo, porque soy hipertensa, me enfermé, se me subió la presión y me dio una taticardia demasiado fuerte.

Salí de mi casa a llamar a mi madre para ver si me acompañaba al hospital cuando salí vi al señor Idert en la parte de afuera de la casa, lo habían sacado en pantaloneta, descalzo y sin camisa y estaban los señores del ejército esculcándole completamente la casa e insultándole a él. A lo que regresé de donde mi mamá a tomarme la droga que me toca para la presión, nos entramos y los soldados habían seguido la requisa por encima del techo de la casa y esa gente que fue supremamente vulgares; me estuve allí en la casa hasta que me bajó la presión con mis hijos y mi esposo y los del ejército continuaron con su procedimiento y de allí no me di cuenta de más. Al otro día que me levante, fue que me di cuenta que el señor Idert se lo había traído el ejército, me fui a la personería del municipio de Suárez a colocarle la queja al señor personero Clemente Carabali, él fue y vio los daños y vio la manera como el ejército violentó mi casa y todo lo que le habían hecho en la casa del señor Idert y él nos comentó que tenía que esperar que el ejército nos hiciera los arreglos de los daños que nos habían hecho en la vivienda y hasta el momento no lo han hecho. 12.

El 11 de septiembre de 2006, el teniente Pedro Hernández Suárez rindió declaración ante la Fiscalía y reiteró lo que había consignado en el informe del 24 de agosto de agosto de 2006. Al ser preguntado por las declaraciones que indicaban que la diligencia había sido irregular y que habían entrado a la fuerza a la vivienda, señaló que ello era mentira porque “a la hora de entrar nos identificamos como tropas del Ejército Nacional, donde se les pide permiso para el registro voluntario de vivienda”[22]. 13.

El 12 de septiembre de 2006, la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán resolvió la situación jurídica del señor José Idert Bermúdez con medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. En sus consideraciones, la Fiscalía señaló que en su criterio el procedimiento adelantado por los miembros del Ejército Nacional fue legal y, que tenía toda credibilidad el informe y declaración rendidos por el teniente Pedro Hernández, quien relató cómo fueron encontradas las tres granadas.

Concretamente señaló[23] (se transcribe incluyendo posibles yerros ortográficos): Antes de entrar a valorar el material probatorio allegado al expediente, considera esta fiscalía de importancia determinar si la actuación de los integrantes del Ejército Nacional en cabeza del TE. Pedro Hernández Suárez comandante compañía dardo –al practicar el registro y allanamiento en el inmueble- vivienda, ubicada en la localidad de Suarez, cauca, donde vive el hoy vinculado y su familia, tiene vicio de inexistencia o nula de pleno derecho, del acto de tal diligencia o si por el contrario se encuentra legalmente constituida, (…) y desde ya diremos que tal acto llena a cabalidad los requisitos del artículo 296 del Código Adjetivo y que se enmarcó dentro de los parámetros del artículo 294 inciso 2 de la obra en comento “en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta, por lo que se descarta de paso la inexistencia del acta, lo que no le comunica ilegalidad a la diligencia de registro de allanamiento, toda vez que se trata de una irregularidad de orden procedimental por parte de los integrantes del ejército y no lo es de carácter sustancial, no obstante haber obviado las exigencias del artículo 28 de la Constitución Nacional (…) Entonces en este momento del sumario, el informe suscrito y declaración vertida por el oficial del ejército Pedro Hernández Suárez, quien da cuenta del hallazgo de esa cantidad de granadas que se conservaron en una canasta en medio de la ropa sucia en el cuarto de la vivienda del hoy vinculado Bermúdez Vélez y el cual fuera el motivo de su retención. Lo vertido en el referenciado informe del mencionado y declaración, en sentir de este despacho merece asistirle crédito, porque no menos en él que se haya inventado tales hechos para enrostrar en contra de una persona inocente, pues todo lo que pudo ver, oír y percibir lo han traído a través de sus sentidos y que de otra parte encuentra algún respaldo por la propia compañera del vinculado Jhoana Salamanca Solarte cuando acude que pudo ver cuando dos militares salían con las granadas en su manos, pero que no sabe de dónde sacaron las mismas, (…) no se puede entonces poner en tela de juicio que el oficial de buenas a primeras que sin motivo alguno, fuera injustamente a colocar tres granadas de fragmentación para hacer creer que las había encontrado en ese lugar y para de esta forma perjudicar a una persona inocente, ello al menos en este momento sumarial, sentir de esta instancia fiscal, no le puede creer (…).

De igual forma, en la resolución en comento, el ente investigador señaló que la medida de aseguramiento se daba como consecuencia del hallazgo de las granadas, mas no por la incautación de la escopeta y las balas, pues ello no constituía una conducta punible. Indicó: En consideración que según el informe suscrito por el teniente Pedro Hernández Suárez, en el inmueble donde se practica el registro de allanamiento, se encontrara una escopeta de fabricación artesanal, calibre 16, sin número de identificación, longitud de cañón 24.5, tres (3) cartuchos, calibre 16 marca indumil, color verde, doce cartuchos calibre 38 largo, de defensa personal; las cuales se encuentran conservándolas, por lo que ello no constituye conducta punible sin portar autorización o permiso de autoridad competente; por lo que se debe proceder al decomiso de las mismas dando aplicación a los artículos 88 y 89 del decreto 2355 de 1993. 14.

De otro lado, como quiera que la Fiscalía le había informado al apoderado del señor Bermúdez que no le correspondía resolver la petición de libertad que en su momento había incoado y que, si a bien lo tenía, podía interponer la acción de habeas corpus, aquel en efecto presentó dicha acción constitucional, la cual fue conocida por el Juzgado Segundo Municipal de Santander de Quilichao, que mediante proveído del 15 de septiembre de 2006 accedió a la misma, al considerar que no se había dado ningún registro voluntario de vivienda del señor José Idert y, por el contrario, se trató de una diligencia de registro y allanamiento a todas luces irregular, siendo su captura ilegal.

Indicó[24]: La actuación surtida alrededor de la captura y retención del señor José Idert Bermúdez Vélez, no se ajusta a las exigencias constitucionales y legales previstas sobre el tema, pues se evidencia violación de las garantías judiciales, máxime que el fin del habeas corpus es la tutela de la libertad, quedó plenamente establecido que la noche de autos miembros de las fuerzas militares de Colombia llegaron a la morada de la familia de José Idert Bermúdez Vélez, donde conciliaba el sueño en compañía de su compañera y una menor, fue sacado a la calle, su esposa y la menor debieron permanecer fuera de su dormitorio y realizaron una requisa la cual no fue voluntaria, dado el procedimiento realizado. 15.

Por lo anterior, se ordenó la libertad inmediata del señor Bermúdez, quien recuperó la misma el 15 de septiembre de 2006[25]. 16. Una vez el señor Bermúdez obtuvo su libertad, le fue notificada la resolución del ente investigador por la cual se imponía medida de aseguramiento, razón por la cual, a través de su apoderado, interpuso recurso de reposición, y solicitó su revocatoria, al indicar entre otros aspectos, que la medida se encontraba fundamentada en un allanamiento ilegal, lo que así había sido señalado por el juez penal en acción pública de habeas corpus[26]. 17.

La Fiscalía Especializada de Popayán en resolución del 10 de octubre de 2006 decidió no revocar la decisión del 12 de septiembre de 2006 por la cual dictó medida de aseguramiento en contra del señor Bermúdez y, por ende, dado que aquel se encontraba en libertad, libró en su contra orden de captura[27]. 18. Ante lo anterior, el apoderado del señor José Idert interpuso petición de control de legalidad contra la medida de aseguramiento, al considerar que la misma debía ser revocada, pues en su criterio, se encontraba sustentada en “pruebas apócrifas, reclutadas mediante un procedimiento totalmente inconstitucional, como quedó en plena evidencia en el decurso de la acción de habeas corpus que derivó en la orden de libertad de mi patrocinado; medios suasorios que no cumplen con los requisitos mínimos que exige nuestra codificación penal adjetiva, en cuanto proceden de un procedimiento atípico, arbitrario (…)[28]”. 19.

La anterior petición correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán, que mediante proveído del 20 de noviembre de 2006 le dio la razón al apoderado del señor Bermúdez y, en consecuencia, declaró la nulidad de i) la decisión que ordenó la vinculación de la indagatoria del señor José Idert, ii) la indagatoria y iii) la resolución por la cual se dictó medida de aseguramiento de detención preventiva al considerar que las mismas eran nulas, pues se encontraban soportadas en un allanamiento ilegal[29]. 20.

En cumplimiento de lo anterior, la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán canceló la orden que pesaba en contra del señor Bermúdez, y en resolución del 23 de noviembre de 2006 lo citó para ser escuchado en indagatoria[30]. 21. El 27 de diciembre de 2006 el señor Bermúdez fue escuchado en indagatoria y frente a los hechos señaló que si bien era propietario de la escopeta y las balas –pues las había adquirido luego de un hurto del cual había sido objeto- no tenía en su poder granadas, las que nunca habían estado en su casa.

Así mismo, indicó que no autorizó el registro de la vivienda en la que residía y que el allanamiento fue ilegal. Indicó[31] (se transcribe incluyendo posibles yerros ortográficos): Dice que me han cogido unas granadas, eso es mentiras yo nunca, nunca he tenido una cosa de esas en mis manos, porque por eso no presté servicio militar, porque yo le tengo pánico a eso, y en cuanto al changón y los tiros de 3.8 si eran míos, yo los tenía guardados, ¿por qué los tenía? resulta que yo manejo dinero y a mí ya me han robado en dos ocasiones, entonces por eso los tenía guardado en la casa para defenderme, en cuanto al allanamiento fue ilegal porque resulta qué los señores del ejército llegaron a las 11:45 de la noche a mi vivienda, yo ya estaba durmiendo y me dijeron que les vendiera una carne, yo les contesté que yo ahí no vendía carne que al otro día a las 6:00 de la mañana con mucho gusto yo sé las vendía, entonces ellos me dijeron abran que somos el Ejército Nacional, entonces yo me quedé callado y ellos me repitieron abran que somos el Ejército Nacional, yo les dije que por qué les tenía quo abrir y uno de ellos me contestó o abre la puerta o se la tumbamos, yo me quedé un rato callado y volvieron y me repitieron abre la puerta o se la tumbamos, como yo no les quise abrir uno de ellos le dijo a uno de los soldados que se metieran por la parte de atrás del techo y me sacaran de la casa, cuando los soldados ya estaban encima del techo, yo abrí una ventana, yo le pregunté que qué pasaba, que por qué tenía que abrirles la puerta, y me dijo abra o le tumbamos esa puerta, entonces cuando ellos ya se estaban metiendo yo abrí la puerta y entró uno y me tiro a la calle y no me volvió dejar entrar a la casa, cuando él me tiró a la calle salieron unos vecinos y dijeron que qué pasaba y el teniente les contestó que dejaran ese bochinche para mañana, que se fueran a dormir, una vecina dijo que le habían hecho un daño en el techo, que le habían quebrado unas hojas de eternit, entonces el teniente le dijo que tranquila que al otro día se las arreglaban, ellos sacaron a mi esposa de la habitación para la sala y la hicieron en un rinconcito, y después llevaron unos papeles que para que los firmáramos que si no los firmábamos se llevaban a mi esposa por cómplice a la cárcel y a la niña se la llevaban para Bienestar Familiar, entonces nosotros asustados les firmamos esos papeles, papeles que no sabernos que dicen, porque no nos los dejaron leer y ahí ya me trasladaron al puesto de policía (…) ese allanamiento fue ilegal, porque yo le pregunté a él, que me mostrara la orden de allanamiento y él teniente me dijo que qué orden ni que mierda (sic) (…). 22.

Al término de la indagatoria, la Fiscalía determinó que el señor Bermúdez Vélez siguiera gozando de su libertad[32]. 23. Luego de lo anterior, en oficio No. 10291 del 29 de diciembre de 2006, el C.T.I informó que “revisados todos los archivos relacionados con las ordenes de Batalla que reposan en nuestros archivos de los grupos subversivos (FARC y ELN) y los archivos relacionados con A.U.I que manejaban en la sección de análisis criminal (sac) (…) No se encontró relación alguna entre esos grupos y el señor José Idert Bermúdez Vélez”[33]. 24.

La investigación posteriormente pasó a manos de la Fiscalía Primera Especializada de Popayán con sede en Santander de Quilichao, que mediante resolución del 22 de febrero de 2007 definió la situación jurídica del aquí actor, con abstención de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y mediante resolución del 14 de junio de 2007 precluyó la investigación a su favor[34]. 25.

Como argumentos de su decisión, el ente investigador señaló que había existido una violación a los derechos del señor José Idert, y que dada la ilegalidad del allanamiento, no se podía señalar que las granadas realmente hubieran sido encontradas en la vivienda. Así mismo, dada la ilegalidad del procedimiento de captura y allanamiento, compulsó copias para que se investigaran los hechos.

Se indicó[35] (se transcribe incluyendo posibles yerros ortográficos): En el estudio realizado al momento de definir la situación jurídica del señor José Idert Bermúdez Vélez y cuya decisión fue proferida el veintidós (22) de febrero del año que corre con abstención de detención preventiva, tuvo el despacho la oportunidad de referirse ampliamente y enfatizar sobre el atropello y la violación flagrante de garantías y derechos constitucionales en el desarrollo de la desafortunada diligencia de allanamiento y registro, de la cual en realidad no se dejó ningún soporte, porque si se trata del mal llamado registro de vivienda voluntario plasmado en un pedazo de papel cuaderno, francamente no pasa de ser un desatino. Y dado que luego de ese pronunciamiento no se aportaron pruebas diferentes a las recaudadas hasta entonces, debemos necesariamente remitirnos a los mismos conceptos allí expuestos que conllevaron de forma inequívoca, a abstenernos de proferirle al vinculado medida de aseguramiento, y no otra alternativa queda que la de reiterar la arbitrariedad demostrada por los uniformados en el desarrollo de esa gestión, a toda costa llevada a efecto aunque para ello se violaran todas las garantías que el sindicado, su esposo y su pequeña hija, tenían pleno derecho.

Y es que en verdad, como no señalar de inaceptable, que por una orden simplemente verbal se realice una diligencia de allanamiento y registro, donde se violaron todos los derechos de los habitantes del inmueble, minimizando el acto con un insustancial manuscrito que se rotuló con el rimbobante nombre de registro de vivienda voluntario, cuando por el contrario se trata de simple y llanamente, de una supuesta constancia dejada por el residente atropellado en el sentido de que no se le habían perdido sus bienes.

Ese acto del cual tratamos con insistencia, no solo fue degradante para los residentes de la vivienda sino también injustificado y evidentemente ilegal, y que a leguas se nota el desconocimiento que sobre tal diligencia tienen quienes en ella intervinieron, pero no tanto así los soldados que al fin y al cabo reciben órdenes de sus superiores, sino de éstos, tanto los que concurrieron a tan lamentable suceso, como de quienes dispusieron su desarrollo.

Fue un actuar que violento de lleno las formalidades por las cuales deben regirse esa clase de procedimientos y se pasaron por alto derechos y garantías que indiscutiblemente era un deber cumplir, atendiendo los mandatos contenidos en los artículo 294 y 296 de la Ley 600 de 2000. La forma y la manera como se desarrolló el procedimiento, nos lleva a dudar sobre la realidad de la imputación, principalmente en lo referente al supuesto hallazgo de las tres granadas de mano, llevando a preguntarnos si ciertamente estaban encubiertas dentro del inmueble o si no fue apenas una patraña para informar de los que los policías y militares llaman un positivo, con las bondades que implica para sus intervinientes.

Y esa duda nos permite afirmar en manera alguna que el sindicado, tenga una directa responsabilidad en esa conducta, porque no alcanzamos a demostrar que dolosamente las mantuviera en las habitaciones de su casa, cuestiones que en nuestro concepto no ameritan mayor profundidad y menos cuando la posición del despacho está consignada en las apreciaciones que se manifestaron al momento de decidir la situación jurídica del incriminado, lo que conllevara necesariamente a la preclusión de la investigación en su favor (…).

La señora procuradora además peticiona la compulsación de copias para la investigación, a que haya lugar en contra de los militares de rango que tuvieron que ver con el anormal procedimiento del que tanto hemos disentido, resultando en nuestro criterio procedente y viable y por ende así será determinado.

5. ANÁLISIS DE LA SALA De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por el actor, es decir, está debidamente acreditado que el señor José Idert Bermúdez fue capturado por miembros del Ejército Nacional en un procedimiento efectuado el día 23 de agosto de 2006 y, al día siguiente, fue puesto a disposición de la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santander de Quilichao quien lo mantuvo retenido hasta el día 15 de septiembre de 2006, fecha en la cual quedó en libertad en virtud de una acción pública de habeas corpus.

En relación con lo anterior, la Sala encuentra que los demandantes indicaron que el señor Bermúdez no estaba llamado a soportar su privación, toda vez que señalan, en primer lugar, que su captura fue irregular al no existir flagrancia y darse en el marco de un allanamiento ilegal y, en segundo lugar, que no estaba llamado a soportar la detención preventiva de la que fue objeto.

Sobre el particular, y por efectos metodológicos, la Sala estudiará en primer lugar lo concerniente a los procedimientos de captura, para luego analizar lo acontecido con el señor Bermúdez desde su aprehensión hasta que quedó en libertad a fin de determinar: i) si existió una falla en el servicio imputable a la entidad demandada a través de sus representadas, ii) en caso de no existir la falla en el servicio se examinará si el caso se enmarca dentro de un régimen de responsabilidad objetivo, e iii) independientemente del régimen a aplicar, se estudiará si existió la culpa exclusiva de la víctima como exonerante de responsabilidad, de conformidad con la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018[36]-[37]. 5.1 Sobre el procedimiento de allanamiento y la captura en flagrancia La Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos[38], regulaba en sus artículos 294 a 296 lo concerniente a los allanamientos y disponía que:

ARTICULO 294. ALLANAMIENTO, PROCEDENCIA Y REQUISITOS. Cuando hubiere serios motivos para presumir que en un bien inmueble, nave o aeronave se encuentre alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución, el funcionario judicial ordenará en providencia motivada el allanamiento y registro.

En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta.

ARTICULO 295. ALLANAMIENTOS ESPECIALES. Para el allanamiento y registro de las casas y naves, que conforme al derecho internacional gozan de inmunidad diplomática, el funcionario pedirá su venia al respectivo agente diplomático, mediante oficio en el cual rogará que conteste dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes. Este oficio será remitido por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En caso de registro de residencia u oficinas de los cónsules se dará aviso al cónsul respectivo y en su defecto a la persona a cuyo cargo estuviere el inmueble objeto de registro.

ARTICULO 296. ACTA DE LA DILIGENCIA. En el acta de la diligencia de allanamiento y registro deben identificarse y describirse todas las cosas que hayan sido examinadas o incautadas, el lugar donde fueron encontradas y dejar las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan. Los propietarios, poseedores o tenedores tendrán derecho a que se les expida copia del acta si la solicitan.

Ahora bien, de conformidad con los preceptos transcritos, en principio, un allanamiento debía realizarse con previa orden judicial de autoridad competente, sin embargo, podía prescindirse de dicha orden cuando se estuviera ante un caso de flagrancia, la que era regulada en los artículos 345 y 346 del Código de Procedimiento Penal, así:

ARTICULO 345. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando: 1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3.

Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella.

ARTICULO 346. PROCEDIMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA. Quien sea capturado por cualquier autoridad será conducido inmediatamente, o a más tardar en el término de la distancia, ante el funcionario judicial competente para iniciar la investigación, a quien se deberá rendir informe sobre las causas de la captura. Si fuere un particular el que realiza la aprehensión, deberá colocarlo inmediatamente ante autoridad, quien tomará declaración juramentada del aprehensor sobre los motivos de la misma y procederá al trámite señalado en el inciso anterior.

Cuando por cualquier circunstancia no atribuida a la autoridad que conoció de la captura, el aprehendido no pudiere ser conducido inmediatamente ante el funcionario judicial, será recluido en la cárcel del lugar o en otro establecimiento oficial destinado al efecto, debiéndose poner a disposición de aquel dentro de la primera hora hábil del día siguiente, con el respectivo informe.

En ningún caso el capturado puede permanecer más de treinta y seis (36) horas por cuenta de funcionario diferente al Fiscal General de la Nación o su delegado, o el juez. La Corte Suprema de Justicia, respecto de la flagrancia, ha indicado que si bien conforme los artículos 15 y 28 de la Carta Política existen los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, no es menos cierto que estos no son de carácter absoluto y que, incluso, la propia Constitución indica en su artículo 28 que pueden verse afectados, bien sea en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, o porque existen motivos previamente definidos en la ley que autorizan la restricción de tales derechos, como aquellos casos en los que se configure una flagrancia, la que puede tener tres estadios.

Dijo la Corte[39]: El derecho a la inviolabilidad del domicilio no es absoluto, como tampoco lo es el principio de reserva judicial de cual está amparado. La Constitución Nacional establece las condiciones en que resulta procedente la afectación del primero, y también los casos en los que puede actuarse sin orden judicial previa, por razones de interés público.

Las primeras aparecen expresamente definidas en el citado artículo 28: a) mandamiento escrito de autoridad judicial competente (régimen de reserva judicial); b) observancia de las formalidades establecidas en la ley; y, c) existencia de motivos previamente definidos en la ley. Los últimos, o casos de excepción al principio de reserva judicial, surgen frente a las siguientes situaciones: 1) Cuando el delincuente que ha sido sorprendido en situación de flagrancia y es perseguido por las autoridades, logra refugiarse en su propio domicilio o domicilio ajeno. En estos casos, por expresa disposición del artículo 32 de la Constitución Nacional, las autoridades pueden ingresar al lugar sin orden judicial si los moradores se oponen a su ingreso, para el solo acto de aprehensión del imputado. 2) (…) cuando la persona cuya retención o aprehensión se pretende busca refugio en su propio domicilio, o en domicilio ajeno. En estas hipótesis son aplicables, según doctrina de la Corte Constitucional, las reglas de la flagrancia, siendo permitida la intervención de las autoridades de policía sin orden judicial previa, para los solos efectos de la aprehensión (Cfr. Sentencia C-024 de 27 de enero de 1994 y D-179 de 13 de abril del mismo año). 3) Cuando se está cometiendo un delito en el propio domicilio, en domicilio ajeno, o en lugar no abierto al público, y se hace necesario ingresar en él para impedir que se siga ejecutando Frente a las anteriores hipótesis, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la incursión al domicilio por parte de las autoridades de policía judicial en cualquiera de dichos supuestos, debe estar precedida de serios motivos que lleven a presumir que en el bien inmueble donde se realiza el allanamiento se está cometiendo una conducta punible, o se encuentran los elementos con los que se cometió la infracción, o allí se ubican los objetos que provienen de la ejecución del delito.

Por su parte, frente a cuáles son esos serios motivos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no puede existir una tarifa legal probatoria y que cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo rodean. Indicó[40]: Para la Corte la incursión al domicilio por parte de las autoridades de Policía Judicial que por excepción están autorizadas para la práctica de registros y allanamientos sin orden judicial previa (principio de reserva judicial), en cualquiera de las situaciones anteriores, debe estar precedida de un conocimiento fundado, fruto de una valoración ex ante.

En efecto, de acuerdo con los artículos 294 de la Ley 600 de 2000 y 229 de la Ley 906 de 2004, se faculta a dichos funcionarios para la práctica de registros y allanamientos fundamentalmente en caso de flagrancia. En la primera disposición en cita se prevé que “en caso de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita de autoridad judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta (…).

Pues bien, a juicio de la Sala, no sólo el fiscal, cuando decreta una orden de allanamiento y registro debe basarse en “serios motivos para presumir que en un bien inmueble o aeronave se encuentra alguna persona contra quien obra orden de captura, o las armas, instrumentos o efectos con los que se haya cometido la infracción o que provengan de su ejecución”, según lo señala el inciso primero del artículo 294 de la Ley 600 (…) En relación con el conocimiento fundado a que se hace alusión, oportuno se ofrece precisar que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha dicho que si bien se aleja de la categoría epistemológica de certeza, también excluye la mera sospecha, ubicándose fundamentalmente en el grado de probabilidad.

De tal suerte que preferiblemente los funcionarios de Policía Judicial previo a la práctica de las diligencias aludidas, deben desarrollar labores previas de investigación que les permitan inferir que se encuentran dentro de una de las situaciones que facultan la incursión domiciliaria sin orden judicial previa (…) Así las cosas, una interpretación sistemática de los preceptos aludidos permite razonablemente colegir que la exigencia de contar con motivos serios y fundados para practicar dichas diligencias también se hace extensiva a los servidores públicos que ejercen funciones de Policía Judicial; ello, como única forma de posibilitar la incursión al domicilio sin orden judicial pues, de no ser así, se propiciaría la práctica de actos arbitrarios en los que sin justificación alguna se invadiría el entorno íntimo de las personas con la consecuente vulneración de las garantías fundamentales aludidas en precedencia, lo cual ciertamente no se corresponde con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho al que adscribe la Constitución Política.

No obstante lo anterior, es necesario aclarar, así mismo, que la situación de apremio o urgencia que suele acompañar la actividad propia que desarrollan este tipo de funcionarios y que determina la adopción de medidas inmediatas para prevenir o evitar la comisión de un delito o sus consecuencias, no puede excusarlos de contar con fundamentos serios para la práctica de tales diligencias, aunque en el sopesamiento de sus motivos han de tenerse en cuenta factores tales como la naturaleza del delito o la producción de un daño para la víctima, entre otros, que pueden constituir motivo fundado para justificar su intervención, permitiendo prescindir en esos casos especiales de labores exhaustivas de verificación. Es por esa razón que para la Sala no resulta atinado diseñar una especie de tarifa legal probatoria para facultar la práctica de tales diligencias, pues cada caso debe valorarse conforme a las particulares circunstancias que lo rodeen.

Sin embargo, es preciso hacer hincapié en que siempre la realización de este tipo de diligencias debe estar precedida de un conocimiento fundado que permita deducir las situaciones especiales que justifiquen la intromisión domiciliaria. – Negrillas fuera de texto-. En la sentencia de casación precitada, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia analizó un caso en el que se investigó a una persona en cuya residencia se encontraron estupefacientes y elementos propios para el embalaje de dichas sustancias.

La captura de la persona en cuestión, se dio durante un allanamiento efectuado sin orden judicial y en el que la policía llegó al lugar, con fundamento en información de la comunidad acerca de que en el sitio se vendían alucinógenos. La defensa del investigado señalaba que, aunque se hizo un registro voluntario, en realidad se trató de un allanamiento que incumplía el marco legal establecido, máxime si se tiene en cuenta que no hubo un conocimiento ex ante al allanamiento sino ex post, esto es, los uniformados que realizaron el operativo no desplegaron las necesarias labores previas de verificación tendientes a evidenciar la existencia de un estado de flagrancia, sino que se dieron cuenta de la presunta comisión del delito, luego de haber hecho el allanamiento.

En dicha oportunidad, la Corte Suprema de Justicia concluyó que el allanamiento no fue ilícito, en tanto que mediante llamadas telefónicas de la ciudadanía se había alertado a uniformados de la policía sobre las actividades ilícitas del procesado, quienes se desplazaron al lugar y luego de hacer vigilancia, realizaron el registro voluntario con el conocimiento fundado de que en el sitio operaba un expendio de narcóticos.

Se indicó[41]: (…) contrariamente a lo expuesto por el casacionista, que la diligencia de registro realizada en el domicilio del procesado VILLADA MONTOYA el día 20 de marzo de 2003, no se obtuvo con violación de garantías fundamentales. Para tal efecto, se tienen las siguientes razones de orden jurídico: Tal como se plasmó en el informe policivo y más adelante lo ratificó en su declaración el agente Gustavo Patiño Ortegón, quien intervino en la diligencia de registro, inicialmente se recibieron en la sede policial llamadas telefónicas de la ciudadanía a través de las cuales se alertaba sobre las actividades ilícitas del procesado.

Por tal motivo, los uniformados se desplazaron al lugar de residencia de VILLADA MONTOYA, donde llevaron a cabo labor de vigilancia que se extendió, según dice el mismo uniformado, durante varios días, lo cual les permitió constatar las informaciones suministradas por la ciudadanía. De ahí, entonces, que el registro al inmueble estuvo precedido de una pesquisa seria que arrojó suficientes elementos de juicio y un conocimiento fundado para inferir que en el sitio operaba un expendio de narcóticos.

Lo consignado en el informe policivo y luego ratificado por el referido agente Patiño Ortegón goza de entera credibilidad, no sólo por su concordancia con la prueba restante, sino porque tampoco aparece infirmado por alguna otra probanza, de suerte que, en sentido contrario a lo que expone el censor, surge diáfano que en desarrollo del procedimiento realizado por los funcionarios se respetaron las garantías fundamentales del procesado VILLADA MONTOYA.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, de los documentos allegados al plenario, se tiene que el señor José Idert Bermúdez no estaba llamado a soportar su captura, en tanto que el procedimiento de allanamiento de su residencia fue ilegal. En efecto, de conformidad con las pruebas allegadas del proceso penal, se tiene que los uniformados llegaron a la vivienda del señor Bermúdez sin que existiera un motivo razonable para ello.

En el informe del 24 de agosto de 2006, el teniente Pedro Hernández Suárez señaló que se llegó a una casa –sin especificar que era la del aquí demandante- porque había información de inteligencia; sin embargo, las susodichas “labores de inteligencia no fueron allegadas”, y no se arrimó prueba documental, testimonial o similar por la cual se fundara que había motivos para creer que en la vivienda en la cual residía el señor Bermúdez existían armas de uso exclusivo de las fuerzas militares.

El actor no dio su consentimiento para que se procediera a la requisa de su domicilio, y el documento que firmó denominado como “registro de vivienda voluntario” no avalaba el mismo, pues en ningún momento se indicó allí la razón por la cual se había solicitado el ingreso y registro de la residencia. Tanto fue la irregularidad del allanamiento y consecuente captura del José Idert Bermúdez Vélez, que el mismo ente investigador, concretamente la Fiscalía Primera Especializada de Popayán con sede en Santander de Quilichao, al momento de abstenerse de dictar la medida de aseguramiento –luego de la nulidad acaecida- y posteriormente precluir la investigación, indicó que el allanamiento del actor fue injustificado y evidentemente ilegal, por lo que compulsó copias para que se investigara la conducta de quienes ordenaron tal diligencia. En la resolución del 22 de febrero de 2007, por la cual se abstuvo de dictar la medida de aseguramiento, la referida Fiscalía señaló[42]: (…) [E]s cierto, como que al revisar incluso que desprevenidamente la actuación efectuada por el señor Teniente PEDRO HERNÁNDEZ SUAREZ y el grupo de soldados a su mando, se evidencia de entrada la forma arbitraria e ilegal para el desarrollo de la diligencia que a toda costa se realizó violentando irresponsablemente garantías Constitucionales que como derechos reconocidos debían respetarse a favor del sindicado y su familia.

No es posible aceptar que por una orden verbal, sin ningún sustento documental, o ante una inminente situación flagrante, se practique una diligencia de allanamiento y registro, dizque supuestamente “VOLUNTARIO", pero en el cual se violaron de manera injustificada los derechos de los habitantes del bien inmueble. Francamente preocupa el desconocimiento sobre esta clase de actos del personal del ejército, y específicamente al que en la diligencia tuvo actuación, y no solamente éste si no así mismo sus superiores de los que provino la orden a los subalternos. Se ha señalado por el sindicado y su esposa la forma grosera, descomedida y violenta con que ingresaron los militares a la vivienda del vinculado; se habla de la forma como fue sacado de su casa y la forma como fue tratada su señora, sin que hubiesen tenido la oportunidad de observar y estar pendientes del desarrollo de la diligencia que practicaban los uniformados, dentro de un actuar que contraría abiertamente las formalidades que han de cumplirse en esta clase de diligencias.

Porque es que basta ver el documento que obra a folio 6, que entre otras cosas no corresponde al original, para deducir que se saltaron y pasaron por alto formalidades y garantías que necesariamente debían cumplirse. Se omitió la elaboración de un acta en la que se hiciera constar todos los datos y todas las incidencias del decurso de la diligencia, como que, de los documentos aportados por el señor Teniente Calderón el señor Teniente Hernández ni siquiera se específica cuál fue el Inmueble visitado, cuáles sus características, la forma de desarrollo de la diligencia, las constancias pertinentes y lo demás necesario dejar plasmado en el acta mencionado, yendo entonces en contravía de las estipulaciones contenidas en los Art. 294 y 296 del Código de Procedimiento Penal o Ley 600 de 2000.

Nos preguntamos si era tanta la urgencia o la necesidad, como para no esperar una orden judicial como lo señala la norma, y menos cuando para el presente caso NO HAY ABSOLUTAMENTE NINGUN DATO referente a es que en el escrito de folios 2 se anotan como "INFORMACIONES DE NTELIGENCIA". Al ser el allanamiento ilegal, también lo fue la captura del señor José Idert Bermúdez Vélez, la cual se dio en el marco de dicho procedimiento.

Así las cosas, comoquiera que fueron miembros del Ejército Nacional los que procedieron a la aprehensión del señor José Idert Bermúdez, les asiste responsabilidad de los hechos, de tal forma que la sentencia de primera instancia será modificada al respecto, para declarar la responsabilidad de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional. 5.2 Sobre la privación del señor José Idert Bermúdez Una vez el señor Bermúdez fue capturado, fue puesto a disposición del ente investigador, quien si bien no realizó un pronunciamiento expreso sobre la formalización de la captura, la tuvo por legal y, por ende, luego de haber recepcionado la indagatoria, dispuso que aquel estuviera recluido en un establecimiento carcelario mientras se definía su situación jurídica, en los términos del artículo 13 transitorio de la Ley 600 de 2000[43].

Sobre el particular, la Sala encuentra que de conformidad con los artículos 345, 346, 352 y 353 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para el momento de los hechos, cuando una persona era capturada –bien sea por una aprehensión en flagrancia o por una orden escrita-, debía ser puesta a disposición del funcionario judicial competente en un plazo máximo de 36 horas para que aquel procediera a legalizar dicha situación. En efecto, el artículo 352 del estatuto procesal penal en comento, señalaba que: Cuando el capturado, según las previsiones legales, deba ser recluido, el funcionario judicial bajo cuyas órdenes se encuentre dispondrá de un plazo máximo de treinta y seis (36) horas para legalizar dicha situación, contadas a partir del momento en que tenga noticia de la captura.

En tal caso, expedirá mandamiento escrito al director del respectivo establecimiento de reclusión, para que en dicho lugar se le mantenga privado de libertad. La orden expresará el motivo de la captura y la fecha en que ésta se hubiere producido. Vencido el término anterior sin que el director del establecimiento de reclusión hubiere recibido la orden de encarcelación, procederá a poner en libertad al capturado, bajo la responsabilidad del funcionario que debió impartirla.

El incumplimiento de la obligación prevista en el inciso anterior, dará lugar a la responsabilidad penal correspondiente. –Negrillas fuera de texto-. Del mismo modo, el artículo 353 del referido código indicaba que cuando la captura se produjera con violación de las garantías constitucionales, el funcionario judicial a cuya disposición se encontrara la persona aprehendida, debía ordenar su libertad inmediata, así: Cuando la captura se produzca o prolongue con violación de las garantías constitucionales o legales, el funcionario a cuya disposición se encuentre el capturado, ordenará inmediatamente su libertad.

Lo dispuesto en el inciso anterior también se aplicará cuando la persona sea aprehendida en flagrancia por conducta punible que exigiere querella y esta no se hubiere formulado. La persona liberada deberá firmar un acta de compromiso en la que conste nombre, domicilio, lugar de trabajo y la obligación de concurrir ante la autoridad que la requiera.

En el caso bajo estudio, se tiene que pese a la aprehensión del señor José Idert Bermúdez no reunía los requisitos de ley, pues había sido obtenida con vulneración de las garantías constitucionales y legales, el ente investigador legalizó la captura y ordenó que el aquí actor estuviera privado de su libertad mientras definía su situación jurídica.

El señor Bermúdez ante tal situación, mediante su apoderado, elevó una petición a la fiscalía en la que le solicitó su libertad al indicar que su captura había sido ilegal “por la violación a garantías constitucionales y legales”; empero, la fiscalía en una escueta resolución señaló que no era procedente dicha solicitud, y que había otro mecanismo judicial para para pedir la libertad, cual era el habeas corpus.

En otras palabras, el ente investigador consideró que la captura fue legal y que no había ninguna violación a los derechos del actor. Ante lo anterior, el aquí demandante se vio compelido a presentar la acción pública de habeas corpus y fue el juez constitucional, al observar el aberrante procedimiento, quien ordenó la libertad. Así mismo, estando ya en libertad el señor José Idert, la fiscalía consideró en un primer momento, que había mérito para dictar medida de aseguramiento en su contra, por lo cual libró orden de captura.

La defensa del Bermúdez, en vista de que la medida de aseguramiento se fundamentada en el allanamiento, presentó solicitud de control de legalidad contra la misma, siendo conocida por el Juez Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao, el que declaró su nulidad. Al respecto, la Sala observa, que tal y como lo señaló el Juzgado Segundo Penal Municipal de Santander de Quilichao al controlar la legalidad de la medida de aseguramiento, esta no cumplía los requisitos para su imposición, pues se encontraba fundada en pruebas obtenidas ilegalmente y viciadas de nulidad.

Así pues, se tiene que le asiste responsabilidad a la Fiscalía General de Nación en los hechos por los cuales se demanda, pues fue la entidad que avaló la irregularidad cometida por los miembros del Ejército Nacional y privó de la libertad al aquí actor, sin el lleno de los requisitos que exige la Ley, configurando con ello una falla en el servicio por la cual la entidad accionada se encuentra llamada a responder patrimonialmente, en especial cuando no se configuró la culpa de la víctima.

En efecto, en el caso bajo estudio no se configuró la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, pues no fue la acción de esta la que dio lugar a la investigación, así como tampoco se observa que no reveló el hecho desconocido, o faltó a la verdad en el curso del proceso. Por el contrario, se tiene que desde el principio, el actor prestó su colaboración para el esclarecimiento de los hechos y reconoció ser el propietario de la escopeta y las balas; sin embargo, esto no fue la razón por la cual fue privado de la libertad.

Ciertamente, en el informe presentado por los uniformados respecto de la captura del aquí actor, se dice en forma clara que su aprehensión se dio por la presunta tenencia de las granadas, lo que supuso la configuración del punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. De igual forma, la Fiscalía Tercera Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santander de Quilichao al momento de abrir la investigación, en la resolución del 25 de agosto de 2006, fue clara en señalar que esta daba su inicio por los elementos de uso privativo de las fuerzas militares incautados, aspecto que se reiteró en la resolución del 12 de septiembre de 2006 de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Popayán, y en la cual se indicó que la medida de aseguramiento se dictaba por el punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, al haberse allanado tres granadas, mas no por los demás elementos encontrados.

Así pues, bajo los criterios del Código Civil, se tiene que la actuación del señor Bermúdez Vélez no se enmarcó en una culpa dolosa o gravemente culposa desde el punto de vista civil que lleve a indicar que operó el eximente de responsabilidad, máxime cuando se tiene que la investigación en su contra no inició por alguna actuación propia, o que en el curso del proceso penal dejó de prestar colaboración a los investigadores, o no reveló el hecho desconocido[44].

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad de la entidad demandada a través de sus representadas, como ya fue visto, existe reproche frente a las actuaciones tanto del Ministerio-Ejército Nacional como de la Fiscalía General de la Nación, quienes con su actuación dieron lugar a la privación injusta del actor[45]. En el sublite, se tiene la participación de las dos entidades mencionadas en la privación de la libertad no fue en el mismo grado, pues, mientras el Ejército Nacional detuvo al actor por un día, la Fiscalía General de la Nación lo retuvo por veintidós días, en los cuales no hubo coparticipación del Ejército Nacional, pues no fue la entidad que tomó las decisiones en torno a la detención del actor.

Del mismo modo, tampoco se observa que los funcionarios del Ejército Nacional hubieran presentado pruebas además de las dadas en su momento con la aprehensión del actor, siendo la Fiscalía General de la Nación la que les dio legalidad –pese a la evidente falta de las mismas-, para luego reconocer que en efecto las pruebas habían sido obtenidas en forma ilegal.

Así entonces, dada el mayor grado de concurrencia de la Fiscalía General de la Nación en la causación del daño y la menor proporción del Ministerio- Ejército Nacional, se atribuirá un porcentaje del 70% a la primera (Fiscalía) y del 30% a la segunda (Ministerio de Defensa-Ejército Nacional). Ahora, para garantizar una indemnización pronta y efectiva a la parte demandante se condenará solidariamente a las entidades, con la posibilidad de que aquella que asuma la condena pueda repetir contra la otra en el porcentaje correspondiente.

6. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 6.1 Perjuicios morales El Tribunal de primera instancia reconoció por concepto de perjuicios morales la suma de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de José Idert Bermúdez Vélez, mientras que a la compañera permanente, progenitora e hijos les reconoció la suma de 10 s.m.l.m.v para cada uno de ellos, y a su abuela y hermanos la suma de 5 s.m.l.m.v para cada uno de ellos.

Frente a dicha indemnización, mientras la demandada solicitó su revocatoria[46], la parte actora solicitó el aumento de los perjuicios. Sobre el particular, la Sala recuerda que en sentencia de unificación de jurisprudencia[47], el Consejo de Estado manifestó que, en casos de privación injusta de la libertad, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por los padres, cónyuge, hijos y hermanos en relación con una persona que fue privada de la libertad injustamente, resulta suficiente para inferir que tanto el peticionario como los integrantes de su familia han padecido el perjuicio moral por cuya reparación se demanda.

Si la privación de la libertad fue inferior a un mes, la persona objeto de limitación a su derecho, su cónyuge, compañero permanente y parientes en el primer grado de consanguinidad les corresponderá una indemnización por daño moral equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que en favor de los parientes en segundo grado les será reconocido la suma de 7.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el sub lite, se tiene que le asiste razón a las partes, en el sentido que de los perjuicios morales reconocidos en primera instancia para los parientes en primer y segundo grado no se adecúan a las reglas jurisprudenciales que esta Corporación ha dado en materia de indemnización de dichos perjuicios inmateriales, de tal forma que en el caso del señor José Idert se procederá a la disminución de aquellos, mientras que para los demás se procederá a su aumento, máxime cuando dicho perjuicio se encuentra demostrado con los testimonios allegados al plenario[48].

Así las cosas, se reconocerá a favor de cada uno de los demandantes José Idert Bermúdez Vélez, Yoana Salamanca Solarte, Arcelia Vega, Angely Paola Bermúdez Otero, Julieth Alexandra Bermúdez Otero, Deidy Johanna Bermúdez Ambuila, Leidy Sared Bermúdez Ambuila y Kelly Jhoanna Bermúdez Salamanca, la suma de quince salarios mínimos legales mensuales vigentes, mientras que a las señoras Antonia Vega y Jackeline Bermúdez Torres, abuela y hermana del señor Bermúdez Vélez, se les reconocerá la suma de 7.5 s.m.l.m.v. 6.2 Daño a la vida de relación Los demandantes tanto en la demanda como en el recurso de apelación solicitaron indemnización por concepto de perjuicios a la vida de relación en favor del señor José Idert Bermúdez, al considerar que este perjuicio se había ocasionado pues se cambió las condiciones de vida del señor Bermúdez.

Sobre el particular, la Sala recuerda que el concepto de daño a la vida de relación fue abandonado por el de daño a la salud en el que se debe demostrar la existencia de una lesión psicofísica. En efecto, si bien en un principio, la Corporación acogió el concepto de “daño a la vida de relación” para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima[49], en pronunciamiento de unificación, la Sección Tercera luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, señaló que tratándose de los perjuicios inmateriales, estos se encontraban delimitados a tres categorías: El daño moral, el daño a la salud y aquellos daños inmateriales por una afectación relevante a un bien o derecho constitucional o convencionalmente tutelado, estos últimos, de carácter residual frente al daño a la salud.

En la sentencia de unificación, se consideró que la tipificación de perjuicios que atendía a la diversificación de los mismos en razón a sus consecuencias en la esfera personal de la víctima, generaba en ocasiones inequidad en la tasación de las indemnizaciones, razón por la cual se debía limitar el perjuicio inmaterial. Se señaló[50]: Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia. En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta Corporación –siempre que los supuestos de cada caso lo permitan– de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre).

La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno. En el presente caso, la Sala encuentra que los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, comoquiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la privación de la libertad de José Idert Bermúdez Vélez y la modificación de las condiciones de vida que generó en sus parientes cercanos, que sin duda ocasionaron un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la tipología del perjuicio moral.

Luego entonces, conforme a la sentencia precitada, no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su reparación en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, por la privación injusta de la libertad que sufrió el señor Bermúdez Vélez.

Así mismo, la Sala observa que tanto en la demanda como en el recurso de apelación, los demandantes solicitaron una indemnización por concepto de daño a la vida de relación, al indicar que se afectó “el buen nombre” del actor, pues la noticia de su captura fue publicada en medios noticiosos en el que fue presentado como un integrante de un grupo subversivo.

Al respecto, la Sala encuentra que el denominado perjuicio al buen nombre, no se encuentra enmarcado dentro del daño a la vida de relación, sino dentro de los denominados perjuicios a bienes constitucionalmente relevantes en los cuales la indemnización en principio no es de tipo pecuniario. Ahora bien, en el sublite dicho perjuicio no se encuentra probado, pues en el plenario tan solo reposa el testimonio del señor Juan Ibarra González (f. 31-34, c. pruebas), quien refirió que “en medios de comunicación tanto hablados como escritos” se habló de la detención del señor José Idert y se le presentó como “un integrante de las FARC quien iba a perpetrar un atentado en el municipio de Suárez”.

La afirmación del testigo no resulta creíble para la Sala, pues en primer lugar el actor no fue investigado por el punible de rebelión – o algún punible relacionado con la conformación de grupos subversivos- y, en segundo lugar, su dicho no se encuentra acompañado de pruebas conducentes e idóneas que ratifiquen su afirmación[51]. Así las cosas, se negará la indemnización solicitada por los accionantes en relación al referido perjuicio. 1.

Perjuicios materiales 6.3.1 Lucro cesante El a quo reconoció por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $396.401 correspondientes a los ingresos dejados de percibir por el señor José Idert Bermúdez mientras estuvo privado de la libertad[52]. Sobre el particular, la Sala encuentra que la indemnización otorgada por el Tribunal de primera instancia no se ajusta a los parámetros fijados por la Corporación en tanto tomó el salario mínimo legal vigente al momento en que realizó la tasación y no hizo el aumento del 25% por concepto de prestaciones sociales.

Sin embargo, comoquiera que la indemnización por este perjuicio no fue impugnada por la parte actora y realizar los ajustes señalados iría en detrimento de la parte accionada quien por el contrario solicitó su revocatoria, la Sala mantendrá la decisión de primera instancia y se limitará a actualizar las sumas de dinero reconocidas por el a quo, así: Índice final - febrero/ 2019 (101,18) Ra = R ($396.401)[53] ------------------------------------------------ ---------- = Índice inicial – noviembre/ 2012 (75,87) [54] Ra = $528.639 6.3.2 Daño emergente El Tribunal de primera instancia negó la indemnización de perjuicios solicitada por concepto de daño emergente, la que no fue impugnada por la parte actora, de tal forma que la Sala se abstendrá de analizar dicho perjuicio por no ser parte del recurso de apelación.

7. COSTAS PROCESALES El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativamente responsables por el daño antijurídico causado a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad del señor José Idert Bermúdez Vélez, conforme los motivos expuestos en la parte considerativa de la providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de los anterior, CONDENAR en forma solidaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, a favor del señor José Idert Bermúdez Vélez, la suma de quinientos veintiocho mil seiscientos treinta y nueve pesos ($528.639) M/cte.

TERCERO: CONDENAR en forma solidaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar por perjuicios morales: 3.1 Para cada uno de los demandantes José Idert Bermúdez Vélez, Yoana Salamanca Solarte, Arcelia Vega, Angely Paola Bermúdez Otero, Julieth Alexandra Bermúdez Otero, Deidy Johanna Bermúdez Ambuila, Leidy Sared Bermúdez Ambuila y Kelly Jhoanna Bermúdez Salamanca, la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. 3.2 Para cada una de las señoras Antonia Vega y Jackeline Bermúdez Torres, la suma de siete y medio (7.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia.

CUARTO: La parte demandante podrá obtener el pago de la indemnización reconocida en la presente providencia de cualquiera de las entidades condenadas. La entidad que asuma la condena podrá repetir contra la otra, en los porcentajes determinados en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Para el cumplimiento de este fallo se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. Las copias de la sentencia se entregarán al abogado que ha venido actuando en el proceso.

SÉPTIMO: Ejecutoriada ésta providencia, expídase copia auténtica para su cumplimiento, haciéndose constar en la primera que presta mérito ejecutivo.

OCTAVO: Una vez cumplida la orden del numeral precedente archívese inmediatamente el expediente.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Es menester señalar que en la demanda se mencionaba también como accionante al señor Javier Cifuentes Vega; sin embargo, mediante auto del 7 de septiembre de 2009, el a quo rechazó la demanda respecto de aquel al no haber acreditado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.

La anterior providencia quedó en firme, por lo que se entiende que el señor Cifuentes Vega no hace parte de los demandantes. [2] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, del Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00. [3] “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. [4] Con los registros civiles aportados, se encuentra demostrado que Kelly Jhoanna Bermúdez Salamanca, Leidy Sared Bermúdez Ambuila, Deidy Johanna Bermúez Ambuila Julieth Alexandra Bermúdez Otero y Angely Paola Bermúdez Otero son hijas del señor José Idert Bermúdez Vélez (f. 8-12, c. 4), mientras que Antonia Vega es progenitora de aquel (f. 22, c. 4) y Jackeline Bermúdez Torres es su hermana (f. 13, c. 4). [5]Entre los documentos que acreditan que la señora Yoana Salamanca Solarte es la compañera permanente del señor José Idert, se encuentran entre otros, varios documentos del proceso penal, en el que se indica dicha calidad tales como boleta de encarcelación No. 13 del 28 de agosto de 2006 (f. 50 c. ppal y f. 32, c. 2 pruebas), resolución del 30 de agosto de 2006 (f. 63- 64, c. pruebas) y decisión del 20 de noviembre de 2006 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Popayán (f. 201-211, c. ppal y 191-201, c. 2 pruebas). [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de jurisprudencia del 30 de septiembre de 2014, exp. 2007-01081(REV), M.P. Alberto Yepes Barreiro. [7] Así por ejemplo, la parte actora en el libelo solicitó se oficiara a la Fiscalía 29 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito del Municipio de Plato-Magdalena para que remitiera al plenario “copia autenticada del expediente radicado bajo el No. 6387 SIJUF 60.614” (f. 10, c. 1), mientras que la Fiscalía General de la Nación en sus distintas salidas procesales fundó sus alegaciones y argumentos en las piezas procesales del expediente penal. [8] Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [9] En virtud de la máxima de “el que puede lo más, puede lo menos”, se entiende que la accionada a través de su representada solicitó la revocatoria de la sentencia. [10] Informe del 24 de agosto de 2006 (f. 19 y 159, c. ppal y f. 2, c. pruebas), acta de derechos del capturado del 24 de agosto de 2006 suscrita por el señor José Idert Bermúdez (f. 21, c. ppal y f. 4, c. pruebas), constancia de buen trato (f. 20, c. ppal y f. 3 c. pruebas) registro de cadena de custodia de los elementos incautados (f. 24, c. ppal y f. 7, c. 2 pruebas). [11] Oficio No 03208 BR3-BIPC-S2-INET-252 del 24 de agosto de 2006 (f. 1, c. 2 pruebas). [12] Informe del 24 de agosto de 2006 (f. 19 y 159 c. ppal y f. 2 c. pruebas). [13] Hoja de cuaderno 24 de agosto de 2006 (f. 23, c. ppal y f. 6, c. 2 pruebas). [14] Resolución del 25 de agosto de 2006 (f. 27, c. ppal y f. 10, c. 2 pruebas). [15] Indagatoria del 25 de agosto de 2006 (f. 29-35, c. ppal y f. 12-18, c. 2 pruebas). [16] Declaración del 25 de agosto de 2006 (f. 43-46, c. ppal y f. 26-29, c. 2 pruebas). [17] Resolución del 25 de agosto de 2006 por la que se remitió el proceso por competencia (f. 48, c. ppal y f. 31, c. 2 pruebas), resolución del 28 de agosto de 2006 por la cual se avocó conocimiento (f. 49, c. ppal y f. 33, c. 2 pruebas), boleta de detención del 28 de agosto de 2006 (f. 50, c. ppal y f. 32 c. 2 pruebas). [18] Petición de libertad del 28 de agosto de 2006 (f. 37-44, c. 2 pruebas), certificación del 25 de agosto de 2006 suscrita por el personero municipal de Suárez (Cauca) (f. 60, c. ppal y f. 45, c. 2 pruebas). [19] Resolución de cúmplase del 30 de agosto de 2006 (f. 62, c. ppal y f. 47, c. 2 pruebas). [20] Declaración del 30 de agosto de 2006 del señor Ismael Juanillo Milla (f. 67, c. ppal y f. 52, c. 2 pruebas). [21] Declaración del 30 de agosto de 2006 de la señora Zoraida Delgado (f. 69-70, c. ppal y f. 54, c. 2 pruebas). [22] Declaración del 11 de septiembre de 2006 del teniente Pedro Hernández Suárez (f. 80-83, c. ppal y f. 68-71, c. 2 pruebas). [23] Resolución del 12 de septiembre de 2006 (f. 84-96, c. ppal y f. 72-84 c. 2 pruebas). [24] Decisión de habeas corpus del 15 de septiembre de 2006 (f. 123-126, c. ppal y f. 95-101, c. 2 pruebas). [25] Boleta de libertad No. 058 del 15 de septiembre de 2006 (f. 103, c. 2 pruebas). [26] Recurso de reposición del 18 de septiembre de 2006 (f. 120-122, c. ppal y f. 110-112, c. 2 pruebas). [27] Resolución del 10 de octubre de 2006 (f. 138-144, c. ppal y f. 129- 134, c. 2 pruebas), orden de captura No. 0577864 del 10 de octubre de 2006 (f. 147 c. ppal y f. 137, c. 2 pruebas). [28] Escrito de solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento del 27 de octubre de 2006 (f. 149-158, c. ppal y f. 139-148, c. 2 pruebas). [29] Decisión del 20 de noviembre de 2006 (f. 201-211, c. ppal y f. 191- 201, c. 2 pruebas). [30] Oficio No. 733 del 23 de noviembre de 2006 por la cual se canceló una orden de captura (f. 213, c. ppal y f. 204, c. 2 pruebas), resolución del 23 de noviembre de 2006 (f. 214, c. ppal y f. 205, c. 2 pruebas). [31] Indagatoria del 27 de diciembre de 2006 (f. 217-220, c. ppal y f. 207- 210, c. 2 pruebas). [32] Ibídem. [33] Oficio No. 10291 del 29 de diciembre de 2006 (f. 217, c. 2 pruebas). [34] Resolución del 22 de noviembre de 2007 (f. 227-233, c. ppal y f. 218- 224, c. 2 pruebas), resolución del 14 de junio de 2007 (f. 250-257, c. 2 pruebas).

En esta resolución de igual forma se indica que el tener escopeta y las balas podía configurar el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal y municiones, empero, precluyó la investigación por atipicidad, lo que ratificó en resolución del 14 de junio de 2007. [35] Resolución del 14 de junio de 2007 (f. 250-257, c. 2 pruebas) [36] Sentencia de unificación de jurisprudencia de esta sección del 15 de agosto de 2018, exp. 46947, M.P Carlos Alberto Zambrano. [37] Lo señalado corresponde al método que esta subsección ha señalado de cómo abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta surtidos bajo el amparo del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996.

Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 20 de septiembre de 2018, exp. No. 47112; sentencia del 17 de septiembre de 2018, exp. 41368, 6 de diciembre de 2018, exp No. 44016, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [38] Cabe indicar para el 19 de abril de 2006, aunque ya se había expedido la Ley 906 de 2004 –Código de Procedimiento Penal que derogó a la Ley 600 de 2000-, de conformidad con el artículo 530, el sistema penal acusatorio no entró a regir en el distrito judicial de Popayán sino hasta el 1 de enero de 2007. [39] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de junio de 2000, Exp.

No. 10797. M.P. Fernando Arboleda Ripoll. [40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, Exp. No. 23327, M.P. Marina Pulido de Barón. [41] Ibídem. [42] Resolución del 22 de febrero de 2007 (f. 227-233, c. ppal. y f. 218- 224 c. 2 pruebas). [43] Este artículo disponía que: “Artículo 13. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados, recibida la indagatoria, el fiscal definirá la situación jurídica dentro de los diez (10) días siguientes, si aquella hubiere sido recibida por un fiscal de sede distinta a la suya.

Si es necesaria la práctica de alguna prueba y el término anterior resultare insuficiente, el término para definir la situación jurídica será de veinte (20) días”. [44] Sobre la culpa de la víctima se puede consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 2 de mayo de 2007; exp.15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez;

Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección “C”, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 13 de abril de 2011, exp. 19889; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 26 de febrero de 2014, exp. 29.541, C.P. Enrique Gil Botero;

Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2009; C.P. Ramiro Saavedra Becerra; exp.17.188; Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 27.463, C.P. Enrique Gil Botero. [45] En cuanto a la Rama Judicial, se mantendrá la decisión de primera instancia, pues se advierte fueron los jueces penales quienes ordenaron la libertad del actor. [46] En aplicación de la máxima de que quien puede lo más puede lo menos. [47] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014.

Exp. No. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón (E.) [48] En el expediente reposan los testimonios de los señores Pedro Pablo Lucumi (f. 25-28, c. pruebas), Alirio Nazarit Nazarit (f. 28-30, c. pruebas), Juan Ibarra González (f. 31-34, c. pruebas), Pablo Antonio Astudillo Yanten (f. 40-42, c. pruebas), Juan de Jesús Ambuila Díaz (f. 42- 44, c. pruebas) y Víctor Manuel Castañeda Mera (f. 44-46, c. pruebas). [49] Frente al daño a la vida de relación, se señalaba que: “En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión préjudice d´agrement (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras.

Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. // Este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que – además del perjuicio patrimonial y moral – puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando ésta muere.

Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de julio de 2000, Exp. 11842. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Exp. 19031 [51] Así mismo, bajo el hipotético que dicha información fuese publicada, no hay prueba que fue con ocasión del proceso penal por el cual aquí se demanda. [52] Del proceso penal se tiene que al momento de su aprehensión José Idert Bermúdez laboraba como expendedor de carnes, aspecto que también es referido por los testigos al interior del presente proceso.

Ahora bien, si bien no se estableció a cuanto equivalían los ingresos del demandante, se presume que este percibía por lo menos un salario mínimo legal mensual. [53] Suma de dinero reconocida por el a quo. [54] Índice vigente al momento en que se profirió la sentencia de primera instancia. Se utilizó la nueva metodología para el cálculo del IPC publicada por el DANE y publicada en la página del Banco de la República.